Sentencia/Laudo. Convenio Colectivo de Empresa de EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. (SERVICIOS GENERALES DE DISTRIBUCION DE AGUA) de Las Palmas

VISTA la sentencia nº 217/2016, de fecha 16 de junio de 2016, de la Sala de lo Social nº 4 de Las Palmas, por la que se estima la demanda interpuesta por COLECTIVO INDEPENDIENTE DE EMALSA frente al Convenio Colectivo de la entidad EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. , esta Dirección General

ACUERDA

ÚNICO.- Ordenar la publicación de la sentencia nº 217/2016, de fecha 16 de junio de 2016, de la Sala de lo Social nº 4 de Las Palmas, por la que se estima la demanda interpuesta por COLECTIVO INDEPENDIENTE DE EMALSA frente a EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. .

EL DIRECTOR GENERAL DE TRABAJO, José Miguel González Hernández.

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 4

C/ Málaga nº 2 (Torre 1 - Planta 4º)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 60 40

Fax.: 928 42 97 03

Procedimiento:Impugnación convenio colectivo Nº Procedimiento: 0000265/2016

NIG: 3501644420160002663

Materia: Impugnación convenio colectivo

Resolución: Sentencia 000217/2016

IUP: LS2016013974

Demandante: Jesús Ruperto Pérez Campos y Sergio Carlos Parada Santana.

Demandado: EMALSA

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis.

Visto por el mí, Margarita Fons Carbonell, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social n° 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su partido, el juicio oral y público promovido por COLECTIVO INDEPENDIENTE DE EMALSA, representado por D. Jesús Ruperto Pérez Campos y D. Sergio Carlos Parada Santana, asistidos por Letrado D. Eulogio Conde García, frente a la EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A. (EMALSA) representada por el Letrado D. Guillermo Navarro Hernández en reclamación por IMPUGNACIÓN DE CONVENIO COLECTIVO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En fecha 07.04.2016, tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados demanda suscrita por la parte actora, frente a la demandada en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio que tuvieron lugar el día y hora señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento. En trámite de alegaciones, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La empresa demandada se opuso a la demanda en los términos que constan en el acta. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en Acta. En conclusiones se elevaron a definitivas, quedando los Autos conclusos y vistos para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo el sistema de plazos, por la carga de asuntos existente en este Juzgado.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El Sindicato actor tiene representación en el Comité de Empresa.

SEGUNDO.- El convenio colectivo de empresa para el periodo 01.01.2012 a 31.12.2014 se publicó en el BOP Las Palmas el día 09.05.2014.

Tras finalizar su vigencia las partes, el 09.12.2015 acordaron la prórroga del mismo hasta el 31.12.2015.

Actualmente ha sido denunciado encontrándose las partes en negociaciones.

TERCERO.- Los trabajadores del sector de empresas de seguridad disfrutan unas vacaciones anuales de treinta y un días.

CUARTO.- La empresa demandada retribuye las vacaciones anuales con los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo del convenio.

No incluye los siguientes complementos plus de asistencia (art.39 CC), incentivo control de fontanería (art. 42 CC), complemento de atención al público (art. 43 CC), plus de conducción (art. 46 CC) y complemento de personal administrativo (art. 60 CC).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Conforme establece el artículo 97.2 de la LRJS debe hacerse constar que los hechos probados se deducen de la valoración de la prueba practicada en el acto de la vista, sobre la base de las reglas de la sana critica, además de ser pacíficos, reduciéndose el presente a una valoración jurídica.

SEGUNDO.- La parte actora alega en el presente entiende que los trabajadores de la empresa demandada deberían percibir durante sus vacaciones los conceptos excluidos por el Convenio a percibir durante el periodo vacaciones como son: plus de asistencia (art.39 CC), incentivo control de fontanería (art. 42 CC), complemento de atención al público (art. 43 CC), plus de conducción (art. 46 CC) y complemento de personal administrativo (art. 60 CC).

