Auto Civil 131/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 359/2024 de 22 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

El Auto dictado en la instancia, en el seno de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria promovido por D. Torcuato frente a Dña. Reyes, declara no haber lugar a la adopción de medidas de protección urgentes previstas en el artículo 158 del Código Civil, que el promotor del expediente había concretado en su escrito de solicitud en la atribución (provisional y/o cautelar) de la guarda y custodia de los menores, Eladio y Candelaria, al padre D. Torcuato.

Considera la juzgadora de instancia que de la prueba practicada, particularmente la exploración del menor Eladio (de escasa credibilidad y verosimilitud), y la ausencia de elementos objetivos que corroboren las alegaciones del promotor del expediente en orden a que la demandada y su actual pareja sean consumidores de sustancias estupefacientes, conlleva la inexistencia de indicio alguno de que la demandada ejerza la guarda y custodia de sus hijos menores Eladio y Candelaria de forma inadecuada. Entendiendo, en consecuencia, que no se ha acreditado la existencia de un grave riesgo y perjuicio para los referidos menores que justifique adoptar las medidas de protección urgente que solicitaba el progenitor y promotor del expediente al amparo del artículo 158 del Código Civil.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación procesal de D. Torcuato alegando -en breve síntesis- los siguientes motivos:

Previa.- Sobre los Antecedentes de Hechos: Refiere las incidencias de orden procesal habidas en el presente expediente, concluyendo con la admisión del escrito de oposición formulado por la parte demandada (diligencia de ordenación de fecha 18 de enero de 2024), en el que se aducía que el cauce procesal no era el adecuado, con un claro fin -en opinión de la recurrente- de desviar la atención de la juzgadora y Ministerio Fiscal de la exploración judicial de los menores, que se iba llevar a cabo antes de la celebración de la Vista.

Primero.-Respecto al fundamento de Derecho Segundo del Auto relativo a la posición de las partes: Mantiene y sostiene que por parte de la demandante se ha instado el procedimiento correspondiente y/o adecuado, como se deduce claramente del escrito de solicitud de medidas de protección de los menores al amparo del artículo 158 del Código Civil, en el que claramente se identifica la acción que se ejercita, los hechos en que se funda la pretensión y los motivos y razones jurídicas en las que se apoya.

Es indudable que ejercitando una acción al amparo del artículo 158 del Código Civil, indicando que la pretensión es apartar a los menores de un riesgo o evitarle perjuicios en su entorno familiar e invocando citado precepto legal, sólo cabe que dichas medidas se adopten cautelarmente como el mismo precepto indica, máxime teniendo en cuenta que se trata de un procedimiento no dispositivo.

Manifiesta y afirma que desde que la demandada, en un claro intento de desviar la atención de la Juzgadora, presentó el escrito de oposición alegando que el objetivo del actor era cambiar el régimen de custodia porque no quiere que sus hijos convivan con la pareja de la madre, la Juzgadora, convencida de ello, ha procedido y decidido conforme a dicha convicción, olvidando incluso el interés de los menores, como se expondrá en las alegaciones siguientes.

Segundo.- Respecto a la exploración de los menores:

a).- Valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea de la exploración de los menores. Vulneración del derecho a la tutela judicial consagrado en el artículo 24.1 CE , con infracción del principio del interés superior del menor y el derecho a ser oído, escuchado e informado consagrados en los artículos 2 y 9 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor : Manifiesta que la información ofrecida por la juzgadora de instancia de la exploración judicial de los menores, antes de comenzar la comparecencia, no se corresponde con lo manifestado por el menor Eladio, ni en su contenido literal, ni en su sentido.

Tras trascribir en parte la exploración practicada a los menores por parte de la juzgadora de instancia y el Ministerio Fiscal, señala que es sorprendente que nadie, ni la Juzgadora ni el Ministerio Fiscal, se interesasen por la respuesta espontánea de la niña (a la pregunta formulada por el Ministerio Fiscal a Eladio de si había visto alterada a su madre), no pidiéndole explicación alguna y olvidando que se estaba realizando una exploración a los menores para averiguar si los niños viven con su madre en una situación de riesgo propiciada por la presencia de drogas en su entorno.

