Recurso de apelación frente a sentencia que deniega responsabilidad bancaria por phishing

Procedimiento n.º [ESPECIFICAR]

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º [NUMERO] DE [LUGAR]

PARA ANTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE [LUGAR]

D./D.ª [NOMBRE_PROCURADOR_CLIENTE], procurador/a de los tribunales y de D./D.ª [NOMBRE_CLIENTE], según tengo acreditado en los autos de juicio [ESPECIFICAR] (1) señalados con el número [NUMERO], bajo la dirección letrada de D./D.ª [NOMBRE_ABOGADO_CLIENTE] colegiado núm. [NÚMERO] ante este Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, 

DIGO

Que en la representación que ostento y por medio del presente escrito, dentro del plazo que se me ha conferido, interpongo, en tiempo y forma RECURSO DE APELACIÓN contra la resolución de fecha [FECHA], recaída en las presentes actuaciones y notificada en fecha [FECHA], de conformidad con lo dispuesto en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), y ello de conformidad con las siguientes,

ALEGACIONES

PRIMERO.- Con fecha [FECHA] se dictó por este tribunal sentencia por la que se absolvía a la entidad [NOMBRE_BANCO] de la responsabilidad por las transferencias realizadas sin autorización de la cuenta mi mandante, cuya cuantía ascendía al total de [CANTIDAD] euros.

SEGUNDO.- Dicha resolución se basaba en que por parte de mi mandante se había producido una negligencia que ocasionó que se facilitara que los responsables hubiesen realizado las disposiciones no autorizadas.

Sin embargo, esta parte entiende que se ha producido un error en la valoración de la prueba, ya que la actuación de mi mandante no puede entenderse como negligencia grave, sino que fue inducido por el engaño de un profesional, no pudiendo interpretar que esto suponga una falta de diligencia por parte del usuario de banca electrónica tal y como ha señalado la SAP de Pontevedra n.º 623/2022, de 1 de diciembre, ECLI:ES:APPO:2022:2845 que señala:

«A la hora de estudiar la concurrencia de negligencia grave del usuario del servicio de pago on line, partiendo del admitido criterio de responsabilidad cuasi-objetiva de la entidad en la prestación del servicio de banda virtual respecto a operaciones de pago como la transferencia, reiterada jurisprudencia considera que dicha negligencia debe ser grave en atención a las circunstancias demostradas del caso, atribuyéndose en todo caso la carga probatoria de la misma al proveedor del servicio con arreglo a art. 217 LEC. En interpretación de directiva 2015/2366, la negligencia que hace responder al cliente es la que se deriva de una conducta caracterizada por un grado significativo de falta de diligencia, lo que supone que la misma surge o se produce por iniciativa del usuario, no como consecuencia del engaño al que haya podido ser inducido por un delincuente profesional. Como parámetro del actuar negligente también cabrá acudir al art. 1.104 CC, que exige la diligencia asociada a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias personales, de tiempo y lugar. Ello destacándose la complejidad y grado de perfección que presenta en la actualidad el método de "phishing" de difícil detección por persona de formación media, así como el deber de la proveedora, del servicio de dotarse de tecnología suficiente y adecuada con exigencia de medidas implantadoras activas, sin entenderse suficientes avisos generales o en página web de mero carácter informativo o divulgativo —por todas, SS. AP Pontevedra (Secc. 6ª) 21.12.21 y Madrid (20ª) 20.5.2022, en la línea de lo razonado en SS. AP Valencia (6ª) 13.6.2022, Granada (5ª) 20.6.2022 y Badajoz (3ª) 21.6.2022—».

TERCERO.- La sentencia recurrida, dicho con todos los respetos al juzgador de instancia, y al parecer de esta parte, es contraria a la jurisprudencia en esta materia. Es la entidad bancaria la que debe disponer de los medios de seguridad necesarios para evitar que se produzcan intromisiones peligrosas en los servicios de banca electrónica conforme han recogido los tribunales, entre ellos la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia n.º 74/2022, de 28 de febrero, ECLI:ES:APM:2022:616: 

«Destacar esta conclusión:

... " La falsedad de la transferencia (es decir, que el ordenante no sea el titular de la cuenta) es un riesgo a cargo del banco porque, en principio, el deudor sólo se libera pagando al verdadero acreedor por lo que si el banco cumple una orden falsa, habrá de reintegrar en la cuenta correspondientes las cantidades cargadas. Una excepción a esta distribución de riesgos se produce en el caso de que el titular haya creado o elevado el riesgo de falsificación de forma imputable en el caso concreto ( STS 15 de julio de 1988 ). ....(....) - Los servicios que prestan las entidades de crédito a sus clientes a través de su oficina virtual se desenvuelven en redes TCP/IP (Internet) o WAP (comunicaciones móviles). 11.- Siendo Internet una red pública de comunicaciones, la seguridad de las operaciones bancarias precisa de soluciones tecnologías avanzadas a los efectos de garantizar tanto la autenticidad como la integridad y la confidencialidad de los datos. Por estos motivos las entidades prestadoras del servicio de banca online deben dotarse de medidas suficientes que garanticen al usuario la seguridad de las operaciones. Consecuencia derivada de la omisión, insuficiencia o defectuoso funcionamiento de las adoptadas es que han de ser las entidades bancarias las que asuman las consecuencias derivadas de los fallos de seguridad del sistema. (.....)-La responsabilidad en estos supuestos no puede atribuirse directamente al supuesto ordenante de la transferencia por entenderse ésta autorizada al haberse realizado de acuerdo con los sistemas de autenticación del banco. Los sistemas de autenticación se establecen por los proveedores de servicios de pago y si un banco no ha sido capaz de limitar el acceso al canal de banca electrónica no puede pretender que el presunto ordenante víctima de esta práctica fraudulenta sea el único responsable, pues es el banco quien tiene responsabilidad respecto del buen funcionamiento y la seguridad del mismo».