La parte demandada no se opone a la existencia de tal práctica, ni a la legitimación de los actores, ni a la vigencia del convenio, sino que entiende que con anterioridad la empresa abonaba durante el disfrute de vacaciones los conceptos variables, pero tras la negociación del Convenio de 2012 se excluyó.

Al efecto de lo que se debate en el presente han sido dictadas varias sentencias por la Audiencia Nacional, la primera de 17.09.2014, Rec. 194/2014, ha resuelto un supuesto casi idéntico con las siguientes conclusiones:

"El art. 38 ET regula con carácter general las vacaciones, desarrollando lo mandado por el art. 40 CE, donde se encomienda a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario, mediante una serie de medidas, entre las cuales se encuentran las vacaciones periódicas retribuidas. - La finalidad del descanso vacacional es doble, garantizando, por una parte, que los trabajadores repongan las fuerzas consumidas durante su actividad laboral y proporcionándoles, por otro lado, el tiempo libre imprescindible para que puedan desarrollar actividades ajenas al trabajo. - Las finalidades citadas - descanso y ocio -se garantizan por la retribución de las vacaciones, que no pueden sustituirse mediante su retribución económica.

El Convenio n° 132 de la OIT (de fecha 29-junio-1970), sobre 'vacaciones anuales pagadas', fue ratificado por España mediante Instrumento de fecha 16-junio-1974 (BOE 5-julio-1974); siendo sus arts. 1 y 7.1 los preceptos que más incidencia han tenido en nuestra jurisprudencia en el tema de la retribución de las vacaciones. - En el art. 1 se establece que 'La legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea apropiada a las condiciones del país 'y se dispone su art. 7.1 que todo trabajador durante las vacaciones percibirá' por el período entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfruta el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'.

- Dicha norma internacional ha servido para integrar la normativa legal (arts. 10.2 , 40.2 , 96.1 CE, art. 1.5 Código Civil), la específica estatutaria (en especial, art. 38 ET) y la de múltiples convenios colectivos, con reflejo en la jurisprudencia de casación social (entre otras muchas. SSTS/IV 1-octubre-1991 - recurso 667/1991, 21enero-1992 - recurso 792/1991, 4- noviembre-1994 -rcuc/ 3604/1993 ), interpretando, como regla y en los términos que analizaremos, que la retribución de vacaciones ha de comprender el 'promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria '. La jurisprudencia ha defendido, por tanto, que la regla general es la retribución media de las vacaciones, entendiéndose como tal al promedio de la totalidad de los emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria, incluyendo las retribuciones variables (STS 17-12-1996, rec. 1321/1996 y 19-04-2000, rec. 2980/1999.

- Ahora bien, cuando la retribución de las vacaciones está regulada en convenio colectivo, se ha validado que el convenio incluya o excluya los conceptos retributivos que estime oportunos, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario. - Así en STS 26-07- 2010, REC. 199/2009 , se sostuvo lo siguiente: Efectuando un análisis sistemático de la jurisprudencia social, la STS/JV 25-abril-2006 (rcud 16/2005) señala que el art. 7.1 del Convenio n° 132 de la OIT, en relación con su art. 1, ' ha sido interpretado reiteradamente por esta Sala en el sentido de que el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media, en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el art. 37-1 de la Constitución, con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva'; recogiendo, a modo de conclusiones, las sentadas en la STS/IV 21-enero-1992 (rcud 792/1991) en la que se establecen señalando que:

'1º.- La norma del art. 7.1 del convenio de la OIT número 132 de retribución de las vacaciones con arreglo a la remuneración normal o media es la regla general sobre los conceptos retributivos computables en la misma;

2º.- El convenio colectivo tiene como función típica en esta materia de retribución de vacaciones la precisión o especificación de los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, complementando la regla general de la remuneración normal o media;

3°.- El convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media del período de vacaciones, siempre y cuando se respeten en cómputo anual los mínimos indisponibles de derecho necesario'.