Sostiene que es evidente que el menor no dijo en ningún momento que "nunca ha visto nada" como asevera la Juzgadora, sólo manifestó que no lo vio desde el baño en el piso de Cádiz, pero en ningún momento a lo largo de toda la exploración afirmó no haber visto nada, como expuso la Juzgadora antes de comenzar la Comparecencia.

En consecuencia, solo cabe colegir que si la Juzgadora concluyó que Eladio "no había visto nada" y que Candelaria sólo dijo que estaba bien, lo cierto es que aunque se cumplió el trámite de explorar a los menores, ni Eladio ni Candelaria fueron realmente "escuchados".

b).- Infracción del artículo 770.4 de la LEC , del artículo 7 de la Ley 14/2010 de 27 de mayo de derecho y oportunidades en la infancia y la adolescencia y del artículo 9 de la LO1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , respecto al derecho del menor a preservar su intimidad: Entiende y considera que la Juzgadora ha actuado persuadida por la idea de que el promotor del expediente ha utilizado indebidamente el procedimiento previsto en el artículo 158 del Código Civil para modificar el régimen de custodia de los menores, habiendo practicado la exploración de los menores bajo dicho convencimiento.

La exploración de los menores se ha llevado a cabo conjuntamente, como si de un simple cambio de custodia se tratara, a pesar de que en el escrito promotor del expediente se expuso claramente que los hechos habían sido relatados únicamente por el menor Eladio, de 12 años de edad, para cuya preceptiva exploración fue citado el mismo día de la comparecencia. Por su parte, la exploración de la otra menor, Candelaria, de 9 años, fue instada por la parte demandada.

No hay, ciertamente, una regulación sobre la forma en que ha de llevarse a cabo la audiencia de los menores, pero si existen preceptos que deben respetarse y que han sido infringidos. Así, el artículo 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero; artículo 7 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de Derechos y Oportunidades en la infancia y la adolescencia; y el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

c).- Sobre la exploración de los menores (Alegaciones): En cuanto a la forma en que se llevó a cabo la exploración de los menores, afirma la recurrente que no le sorprende que la Juzgadora decidiera realizarla conjuntamente, ya que las preguntas que les formuló estaban prácticamente dirigidas a averiguar sobre su conformidad con el actual régimen de custodia de semanas alternas.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interrogó a Eladio sobre algún hecho que el menor había contado a su padre; pero a juicio de la recurrente la exploración se asemejaba bastante a un interrogatorio testifical. El Fiscal se centró en averiguar si el menor mentía respecto al episodio que el niño había contado a su padre cuando, en el mes de julio, se encontraban de vacaciones en Cádiz con su madre.

Advierte que además del suceso ocurrido en Cádiz, son otros muchos los que la demandante detalló en la solicitud de medidas de protección; pero sobre ellos nada se preguntó.

Tampoco se formuló pregunta alguna sobre las fotografías que Eladio realizó y envió a su padre.

Ni la Juzgadora ni el Ministerio Fiscal se interesaron por saber si esas fotografías las había realizado Eladio, dónde las había hecho, si se las había mandado a su padre, etc., es decir, cualquier pregunta que descartase la manipulación de las mismas y cerciorarse de que realmente el menor las había hecho y se las había mandado a su padre. Pues bien, parece que tampoco resultaba relevante para averiguar si los menores se encuentran en situación de riesgo.

Otro detalle a destacar de la exploración es que cuando el Ministerio Fiscal estaba interrogando a Eladio y al preguntarle si veía alguna vez alterada a su madre, la menor Candelaria -ante el titubeo de Eladio que no acertaba a dar una explicación- respondió de forma espontánea a lo que se le preguntaba a su hermano. Resulta incuestionable que si la niña -que estaba presenciando la exploración de su hermano- reaccionó y contestó a esa pregunta, conoce perfectamente la situación, aunque nada haya expresado al respecto.