CUARTO.- Por tanto, no habiéndose probado por la entidad bancaria que en el usuario ha concurrido una conducta que pueda calificarse de negligencia grave, y siendo evidente que los medios de seguridad establecidos en la entidad bancaria para el sistema de banca electrónica no han sido suficientes para evitar la estafa, entiende esta parte que debe atribuirse la responsabilidad a [NOMBRE_ENTIDAD_BANCARIA], ello en virtud del art. 45.1 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre:

«1. Sin perjuicio del artículo 43 de este real decreto-ley, en caso de que se ejecute una operación de pago no autorizada, el proveedor de servicios de pago del ordenante devolverá a éste el importe de la operación no autorizada de inmediato y, en cualquier caso, a más tardar al final del día hábil siguiente a aquel en el que haya observado o se le haya notificado la operación, salvo cuando el proveedor de servicios de pago del ordenante tenga motivos razonables para sospechar la existencia de fraude y comunique dichos motivos por escrito al Banco de España, en la forma y con el contenido y plazos que éste determine. En su caso, el proveedor de servicios de pago del ordenante restituirá la cuenta de pago en la cual se haya efectuado el adeudo al estado en el que se habría encontrado de no haberse efectuado la operación no autorizada.

La fecha de valor del abono en la cuenta de pago del ordenante no será posterior a la fecha de adeudo del importe devuelto».

Los tribunales han calificado esta responsabilidad como cuasi objetiva, señalando entre las más recientes la SAP de Murcia n.º 414/2022, de 19 de diciembre, ECLI:ES:APMU:2022:3111:

«v. Estará obligado a la devolución de las operaciones de pago no autorizadas de forma inmediata desde la notificación de la operación no autorizada, salvo que tenga sospechas razonables de fraude y comunique dichos motivos, por escrito, al Banco de España (art. 45.1 RDLSP).

Tercero: Aplicación al caso concreto .

10.- Como se deriva del régimen señalado en el fundamento de derecho anterior, en lo que respecta a la responsabilidad por operaciones de pago fraudulentas o no autorizadas, el proveedor de servicios de pago se encuentra sujeto al cumplimiento de específicas obligaciones de protección en la emisión de los instrumentos de pago y en los procesos de autenticación de las operaciones de pago cuya finalidad es minimizar la probabilidad de ejecución de operaciones no autorizadas, respondiendo por las operaciones de pago resultantes del uso fraudulento del instrumento de pago por un tercero, ordenante actuara de manera fraudulenta, o incumpliendo deliberadamente o por negligencia grave alguna de las obligaciones recogidas en el art. 41 RDLSP. Por ello, , como señala la SAP Badajoz (3ª) 159/22, "... al proveedor de servicios de pago le corresponde la carga procesal de acreditar tanto su propio comportamiento diligente en la autenticación de la operación de pago como, en su caso, el fraude (requerirá de la acreditación de hechos de los que pudiera llegar a inferirse que aquel actuó con engaño para beneficiarse de la operación de pago) o la negligencia grave del ordenante (requerirá de la acreditación de las circunstancias concurrentes en la operación de pago de las que quepa inferir que la misma pudo realizarse porque aquel obró con una significativa falta de diligencia al usar del instrumento de pago o al proteger sus credenciales)"».

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO:

Que tenga por presentado este escrito, lo admita y tenga por interpuesto RECURSO DE APELACIÓN, contra la sentencia n.º [NUMERO], se proceda por el letrado de la Administración de Justicia a dar traslado a las demás partes para que presenten escrito de oposición o transcurrido el plazo para ello, remita las actuaciones al órgano competente para su tramitación y resolución.

A LA SALA SUPLICO:

Que recibidos los autos dicte resolución por la que estimando este recurso de apelación revoque íntegramente la sentencia n.º [NUMERO] dictada el [FECHA] en los autos [DESCRIPCIÓN] seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º [NUMERO] de [LOCALIDAD], declarando ajustadas a derecho las pretensiones de este recurso, con condena en costas a la parte contraria.

Por ser Justicia que pido en [LUGAR], a [FECHA]

PRIMER OTROSÍ DIGO: de conformidad con el apartado tercero de la disposición adicional 15.ª Ley Orgánica del Poder Judicial esta parte ha consignado la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos del juzgado, como se acredita mediante la copia del justificante de ingreso que aportamos como documento núm. [NÚMERO].

SUPLICO AL JUZGADO tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos oportunos.

 Por ser de Justicia, fecha y lugar ut supra.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: siendo intención de esta parte cumplir con todos los requisitos legales, a tenor de lo previsto en el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se solicita se le diere traslado de cualquier defecto que adoleciere la presente demanda, para la inmediata subsanación de la misma.

SUPLICO AL JUZGADO:

Que tenga por efectuada la anterior manifestación a los efectos oportunos.

Es Justicia que pido en el lugar y fecha ut supra.

(1) Verbal/Ordinario en función de la cuantía. El juicio ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 249.2 de la LEC será de aplicación cuando la cuantía exceda de seis mil euros y aparece reglado en el título II del libro II de la ley, artículos 399 y siguientes.