La misma sentencia ha subrayado la primacía de la regulación retributiva del convenio frente a lo mandado por el art. 7.1 Convenio 132 OIT en los términos siguientes: ' Cuando la forma de retribución de las vacaciones se ha establecido en la normativa aplicable o en el convenio colectivo, lo que permite el citado Convenio 132 OIT, debe estarse a la interpretación de las referidas normas. En este sentido:

a) La STS/IV 8-junio-1994 (rcud 347/1993), razonaba que el Convenio colectivo puede apartarse de la regla general de remuneración normal o media ex art. 1 Convenio 132 OIT cuando la complemente. precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones, señalando que 'Las dos sentencias de esta Sala que se dicen contradichas por la recurrida decidieron la no inclusión del plus de mayor dedicación en RENFE, en la retribución del período vacacional. Y ambas analizaron el recurso de casación ... que el recurrente denunciaba del art. 7 del convenio de la OIT número 132, que se declaró no cometida ya que el convenio colectivo puede apartarse de aquella regla general de remuneración normal o media cuando la complemente, precisando y especificando los factores de cálculo de la retribución de las vacaciones; pues el artículo 1 del propio convenio 132 remarca la preferencia que se otorga al convenio o pacto colectivo en cuanto a la regulación del derecho a las vacaciones, al preceptuar que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, laudos arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos legales para la fijación de salarios o de otra manera compatible con la práctica nacional que sea aprobada a las condiciones del país (sentencia de 20 de diciembre de 1991, que recuerda la de 7 de octubre anterior y que fue reiterada, entre otras muchas, por las de 21 de enero y 30 de septiembre de 1992, todas ellas dictadas en recursos seguidos con la empresa RENFE). Como también ha declarado la sentencia de esta Sala de 13 de abril de 1994, la cuantía de las retribuciones está establecida -al no decir otra cosa el convenio colectivo- en el art. 7 del Convenio 132 de la OIT, relativo a las vacaciones anuales pagadas. Pero en nuestro caso el Acuerdo de Regulación, que se dice infringido, contiene una ordenación sobre la materia ... '.

b) No contradice la anterior doctrina la STS/IV 26-enero-2007 (rcud 4284/2005), en la que se argumenta que 'La cuestión planteada consiste en determinar si, para el cálculo de la retribución de las vacaciones, son computables sólo los conceptos salariales que el Convenio Colectivo dispone de entre los que el mismo regula o deben tenerse en cuenta todos los que el mismo regula y no excluye, expresamente, del cómputo para retribuir las vacaciones, así como si la solución primera es contraria al art. 7 del Convenio 132 de la OIT. La controversia debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, pues el artículo 38-1 del ET dispone que la retribución de las vacaciones será la que se haya pactado en el Convenio Colectivo y es el caso que el Convenio aplicable enumera los conceptos retributivos a tener en cuenta al efecto, lo que equivale a excluir a los que no cita. No es acogible el argumento de que se computan todos los conceptos que el Convenio no excluya expresamente, porque, al decir los que se computan, el Convenio Colectivo deja claro que la intención de los firmantes es que se tengan en cuenta esos pluses y no otros y no se debe olvidar que la intención de las partes es la principal regla interpretativa, según el art. 1.281 del Código Civil. Tal solución no viola lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT , Convenio cuyo art. 1 ya reseña la posibilidad de que a lo establecido en él se le dé cumplimiento por medio de contratos colectivos, pactos por los que se regulará la paga de vacaciones siempre que respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario. Así lo ha venido entendiendo esta Sala en sus sentencias de 22 de septiembre de 1995 (Rec. 1348/94), de 29 de octubre de 1996 (Rec. 1030/96) y 9 de noviembre de 1996, donde se ha unificado la doctrina y se ha señalado: no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones complementos salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la remuneración normal media; el Convenio puede apartarse de la regla general siempre y cuanto se respeten los mínimos de derecho necesario y que esta solución no es necesariamente incompatible. sino complementaria del Convenio 132 de la OIT '.