Termina recordando que es doctrina jurisprudencial que la exploración de los menores es una diligencia que se lleva a cabo en interés y beneficio de los menores a fin de conocer realmente su actitud y situación ante el conflicto surgido y debe realizarse de modo reservado, preservando la intimidad y confidencialidad del mismo como persona especialmente vulnerable. No constituye un medio de prueba de los previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni puede equipararse a la prueba testifical.

Además, en los procesos en los que estén implicados los menores el derecho a la tutela judicial efectiva debe interpretarse de forma especial, favoreciendo siempre el impulso de la investigación y teniendo en cuenta siempre el principio de protección del interés superior del menor, principios éstos que, como puede apreciarse, en la exploración de Eladio y Candelaria han sido claramente obviados.

Tercero.-Respecto a la infracción del artículo 18.2. 4ª párrafo 3º de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria : Advierte que al finalizar la exploración de los menores no se hizo entrega del acta a las partes antes de celebrar la comparecencia, impidiendo ver qué se le preguntó a los menores y si dichas preguntas guardaban relación con el objeto de la pretensión ejercitada, facilitándose, en cambio, una versión errónea por parte de la Juzgadora de instancia.

Además, a nadie le interesó el interrogatorio del padre, promotor del expediente que, evidentemente, tras la exploración del menor y el interrogatorio de la madre, sería interesante conocer lo que tuviera que decir al respecto.

Por ello considera que no sólo se ha vulnerado el principio de contradicción, sino también el de defensa que no estribaría tanto en que no se hubiera levantado un acta de la exploración del menor, sino en que se haya privado a la parte de la información relevante sobre lo manifestado por su hijo, en cuanto que la Juzgadora parece que dedujo, como elemento esencial, algo que realmente el menor no manifestó.

Cuarto.-Infracción del artículo 9.3 Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor :El artículo 9 de la LOPJM, dice en su punto 3, último párrafo, que en las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar el resultado de la audiencia del menor, así como su valoración.

En el Auto recurrido no consta el resultado de la exploración de los menores, ni se ha resuelto de forma motivada sobre la audiencia del menor. Pero a mayor abundamiento, de la lectura del Auto -en el que sólo se afirma que el testimonio del menor carece de credibilidad- es imposible comprender las reflexiones tenidas en cuenta por la Juzgadora, ya que no consta en dicha resolución el resultado de la exploración, ni expresa las razones por las que no da credibilidad al testimonio del menor, otorgando toda ella a las declaraciones de la madre.

Quinto.-Infracción del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la valoración de la prueba: La Juzgadora parte de unas premisas procesales erróneas, aplicando el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y eludiendo completamente el artículo 752 del mismo Texto legal, que regula la prueba en los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores.

Argumenta y sostiene que la Juzgadora partiendo de unas premisas procesales erróneas y tomando como base una apreciación incorrecta de la exploración de los menores, ha realizado una valoración errónea de la prueba.

Reitera y repite las críticas a la singular exploración de los menores; reincidiendo en que el objeto de este proceso no se circunscribe a indagar si la demandada y su pareja son consumidores de sustancias estupefacientes (que parece ser es lo que le preocupa a la Juzgadora), sino a averiguar el riesgo o peligro en que puedan encontrarse los menores, no por el hecho de que su madre consuma drogas, sino porque los mismos hayan tenido acceso a las mismas.

Termina con las críticas a la valoración de la prueba que se contiene en la resolución recurrida con respecto a la actitud y responsabilidad de la madre con relación al control y estricto tratamiento de Candelaria; para concluir, en resumen, que la Juzgadora ha realizado una valoración arbitraria, irracional y manifiestamente incorrecta de la prueba, en cuanto que ha fundamentado la misma en una equivocada apreciación de la exploración del menor, incurriendo en un error palmario, y en base a algo que el menor nunca manifestó, habiendo valorado el resto de las pruebas tomando la decisión de desestimar la solicitud del demandante y promotor del expediente.

Al recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Dña. Reyes, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Brevísima consideración sobre el artículo 158 del Código Civil .

El artículo 158 del Código Civil, íntegramente trascrito en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida, encuentra su razón de ser en el carácter tutelar, garantista y protector de los intereses de los menores, por lo que las medidas que los Jueces o Tribunales puedan adoptar se amplían a distintas situaciones ya sea al inicio, en curso o después de cualquier procedimiento siempre que fueran necesarias para apartar a aquellos de cualquier peligro o evitarles perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas.

Por lo tanto, el artículo 158 del Código Civil se extiende a todos los menores y a situaciones que exceden del ámbito de las relaciones paterno-filiales, haciéndose extensivas a las derivadas de la tutela y de la guarda, y, en términos más generales, a cuestiones urgentes e inaplazables que afecten a los menores.

Siendo pues, presupuesto para la adopción de las medidas de protección contempladas en el artículo 158 del Código Civil, la apreciación de una situación de peligro para el menor o riesgo de sufrir un perjuicio en su entorno familiar o frente a terceras personas, ello supone la concurrencia de dos requisitos: (i) el incumplimiento por parte de las personas obligadas a ello de los deberes de protección del menor; y (ii) que dicho incumplimiento genere un riesgo cierto de privación de asistencia material o moral.

En tales situaciones, el artículo dicho permite a los jueces y/o tribunales adoptar las medidas de protección del menor que exijan las circunstancias concurrentes, por lo que la utilización de esta vía debe reservarse para casos de necesidad y urgencia.

TERCERO.- Sobre la exploración de los menores: valoración arbitraria, irracional y manifiestamente errónea. Interés superior del menor.

Se ha de comenzar advirtiendo a las partes que los tres aspectos y/o vertientes que conforman el presente motivo o alegación segunda, sintética y ordenadamente expuestos en el fundamento jurídico anterior, se examinarán conjuntamente habida cuenta la conexión existente entre ellos.

Dicho lo cual, no podemos olvidar que el principio rector en cuanto a la medida interesada (guarda y custodia provisional de los menores al progenitor)no es otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de los menores Eladio y Candelaria, a los que hay que proteger y garantizar su bienestar tanto material como moral.

Sobre el principio del interés superior de los menores y su carácter primordial se pronuncia el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia núm.- 625/2022, de 26 de septiembre, en los siguientes términos:

"La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).

El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).

En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas)".

En el caso concreto el progenitor solicitó vía 158 del Código civil la modificación urgente de la guarda y custodia materna de los menores Eladio y Candelaria, interesando el establecimiento de la custodia paterna sobre los mismos, alegando que la madre -y su pareja- consumían sustancias estupefacientes, no ofreciendo por tanto a los hijos un entorno seguro y estable.

La exploración judicial de los menores, diligencia sobre la que versa el recurso de apelación, fue practicada antes de la celebración de la comparecencia, de manera reservada y sin asistencia de las partes, a salvo lógicamente del Ministerio Fiscal que ha de velar por la primacía del interés superior de los menores ( sentencia del Tribunal Constitucional núm.- 17/2006, de 20 de enero), oyendo a ambos hermanos conjuntamente.

Sobre la práctica concreta de esta diligencia, como bien indica la parte apelante, no existe regulación específica, si bien el Tribunal Supremo, cuando ha resuelto sobre la misma, ha señalado, al margen de su obligatoriedad o, en su caso, resolución motivada justificativa de su no práctica, y acuerdo de oficio, que, primero, no es un simple medio de prueba; segundo, se ha de preservar la intimidad del menor, sin crearle conflictos de lealtades; y tercero, es necesaria su práctica para decidir en atención al interés del menor (entre otras, sentencia de 15 de enero de 2018).