La jurisprudencia ha mantenido de modo constante la primacía de la regulación convencional de las retribuciones en vacaciones, entendiendo, incluso, que lo dispuesto en el art. 7 del Convenio de la OIT es de aplicación subsidiaria a la regulación convencional que, como anticipamos más arriba, puede incluir o excluir los conceptos retributivos que los negociadores estimen oportuno, salvo los mínimos indisponible de derecho necesario, por todas STS 3-10-2007, rec. 2083/2006 y 6-03-2012, rec. 80/2011.

TERCERO. - La Directiva Comunitaria 2003/2008/CE ha regulado en su artículo 7 de la retribución de las vacaciones en los términos siguientes:

'1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

2. El período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral'.

La Sala en SAN 21-07-2014, proced. 128/2014, ha examinado la incidencia del artículo citado en el régimen retributivo de las vacaciones, alcanzando las conclusiones siguientes: 'Y también con el derecho comunitario. Debiendo señalarse al respecto que el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, con valor jurídico de Tratado, reconoce tal derecho a las vacaciones anuales retribuidas y que el art. 7.1 de la Directiva 2033/88 indica que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.

La fuerza normativa de este derecho a la retribución en vacaciones se ha resaltado por el TJUE, por todas en la sentencia de 22- 5-2014 asunto Lock C-539/12, que indica: según reiterada jurisprudencia, el derecho de todo trabajador a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104, Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 (véase la sentencia KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, apartado 23 y la jurisprudencia citada) Y con carácter general respecto de cómo ha de entenderse el término vacaciones retribuidas, ha indicado:- La expresión «vacaciones anuales retribuidas" que figura en dicha disposición significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de la Directiva, debe mantenerse la retribución. En otras palabras, el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso. STJUE caso Robinson Steele C 131/04- la Directiva 2003/88 considera que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho. La obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo, STJUE caso Lock C539/12 ... Sentados estos principios básicos, la jurisprudencia comunitaria ha descendido peldaños adicionales en su precisión.

Es relevante en este sentido la STJUE caso Lock que se acaba de citar y que llega a la conclusión de que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro, por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador, sólo tiene derecho, en concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente por su salario base.

En consecuencia la retribución que el trabajador ha de percibir en el periodo vacacional en el que obviamente no presta servicios y es por ello un periodo de tiempo en el que no genera comisiones o incentivos por ventas que sólo se generan con su quehacer prestado en tiempo efectivo de trabajo, ha de estar necesariamente integrada, y en proporción a los días de vacación que le corresponda disfrutar, teniendo en cuenta lo percibido en concepto de incentivos o comisiones por objetivos fijados anualmente. La fundamentación de las conclusiones expuestas (apartado 22 sentencia Lock), es que la exclusión de las comisiones del período de vacaciones, como señaló el Abogado General en el punto 34 de sus conclusiones, puede engendrar un efecto disuasorio del disfrute de las vacaciones, que es precisamente lo que quiere evitar el art. 7 de la Directiva examinada. La sentencia del TJUE 22-05-2014, C-139/12 establece de modo rotundo en su parte dispositiva que cualquier disposición o práctica nacional, que excluya las comisiones de la retribución de las vacaciones se opone al art. 7.1 de la Directiva reiterada.

- Dicha conclusión es extensible a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria, puesto que el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en concepto de vacaciones constituyen dos vertientes de un único derecho, en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los periodos de trabajo (sentencias Robinson-Steele y otros, EU: C-2006/177, apartado 58 y Schultz-Hoff y otros, EU: C-2009, 18, apartado 60 y Lock C-539/12, apartado 17). Llegados aquí, debemos despejar si un convenio colectivo, subsumible necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET, puede, sin vulnerar lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, excluir retribuciones variables devengadas durante la jornada ordinaria, a lo que anticipamos desde ahora una respuesta negativa.

- Nuestra respuesta ha de ser necesariamente negativa, por cuanto el precepto comunitario, interpretado por el TJUE en los términos ya expuestos, ha de prevalecer necesariamente en virtud del principio de supremacía del derecho comunitario frente a las legislaciones o prácticas nacionales que lo contradigan y la sentencia TJUE 22-05-2014, C-539/12 no deja lugar a dudas sobre esa cuestión, cuando dispone que ninguna disposición o práctica nacional puede excluir las comisiones de la retribución de las vacaciones, lo cual ha de extenderse necesariamente a cualquier otra retribución variable que se devengue en jornada ordinaria. Así pues, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/88/CE, en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria ya expuestos anteriormente, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado, según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12, sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.1.b ET

QUINTO. - El art. 28 del convenio colectivo aplicable a la empresa demandada establece que las vacaciones anuales se retribuirán en base a los conceptos de la tabla común y complementos adicionales de la tabla salarial relacionados en el Anexo I del propio convenio. Se ha probado que la empresa demandada retribuye durante las vacaciones los conceptos salariales, que incluyen la tabla común del Anexo I del convenio, que incluye salario base, plus de manutención, plus de transporte, plus vestuario y pagas extraordinarias, así como el complemento de disponibilidad, que es el único concepto que aparece en el Anexo I como complemento adicional, cumpliendo, de este modo, lo pactado en convenio.

- No incluye los denominados complementos variables nivel definitivo, cuantificados también en el Anexo I del convenio: hora nocturna, hora festiva, hora domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada partida. Dicha exclusión, como hemos razonado anteriormente, validada hasta ahora por la jurisprudencia y por la doctrina judicial española, se opone a lo dispuesto en el art. 7.1 Directiva 2003/1998/CE en la interpretación dada por la doctrina comunitaria, que nos vincula directamente, por lo que procede la estimación de la demanda, una vez reducido su objeto a los complementos variables excluidos efectivamente de la retribución de las vacaciones."

TERCERO.- Dichas conclusiones de la AN han sido mantenidas en sentencias posteriores, como la de 11.12.2014, Rec. 268/2014, que reitera:

"SÉPTIMO.- Con fundamento en este elenco normativo este Tribunal ha tenido dos recientes oportunidades para resolver la remuneración que debe integrar las vacaciones, las sentencias de 21-7-14 autos 128/14 y de 179-14 autos 194/14.

OCTAVO .- Por las razones expresadas en las precedentes sentencias, que se reiteran de nuevo en este proceso, la demanda debe ser estimada, no sin antes hacer una referencia al nudo argumental desplegado por la defensa letrada en este litigio que, conociendo todos estos antecedentes judiciales, sostuvo que el supuesto que ahora se juzga era notoriamente diferente de los antes citados por cuanto que la merma retributiva que se generaba en periodo vacacional era poco relevante (su pericial la calculaba en un 8,99% del salario total devengado) y que por esta razón el derecho al descanso protegido por la normativa comunitaria no se podía ver violentado. Poca capacidad de convicción para la Sala y con relación a las conclusiones a favor de la parle proponente, suscitan las manifestaciones de quien se presenta como testigo perito y resulta ser secretario de la comisión paritaria del convenio y director de RRHH de una empresa del sector, en orden a fijar como merma en vacaciones el 8,99% del salario devengado.

Pero en cualquier caso, sea ésta o sea otra la merma retributiva, prueba que a la demandada en apoyo de sus argumentos obstativos le correspondía, art. 217.3 LEC, lo cierto e incuestionable es que en el periodo vacacional todos los trabajadores del sector que perciben parte de su salario en concepto de comisiones y/o incentivos a la producción, reciben menos retribución que en tiempo de trabajo, siendo esta diferencia la relevante para estimar que la situación descrita contraviene la normativa citada y su interpretación por el TJUE.

Y ello por cuanto toda merma desincentiva per se sin que puedan aceptarse argumentos cargados de subjetividad como el propuesto por la parte demandada que en definitiva conducirían a soluciones poco rigurosas en derecho (dónde poner el listón para considerar una merma no desincentivadora) y generadoras de un trato desigual para los afectados carente de justificación....»

Esta sentencia ha sido confirmada por reciente sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de la Sala IV núm. 496/2016, de 08/06/2016, Rec.112/2015.

CUARTO.- Además, la última sentencia de la AN, de 30.04.2015, Rec. 361/2014, en una demanda de impugnación de convenio colectivo, como la presente concluye que:

"La simple lectura del artículo transcrito nos permite concluir, que los complementos de puesto de trabajo se perciben por el desempeño efectivo de los puestos de trabajo o por la realización de las actividades convenidas, tratándose, en todo caso, de retribuciones significativas, que incrementan de modo sustancial el monto total del Anexo salarial, que incluye llamativamente dos complementos de puesto de trabajo, como son la peligrosidad y la actividad, pero excluyen todos los demás, lo cual nos permite alcanzar una primera conclusión, según la cual la retribución de las vacaciones, regulada en el art. 45.2 del vigente convenio, es muy inferior a la retribución anual media de los trabajadores, que es precisamente lo que quiere garantizar el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, interpretada reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria citada más arriba, que vincula a este Tribunal de conformidad con el principio de interpretación conforme, que obliga al juez nacional a tomar en consideración el conjunto de normas de dicho Derecho e interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva antes dicha para alcanzar el resultado que ésta persigue, por todas STS 18-07-2014, rec. 303/2013, puesto que le incumbe garantizar, en el marco de sus competencias, que se cumplan las obligaciones retributivas de las vacaciones establecidas en dicha normativa comunitaria, cuya interpretación por el TJUE es absolutamente inequívoca, procede la total estimación de la demanda, puesto que se opone al art. 7.1 de la Directiva 2003/88, cualquier normativa nacional, lo cual incluye al convenio colectivo, que impida a los trabajadores percibir durante sus vacaciones la media de sus retribuciones variables o por comisiones.

Por consiguiente, probado que el art. 45.2 del convenio vigente no asegura que los trabajadores perciban durante sus vacaciones la media de sus retribuciones anuales, procede su anulación, así como el reconocimiento de que la retribución de vacaciones ha de incluir, además de los conceptos determinados convencionalmente, los complementos de puesto de trabajo listados en el art. 66.2 del convenio, que no estén incluidos en el artículo anulado.

Dicha conclusión no puede enervarse por lo dispuesto en el art. 151 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que debe prevalecer sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional, a tenor con lo dispuesto en el art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, sobre Tratados y otros Acuerdos Internacionales, porque su simple lectura permite concluir que la interpretación dada por la jurisprudencia del TJUE sobre el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE, no solo no se opone, sino que se armoniza plenamente por el Tratado.

En efecto, el art. 151 del Tratado dice lo siguiente: 'La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales como los que se indican en la Carta Social Europea, firmada en Turín el 18 de octubre de 1961, y en la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores, de 1989, tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y duradero y la lucha contra las exclusiones.

A tal fin, la Unión y los Estados miembros emprenderán acciones en las que se tenga en cuenta la diversidad de las prácticas nacionales, en particular en el ámbito de las relaciones contractuales, así como la necesidad de mantener la competitividad de la economía de la Unión.

Consideran que esta evolución resultará tanto del funcionamiento del mercado interior, que favorecerá la armonización de los sistemas sociales, como de los procedimientos previstos en los Tratados y de la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas'.

No podemos admitir tampoco que la pretensión actora vulnere el derecho a la negociación colectiva, asegurado por el art. 37.1 CE, puesto que el convenio colectivo está sometido a la ley, en aplicación del principio de jerarquía normativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 CE, en relación con el art. 3 ET, siendo perfectamente legítimo que los sindicatos o empresarios, que consideren ilegal un convenio colectivo que hayan firmado, lo impugnen ante los tribunales por el procedimiento previsto en el art. 165 y siguientes LRJS, sin perjuicio de la credibilidad que puedan tener para sus interlocutores en la negociación colectiva futura.

Es irrelevante también, a nuestro juicio, que la retribución de las vacaciones no haya asegurado en convenios previos la media de las retribuciones anuales, así como la inexistencia de conflictividad colectiva en la materia, por cuanto lo relevante es sí el convenio se ajusta o no a la legalidad vigente, concluyéndose por la Sala, apoyada por el informe del Ministerio Fiscal, que el art. 45.2 del convenio sectorial vigente ha infringido lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE, cuya interpretación por el TJUE hemos desarrollado más arriba....".

QUINTO.- Así las cosas, el Tribunal Supremo, en su recentísima sentencia, ya ha determinado que la retribución correspondiente al periodo de vacaciones anuales del trabajador debe incluir todos los conceptos retributivos ordinarios, de manera que sólo cabe excluir de la misma los conceptos extraordinarios o que supongan un doble pago.

No siendo discutido que los complementos no incluidos no sean ordinarios, fijos y de devengo mensual, es por lo que procede la estimación de la demanda, sin que a ello obste la escasa merma salarial alegada por la demandada, no acreditada individualmente, pues como ya dijo la AN, y ha ratificado hace escasamente una semana el Tribunal Supremo, el hecho de recibir menos retribución que en tiempo de trabajo es lo relevante para estimar que la situación descrita contraviene la normativa citada y su interpretación por el TJUE.

Como ya han establecido las sentencias citadas es irrelevante también que la retribución de las vacaciones no haya sido asegurada en el convenio, por cuanto lo relevante es si el convenio se ajusta o no a la legalidad vigente, concluyendo que los artículos 39, 42, 43, 46 y 60 del convenio de empresa vigente han infringido lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 2033/88/CE, y la interpretación dada por el TJUE. Ni tampoco se puede entender que la pretensión actora vulnere el derecho a la negociación colectiva, asegurado por el art. 37.1 CE puesto que el convenio colectivo está sometido a la ley, en aplicación del principio de jerarquía normativa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 9.3 CE, en relación con el art. 3 ET, siendo perfectamente legitimo que los sindicatos o empresarios, que consideren ilegal un convenio colectivo que hayan firmado, lo impugnen ante los tribunales por el procedimiento previsto en el art.165 y siguientes LRJS, sin perjuicio de la credibilidad que puedan tener para sus interlocutores en la negociación colectiva futura.

Motivos todos ellos por los que procede la estimación de la demandada anulando en parte los artículos 39, 42, 43, 46 y 60 del convenio de empresa de 01.01.2012 a 31.01.2014, a los efectos de incluir en la retribución de las vacaciones dichos complementos que hayan venido recibiendo habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo.

SEXTO.- Contra la presente cabe interponer recurso de suplicación de lo que se advertirá a las partes.

FALLO

Que estimando la demanda interpuesta por COLECTIVO INDEPENDIENTE DE EMALSA frente a EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE LAS PALMAS, S.A., debo ANULAR Y ANULO EN PARTE los artículos 39, 42, 43, 46 y 60 del Convenio de empresa de 01.01.2012 a 31.01.2014 (BOP 09.05.2014) únicamente en relación a su no abono en el periodo de vacaciones, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha nulidad, así como a incluir en la retribución de las vacaciones los complementos previstos en dichos articulos que hayan venido percibiendo habitualmente en el desempeño de su puesto de trabajo.

Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal, y de conformidad con lo previsto en el art. 166.2 LRJS comuníquese a la autoridad laboral.

Al ser la sentencia anulatoria, en parte, y haber sido publicado el Convenio Colectivo en el BOP Las Palmas, remítase copia de la presente para su publicación en el mismo.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por los arts.194 y ss del LRJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el CC del BANCO SANTANDER al nº IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, y al concepto 3499/0000/65/0265/16 o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe.

Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la misma cuenta del referido banco, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por ésta, mi sentencia, definitivamente lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido pronunciada y publicada por la Magistrada que la suscribe en Audiencia Pública. En el lugar y fecha anteriormente indicada, doy fe.

30.692-H