También sobre esta cuestión se han pronunciado las Audiencias Provinciales; así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (sección 2ª) de 31 de marzo de 2017, daba pautas explicativas para su práctica, indicando que "la exploración se practica por el Magistrado Ponente del recurso, con asistencia del Letrado de la Administración de Justicia adscrito al Tribunal, y del Fiscal como garante de los derechos del menor, y sin intervención de otras personas como progenitores, Letrados o Procuradores en orden a garantizar que el menor explorado pueda expresarse libremente y sin presión, aunque en supuestos extraordinarios pueda recabarse el auxilio de especialistas, singularmente psicólogos; se documenta mediante acta sucinta suscrita únicamente por el Ponente y el Fedatario judicial".

Asimismo, en cuanto a su finalidad y forma de realización, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 3ª) de 8 de junio de 2017, recuerda que "no es una prueba en sentido estricto, sino una diligencia dirigida a facilitar que el Juzgador pueda conocer cómo se desarrolla la relación con los progenitores y en términos generales su vida, en las condiciones antes decididas, de cara a la ponderación de lo más beneficioso para el mismo",añadiendo de seguido que "ninguna vulneración conlleva tal diligencia, por practicada de modo reservado preservando la intimidad y confidencialidad del menor de edad, como persona especialmente vulnerable que es, máxime en situaciones de conflicto familiar judicializado, como es este procedimiento, siendo lo correcto y adecuado la adopción de cualquier medida que lo proteja, en este caso frente a sus progenitores con los que ha de convivir";y la de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 6ª) de 29 de junio de 2017, que señala que "la exploración no es una declaración testifical, el acta de la exploración no tiene por qué transcribirse, ni puede recoger todo lo dicho o expresado por el menor, sino que más bien transcribe lo apreciado por quien ha estado presente en la exploración; son sus impresiones lo que tiene interés no tanto lo dicho literalmente".

Pues bien, visionada la grabación no se aprecia ninguna de las infracciones a las que alude la parte apelante en su recurso.

Así, aunque ambos hermanos fueron oídos conjuntamente, su intimidad quedó preservada al haberse practicado la exploración sin la intervención de los profesionales y sus progenitores, los que les permitió expresarse con total libertad y sin presión alguna, como así viene a reconocer la propia recurrente cuando alude a manifestaciones espontáneasde -en el caso- la niña. La propia actitud de los menores, manteniendo una comunicación directa, fluida y clara en cuanto a sus manifestaciones y respuestas, evidencia que la exploración se realizó de manera adecuada a su edad y desarrollo evolutivo, comprendiendo cuanto se les preguntaba y expresando con claridad las razones de cuanto decían. Cuestión distinta es la valoración que de dichas manifestaciones se haga, lo que nos lleva directamente al denunciado error manifiestoen la valoración de la referida diligencia.

La valoración probatoria es -como recuerda la propia recurrente- facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Valoración libre de la prueba que, desde luego, no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456 Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de primer grado de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Revisada la prueba practicada, particularmente la exploración judicial de los menores, la Sala comparte la valoración realizada por la juzgadora de instancia en base a las siguientes consideraciones:

(i).- De la exploración judicial de los menores se desprende que ni Eladio ni Candelaria han visto a su madre (o su pareja) consumir "droga".

En concreto, la niña manifestó en la conversación mantenida con la juzgadora que ella "no había visto nada raro",además de manifestar con una madurez poca propia para una niña de su edad (10 años, en este momento) "que se lleva bien con los dos(progenitores) porque no quiere elegir entre uno y otro".

Eladio, por su parte, aseguró que su madre "hace cosas raras con la droga y eso",y al indagar en ello el Ministerio Fiscal manifestó con total claridad que ver consumir droga "no lo ha visto, escucharlo sí".

(ii).- En cuanto a que Eladio haya escuchado a su madre (y pareja) consumir droga, los indicios resultan inexistentes.

Al ser preguntado a este respecto por el Ministerio Fiscal, requiriendo al menor para que le explicara que significaba eso de que les había escuchado consumir droga, Eladio explicó el episodio de Cádiz, resultando harto difícil, por no decir que imposible, que un niño, entonces de 12 años de edad, fuera capaz de discernir y apreciar el sonido de una tarjeta haciendo unas rayas a través de una pequeña ventana batiente, bastante elevada para su altura (según es de ver en la fotografía aportada), procedente de un patio ("despensa" como lo definió Eladio) en el que además, según dijo, hay lavadoras.

En cuanto a los episodios que se narran en el escrito de solicitud de medidas de protección urgentes, en los que el niño es requerido para que vaya a su cuarto, y la madre y su pareja se cierran en el suyo y escucha el sonido de la tarjeta y las aspiraciones de su madre, reseñar que el dormitorio de la madre y su pareja carece de cierre o candado y que la habitación del menor, según el plano de la vivienda aportado, está separado del dormitorio de su madre por los dos baños de la vivienda.

(iii).- En cuanto a la fotografía que se dice enviada por Eladio a su padre (documento núm.- 4 del escrito de solicitud de medidas de protección urgentes; acontecimiento núm.- 5), señalar que la madre no reconoció ni el lugar ni los enseres que aparecen en la misma.

Se dirá, lógicamente, que la madre no iba a reconocer la estancia y/o lugar dado que es a ella a quien se atribuye el consumo de esas sustancias estupefacientes, pero extraña sobremanera que nada se indique a este respecto en el escrito de solicitud de medidas de protección urgentes, pues lo natural y lógico es que el progenitor hubiese preguntado sobre ello y más, a su hijo, al recibir la fotografía. Aún más, el progenitor, en su escrito de solicitud, hecho cuarto, refiere que comenzó a observar un comportamiento extraño en la madre,pero omite describir en qué consistía ese extraño comportamiento pese a la gravedad de los hechos que refiere y el peligro o riesgo que para sus hijos implica.

(iv).- En cuanto a la espontánea intervención de Candelaria, definiendo a su madre como "muy activa"cuando la misma está alterada, señalar que deducir de ello que la niña conoce perfectamente la situación, refiriéndose con ello la parte apelante a que la menor sabe y conoce que su madre consume sustancias estupefacientes, no puede calificarse sino de mera presunción, sospecha y/o conjetura, más aun cuando la menor había manifestado con total firmeza y claridad que ella no había visto nada raro.

(v).- Eladio resultó ser absolutamente claro al referir que discute muchas veces con su madre porque no le deja el móvil, que su padre sí, manifestando con total seguridad y firmeza que prefiere vivir con su padre.

En definitiva, la valoración de la juzgadora no es arbitraria ni irracional, debiendo decaer el motivo en todos sus aspectos.

CUARTO.- Infracción del artículo 18.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria .

Denuncia la recurrente que al finalizar la exploración de los menores no se hizo entrega del acta a las partes antes de celebrar la comparecencia, sino que al comenzar esta la juzgadora de instancia informó a las partes de su resultado (de manera errónea, en opinión de la apelante).

Como ya se ha dicho, la exploración judicial de los menores fue practicada antes de la celebración de la comparecencia, de manera reservada y sin asistencia de las partes, a salvo lógicamente del Ministerio Fiscal, oyendo a ambos hermanos conjuntamente. Ciertamente, al terminar la exploración no se hizo entrega del acta a las partes porque, como bien les constaba a ambas, la diligencia fue grabada y no se levantó acta ninguna, lo que no fue ni siquiera discutido por ninguna de las partes. Abierto el acto de la comparecencia, y antes de iniciarse formalmente la misma, la juzgadora informó a las partes de su resultado, que, por tanto, les fue conocida, al margen de su valoración y/o interpretación, como ya ha quedado visto en el fundamento jurídico anterior.

Traemos de nuevo a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 6ª) de 29 de junio de 2017, que señala que "la exploración no es una declaración testifical, el acta de la exploración no tiene por qué transcribirse, ni puede recoger todo lo dicho o expresado por el menor, sino que más bien transcribe lo apreciado por quien ha estado presente en la exploración; son sus impresiones lo que tiene interés no tanto lo dicho literalmente".

El motivo se desestima.

QUINTO.- Infracción del artículo 9.3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor .

Denuncia la recurrente que en el Auto recurrido no consta el resultado de la exploración de los menores y tampoco se resuelve de forma motivada sobre la audiencia del menor.

El motivo debe decaer con la mera lectura del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, sobre valoración probatoria,en cuyo punto primero, sobre el consumo de sustancias estupefacientes de la demandada y también, de su actual pareja,recoge entremezclado el resultado de la diligencia de exploración judicial, referida principalmente al menor Eladio, por fundamentarse la solicitud de medidas de protección urgentes en los hechos que este había referido a su padre, y la valoración de sus manifestaciones a la luz de las restantes pruebas practicadas, siendo buena prueba de ello las alegaciones que conforman el recurso de apelación y sobre las que la parte apelante sustenta la crítica a la valoración que realiza la juzgadora de instancia de la exploración judicial de los menores.

SEXTO.- Infracción del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Error en la valoración de la prueba.

El artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge el principio de flexibilidad probatoria, sin que ello suponga exclusión de la necesidad de justificar que lo que se pretende acreditar son hechos relevantes en el proceso.

En efecto, en los procesos sobre provisión de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad, filiación, matrimonio y menores, el artículo 752 de la Ley Procesal Civil permite que el proceso se decida con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten debidamente probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.Si bien todos los procesos se deciden en función de la prueba practicada sobre los hechos debatidos, el precepto citado rompe con otros principios, como son los relativos a la definitiva preclusión de la ampliación de hechos y de aportación de parte; así el artículo 752 debe ser interpretado en relación con el 770.4, que admite la posibilidad de que los hechos sean suministrados por personas distintas de los contendientes y que el Tribunal practique de oficio la prueba tendente a su demostración, tanto en lo que atañe a la acción de estado civil como por lo que concierne a las medidas a adoptar en relación a los hijos menores de edad o incapacitados, sin derogar por ello las reglas sobre la proposición y admisión de prueba de parte.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2017, con cita de la de 17 de julio de 2015, "El artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal facultad no es solo predicable para el órgano judicial de la primera instancia sino que se extiende de acuerdo con lo dispuesto en el art. 752.3 de la LEC , a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas".

Ahora bien, esta especialidad procesal no opera cuando en la causa existan otros elementos de juicio que proporcionen al juez o tribunal datos suficientes sobre los diferentes aspectos que en relación a los menores se quiere evidenciar, lo que hace decaer las alegaciones de la recurrente a este respecto.

Por lo demás, y en cuanto a la reiteración de la crítica a la valoración de la prueba contenida en la resolución recurrida, nos remitimos a lo ya dicho a este respecto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Únicamente apuntar, en cuanto a la argumentación que se desarrolla respecto a esa falta de responsabilidadde la madre con relación al estricto tratamiento que debe llevar Candelaria, que no se ha aportado a la causa elemento alguno del que se desprenda el más mínimo indicio de que esos posibles olvidos y/o demoras -tanto de la progenitora como del progenitor- en la inoculación de la mediación hayan causado el más mínimo daño y/o perjuicio a Candelaria.

En definitiva, procede desestimar el motivo y con ello, el recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada.

Atendida la especial naturaleza de las cuestiones que se ventilan en esta clase de procedimientos, en los que resulta decisiva la observancia del interés superior del menor, no resulta procedente hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: