Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE FUENGIROLA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RESOLUCIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
INCIDENTE DE COMPETENCIA INTERNACIONAL POR DECLINATORIA.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 70/2020.
AUTO NÚM. 152/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 20 de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Don Humberto y Doña Loreto contra las entidades contra las entidades 'Club La Costa Vacation Club Limited', 'Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España' y 'Club La Costa Leisure Limited', así como otras entidades no personadas en esta alzada; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la resolución dictada en el citado juicio, en el incidente de competencia internacional.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola dictó auto de fecha 25 de septiembre de 2019 en el juicio ordinario del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Se estima el recurso de reposición presentado por CLUB LA COSTA VACATION CLUB, CLUB LA COSTA UK PLC y CLUB LA COSTA LEISURE LIMITED, frente al auto de fecha 23 de abril e 2019 que queda revocado acordando en su lugar la estimación de la declinatoria de jurisdicción promovida por la demanda.
Procede imponer costas procesales a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra la expresada resolución interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de los demandantes, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y de resolver.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 13 de abril de 2021.
Fundamentos
No aceptando los del auto recurrido.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, en base a la fundamentación jurídica contenida en el escrito de recurso, declarase competente al Juzgado 'a quo', de acuerdo a lo recogido en el cuerpo del presente escrito. El objeto del recurso es el error en la aplicación de las normas sobre la falta de jurisdicción de los artículos 51 y 53 de la LEC. En primer lugar, debemos destacar que, como bien conoce el Juzgado y no es cuestión controvertida, el contrato objeto de litis implica la adquisición a un Derecho de Aprovechamiento por turnos. Así mismo, que lo que se estudia en estos momentos es la sujeción a la jurisdicción española y la misma no sólo es aplicable, ni está supeditada a que los contratos sean firmados con una empresa española o no. En este caso es indubitado que los contratos, a excepción de uno, se firman en Mijas, Málaga, España; y, asimismo, debe surtir efectos en España. Por mucho que se esfuerce la contraparte en intentar desvincular a las demandadas con la Jurisdicción Española, entendemos que es indubitado que la Jurisdicción corresponde a los juzgados españoles en aquello casos donde se adquiere un DAT en una propiedad determinada en España como las adquiridas en el Paradise o en Sierra Marina. Además, es notorio en este Juzgado que la empresa firmante del último contrato 'Club La Costa UK PLC' tiene sucursal abierta en España de manera oficial. Basta acudir al registro Mercantil de Málaga para demostrarlo, esto es, que dicha empresa es que recoge la sucursal aperturada en España de 'Club La Costa'. Por lo que, si el producto es una propiedad en un complejo español y pertenece a la empresa demandada con la que se firmó el contrato y, ésta tiene sucursal abierta en España o establecimiento permanente (debidamente domiciliada en España y registrada en España), y además, nace la relación jurídica en España y, asimismo, ésta debe surtir los efectos del contrato en España, no podemos más que estar de acuerdo en que el meritado artículo 51 de la LEC es de estricta aplicación y, en su merito, la Jurisdicción debe corresponder a los Tribunales Españoles. Los demandantes son consumidores y Británicos; la mercantil demandada profesional y con oficina registrada en España. Por tanto, en este momento, concurre el presupuesto de exclusión previsto por el artículo 19.3 del Reglamento Bruselas I-bis. El artículo 19 es norma especial, de protección de consumidores, aplicable con preferencia y exclusión del artículo 25 al parecer invocado por la demandada. Como decíamos nuestros patrocinados son consumidores, en consecuencia, hay dos posibilidades. En primer lugar, si concurren los presupuestos del artículo 17 del Reglamento 1215/2012 entonces puede elegir entre demandar en el domicilio del profesional o demandar en su domicilio, conforme el artículo 18.1. La norma no es imperativa, los consumidores no están obligados a demandar ante los tribunales de su domicilio: simplemente pueden hacerlo o no según les convenga cuando concurre alguno de los supuestos del mentado artículo 17. El Reglamento no impone a los consumidores una obligación, les otorga la posibilidad de elegir fuero (a diferencia de los que ocurre con el profesional, que siempre debe demandar a los consumidores en su domicilio, art. 18.2). En este caso los demandantes han decidido demandar al profesional en el fuero de éste, que es el fuero general y prevalente: el domicilio del demandado. Por lo que entendemos que la Ley y, por Ley nos referimos tanto el Reglamento Bruselas I bis como la LOPJ, determinan, con fundamento en el domicilio del demandado, que España debe tener jurisdicción. De hecho, ya esta fundamentación ha sido refrendada por nuestro más Alto Tribunal. Así, auto emitido por el Tribunal Supremo en fecha 5 de febrero de 2019. E incluso el Fiscal dictamina a favor de esta tesis. Y numerosos autos de esta Audiencia Provincial lo corroboran. Debiendo de llegarse a la conclusión de que, de aplicarse otra jurisdicción, se iría contra la imperatividad de la norma tan recentísimamente establecida por nuestro más Alto Tribunal. Asimismo, para el caso de que la Sala entendiera que el contrato objeto de Litis se corresponde más con el contrato de hospedaje, debemos asimismo señalar que esta parte no sólo insta la nulidad por incumplimiento de la Ley 42/1998 sino en base a la legislación sobre Consumidores y Usuarios y Código Civil Español, por lo que expuestas las vinculaciones del contrato con el territorio español, siendo España el lugar donde nacen las obligaciones contractuales y se firma éste, y el lugar donde se deben realizar las comunicaciones entre partes según los datos de contacto que se refieren en los diversos documentos aportados con la demanda, y lugar en el que se encuentra el objeto del contrato y por ende, donde debe utilizarse el DAT adquirido, por lo que incluso por competencia objetiva estaría legitimado para conocer la demanda el juzgado 'a quo', pues no existe norma o disposición legal expresa alguna que obligue a que se conozca el litigio en cualquier otro Tribunal; art. 22.4 de la LOPJ. Por consiguiente debe entenderse la competencia de los juzgados españoles y, en este caso, los del partido judicial de Fuengirola.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, teniendo por opuesta a esta parte al recurso de apelación deducido de contrario, desestimarlo con confirmación de la resolución recurrida, incluso en las costas, añadiendo que hay que advertir que el único contrato vigente es el de fecha 13 de mayo de 2014, los primeros cuatro contratos identificados en el escrito de demanda, tal y como reconocen en el mismo, fueron entregados sucesivamente y aplicados para la mejora del nivel de afiliación, de forma que los actores renunciaban a los derechos que titularizaban, perdiendo así tales contratos sus efectos jurídicos. Esa extinción de los contratos por su aportación como parte del precio a un siguiente nuevo contrato, hasta llegar al último, es una cuestión que manifiesta la propia demandante en su escrito de demanda y aporta documentación que refleja esa situación. En su escrito de apelación la parte actora quiere inducir a cierta confusión, manifestando que otros complejos en los que podrían disfrutar de sus vacaciones los actores a lo largo y ancho de todo el mundo, lo sería a través de una tercera empresa, de una red de intercambio, la empresa RCI a la que habría a que pagarle por sus servicios. Nada de eso, tales complejos están integrados en este sistema de derechos vacacionales de 'Club la Costa', sin nada que ver con las redes de intercambio ajenas, como RCI. Los complejos propios del sistema de derechos fraccionales de 'Club La Costa', son los que se contienen en el directorio de complejos aportado como documental con el escrito de contestación a la demanda. En cualquiera de esos y restantes complejos a lo largo del mundo integrados en este sistema de derechos fraccionados flexibles de 'Club La Costa' se hallan en obligación, son todos ellos lugares de cumplimiento del contrato. Luego no tiene ningún sustento la invocación del artículo 51.1 de la LEC que se efectúa de contrario con referencia a Mijas, pues ni es el lugar de celebración del contrato ni donde el mismo ha de surtir efecto. El contrato a que se refiere la presente litis es concertado con la entidad 'CLC Resort Developments Limited', con la intervención de 'Club La Costa UK PLC Limited', ambas domiciliadas en Reino Unido. No tratándose de ningún derecho real ni inversión inmobiliaria, se indica en la cláusula 5ª de los Términos y Condiciones del Contrato que los pagos han de ir dirigidos a Londres, estando los actores domiciliados en Reino Unido (Herfordshire, Inglaterra). Asimismo ese pacta en virtud de la cláusula '5' de los términos y condiciones del contrato el sometimiento a los Tribunales de Inglaterra para la interpretación del mismo. Con nuestro escrito de declinatoria se unió el contrato que incluye ese pacto de sumisión expresa en favor de los Tribunales de Inglaterra. Aquí cabe citar el Artículo 25 del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (Bruselas I bis). Hasta 16 recientes resoluciones de la Audiencia Provincial de Málaga que han devenido firmes declinan igualmente la competencia de los tribunales españoles en asuntos como el presente en relación a estos contratos. Y en virtud de la preservación del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24CE y del principio de igualdad ( art. 14 CE), y siendo todos los elementos del presente pleito idénticos a los asuntos ya analizados, debe decidirse la cuestión de jurisdicción en el mismo sentido.
TERCERO.-Considerando que señala el Juez 'a quo' que, revisadas las actuaciones y teniendo en cuenta que las demandadas presentan recurso de reposición frente al auto de fecha 23 de abril de 2019 que desestimó la declinatoria de jurisdicción promovida por dicha parte; y, habiendo solicitado la parte actora su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, considera el Juez que el recurso de reposición presentado por la representación procesal de las entidades demandadas debe ser estimado, por cuanto que en el contrato objeto de litis (documental) no consta domicilio de la demandada sito en España, sin que la doctrina del levantamiento del velo, contemplada en cualquier caso como posible para la determinación de la legitimación pasiva, resulte procedente ni adecuada para la determinación del foro judicial competente para conocer de la demanda, motivos por los cuales procede revocar la resolución recurrida y en su lugar estimar la declinatoria por falta de jurisdicción presentada por las demandadas, con el consiguiente archivo del procedimiento. Estima, por tanto, el recurso de reposición presentado por las demandadas frente al auto de fecha 23 de abril de 2019 que queda revocado, acordando en su lugar la estimación de la declinatoria de jurisdicción promovida por la parte demandada, y expresa que procede imponer las costas procesales a la parte actora; y que, una vez firme la presente resolución, se archive el procedimiento.
CUARTO.-Considerando que, como se ha expresado, entiende la parte apelante que la jurisdicción corresponde a los tribunales españoles, concretamente al partido judicial de Fuengirola, por varios motivos: la empresa vendedora de los Derechos opera en España a través de una sucursal; el domicilio social del Grupo demandado, y que es el que se debe tener en cuenta a efectos de considerarse 'domicilio real y efectivo' se encuentra en Mijas-Málaga; nos encontramos ante contratos de consumo en los que impera la elección del foro por la parte más débil, el consumidor. Entrando a resolver sobre la competencia de los tribunales españoles en el asunto planteado en la demanda que por el Juzgado se rechaza a instancia de la demandada, debe decir la Sala de entrada que, conforme al artículo 18.1 del Reglamento UE 1215/2012 y al 54.2 de la LEC (exclusión de aplicación del pacto de sumisión expresa en contratos de consumo), si la empresa demandada es española, el razonamiento de que es una mera mandataria - Agente de Ventas - resulta absolutamente prematuro en este momento procesal, y no debe servir de excusa - prácticamente exclusiva en la oposición al recurso deducido de contrario - para que pueda prosperar la declinatoria, ya que, no obstante, el artículo 23.5 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, establece que 'lo dispuesto en este Título se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno'; asimismo, debe operar en cuanto a determinación de la Ley aplicable al contrato, el principio 'Lex Rei Sitae' ( artículo 10 del Código Civil) pues el Resort donde los demandantes adquirieron la propiedad, y en el cual se deben cumplir las obligaciones contractuales que se derivan del contrato, se encuentra ubicado en España, a efectos de acreditar los elementos de conexión del contrato con Tribunales Españoles; por aplicación del artículo 63 del Reglamento Bruselas I Bis, en relación con las personas jurídicas, se establece en dicho precepto que hay tres lugares a elección de la parte actora, el domicilio estatutario, el lugar de la administración central y el centro de actividad principal, y cualquiera se puede utilizar como domicilio a efectos procesales; por no ser de aplicación el artículo 7.1 del Reglamento en cuanto a la relevancia jurisdiccional del lugar del pago, al parecer Reino Unido, puesto que dicho artículo contempla el supuesto de hecho en el que el consumidor es el demandado, no siendo éste el caso. Por otra parte, las demandadas son sociedades dependientes o participadas del 'Grupo Club La Costa', que se constituyen para desarrollar una actividad concreta dentro de las distintas fases o áreas en que se desarrolla la actividad del Grupo, y dentro de cada una se distingue en atención a la zona geográfica donde se encuentra el Resort (Málaga en este caso); y el domicilio consignado como social en el Reino Unido de todas las empresas del grupo 'Club La Costa', esto es, Hallswelle House, en 1 Hallswelle Road, Londres, es un domicilio virtual donde únicamente se ubica un despacho de contables, sin cartel ni indicación alguna relativa a ninguna empresa del grupo 'Club La Costa'. Siendo el domicilio social no más que una pantalla, debemos partir de una realidad incuestionable para dirigirnos hacia la determinación del centro operativo y de actividad, es decir, la propia existencia del resort y de la actividad diaria que en el mismo se desarrolla, incluso por mercantiles con sede social en el Reino Unido. Esta Audiencia Provincial de Málaga - y también la de Valencia - recoge que el centro de administración y gestión de esta mercantil se encuentra en Mijas, Málaga, Urbanización Marina del Sol. Dicho lo anterior en tanto tales razonamientos son compartidos por este Tribunal, es preciso con carácter previo a resolver la cuestión planteada - la declinatoria de jurisdicción - hacer constar que tanto la Sección 4ª de esta Audiencia como esta misma Sección 5ª han tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que constituye el objeto del presente recurso de apelación, concretamente la determinación de la jurisdicción internacional aplicable para el conocimiento de pretensiones de nulidad contractual - y consiguiente reclamación de cantidad - formulada respecto de contratos con el mismo contenido que el que aquí nos ocupa, referidos incluso al mismo resort o complejo turístico, y suscritos con diversas entidades mercantiles. Se trata de numerosos autos que no se han pronunciado en el mismo sentido, sino que han declarado en unas ocasiones la competencia de los Tribunales Españoles y la han rechazado en otras, lo que indica que la cuestión no es pacífica ni en el seno de esta misma Audiencia, aunque es verdad que las últimas resoluciones de este Tribunal y los dictámenes del Ministerio Fiscal convergen en otorgar la competencia a los tribunales españoles, por las razones que seguidamente se expondrán. A la vista de los antecedentes del caso y de la ya expresada realidad de diversos pronunciamientos de esta Sala y de otras de esta Audiencia Provincial sobre la misma cuestión aquí debatida, hemos de reseñar que la preservación del derecho de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la CE, interpretado en los términos que han quedado expuestos en anteriores resoluciones, queda salvaguardada mediante la decisión del presente recurso de apelación, aun cuando los términos de la misma no se muestren coincidentes con las consideraciones jurídicas y conclusiones alcanzadas en las resoluciones precedentes, al haberse constatado - y así se ha expuesto motivadamente - que el criterio del domicilio de la entidad demandada responde a la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento UE 1215/2012, tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores, y que las resoluciones contradictorias, al igual que la apelada, vienen a apoyarse en precedentes autos de estas Salas, entre ellos el de fecha 30 de junio de 2014, en el que tanto el régimen jurídico del contrato como el aplicable para la determinación de la competencia difieren de los que concurren en este caso y las cuestiones suscitadas no se centraron entonces en la consideración específica que del domicilio de la persona jurídica demandada se establece en el referido Reglamento. Esta Sala, examinando nuevamente las cuestiones planteadas, no puede sino compartir y hacer suyos los fundamentos de derecho contenidos en recientes resoluciones dictadas en supuestos similares declarando la competencia de los Tribunales españoles para resolver las acciones ejercitadas en la demanda, que se reproducirán en esta resolución como fundamento de la decisión adoptada. Como punto de partida ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la UE (Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta en la resolución ahora apelada, en especial alguna de las sentencias que se transcriben en el auto ahora revisado. El Reglamento UE 1215/2012 es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76, que serían aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados ( artículo 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el artículo 36 de la LEC, según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los Tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Por otro lado, con independencia de que la representación de los apelantes reproduzca o no en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato, lo cierto es que han de resolverse en este auto cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los Tribunales españoles en este tipo de contratos que, por su fecha - 26 de noviembre de 2014 -, ya no están sujetos materialmente a la Ley 42/1989, de 6 de julio, de Contratos de Aprovechamiento por Turno de Bienes de Uso Turístico - la llamada inicialmente 'Multipropiedad' -, sino que a estos efectos es aplicable la normativa de la disposición legal que la sucedió, la citada Ley 4/2012, de 6 de julio, 'de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias', por lo que hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de 16 de enero, que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo, no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como se recoge en el mismo contrato, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones, no solo en complejos sitos en España, sino también en diferentes 'resorts' en otros lugares del mundo, sin que los puntos fraccionados transfieran ni otorguen el derecho de uso de ninguna propiedad asignada, y ello aun cuando se describa el objeto de identificación y se señale un Resort en particular. Los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, y es evidente que en el caso que nos ocupa nada se especifica en el contrato o acuerdo firmado, por lo que nos encontramos ante una indeterminación absoluta, también del periodo de semana a la que tenían derecho a disfrutar los actores. En consecuencia, 'prima facie' y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, debe concluirse que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente. Así resulta, además, de lo resuelto por el TJUE en sentencia de 13 de octubre de 2005 (asunto C-73/04), en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización del inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, por lo que respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas, que establecía el mismo criterio que el artículo 24.1 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse en el sentido de que 'no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización'. Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012, sobre Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil en la Unión Europea, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, ha de pronunciarse la Sala sobre si las conclusiones alcanzadas por el juzgador se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este Tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento. Para ello ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la Ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el artículo 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes hoy demandantes y ahora apelantes. Concretamente, en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional las normas de competencia tienen carácter imperativo, de manera que sólo pueden considerarse prevalentes los acuerdos de sumisión en los supuestos previstos en el propio Reglamento (artículo 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (artículo 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresan que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18). Pues bien, en primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos: el acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo; y ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dichos Tribunales. El primero de los requisitos tiene importancia en estos casos, puesto que se trata de un contrato de adhesión con un condicionado general suscrito por consumidores con la empresa demandada, de manera que, si bien es cierto que, como ya ha quedado dicho, conforme al Reglamento 1215/2012, habría que estar a las normas de derecho interno del Estado miembro designado, tal y como se señala en el considerando vigésimo, según el cual 'La cuestión de si un acuerdo atributivo de competencia en favor de un órgano jurisdiccional determinado de un Estado miembro o de sus órganos jurisdiccionales en general es nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo, incluidas las normas sobre conflictos de leyes de dicho Estado miembro'; lo que tiene su reflejo en el artículo 19.3) 'in fine', puesto que establece que prevalecerán, y tendrán efecto derogatorio del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta, los acuerdos entre el consumidor y el otro contratante, domiciliados ambos o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, que atribuyan competencia a los órganos de dicho estado, pero siempre que la ley de este Estado no prohíba tales acuerdos. Lo cierto es que, sin embargo, la representación de las codemandadas - que se dicen mandatarias de 'CLC Resort Developments Limited', domiciliada en Reino Unido - que sustenta su defensa de la competencia de los tribunales ingleses sobre el pacto de sumisión contractual, no acredita que la legislación del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte no prohíba pactos con consumidores, ni la parte apelante acredita tampoco el contenido y significado de la legislación británica, por lo que, habiendo de resolver esta Sala conforme a los términos planteados por la parte que formuló la cuestión de competencia, que ni siquiera se atuvo a lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 22-ter de la LOPJ, solicitando, en virtud de este acuerdo, la suspensión del procedimiento a la espera de pronunciamiento de los tribunales del Reino Unido, sino que interesó que se declinara la competencia, y es lo que ha acogido el auto apelado, sin que conste, por otra parte, que se haya promovido procedimiento alguno en el Reino Unido para que se pronuncien los tribunales de dicho Estado miembro, la decisión del recurso aboca necesariamente a lo dispuesto en el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, según el cual 'La ley aplicable a los contratos celebrados con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) nº 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Derecho de la Unión Europea que les sean de aplicación', pero 'cuando no se haya podido determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley material española', de manera que habría que aplicar dicha normativa tuitiva de los consumidores, en lo que abunda el apartado segundo del mismo artículo disponiendo que: 'Las normas de protección frente a las cláusulas abusivas contenidas en los artículos 82 a 91, ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo'. Enmarcada esta primera cuestión sobre la validez del acuerdo contractual, por tanto, en el régimen establecido en la referida Ley, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, con arreglo al artículo 90, el pacto no carecería de validez puesto que no establece sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponde al domicilio de los consumidores demandantes, puesto que residen en el Reino Unido. No obstante lo anterior, lo cierto es que la sumisión a los tribunales ingleses se establece con carácter 'no exclusivo', es decir, conforme a la voluntad expresa de las partes, y se destruye la presunción de exclusividad en los términos que previene el propio Reglamento 1215/2012 en su artículo 25, en el que se viene a decir que los acuerdos de sumisión se considerarán exclusivos, salvo pacto en contrario entre las partes, como es el caso. Ello significa que, en este caso, un acuerdo de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, y ello concuerda con lo establecido en el artículo 36.2.2ª de la LEC, con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido 'con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado'. Así se decía ya en el auto de fecha 7 de julio de 2014, en el Rollo de apelación 133/2014 de esta Sala, y se reitera en otros autos posteriores y también ahora que, si el pacto estableciera la competencia exclusiva (en este caso, de los tribunales ingleses), éstos serían los únicos llamados por ese pacto, derogando la competencia del resto de tribunales que podrían tenerla en principio; pero si el acuerdo de sumisión es 'no exclusivo' no entrañará esa eficacia derogatoria, sino que supone que las partes se someten a los tribunales ingleses, pero sin excluir la competencia de los tribunales españoles si la tuvieran con arreglo a las disposiciones del propio Reglamento y a las de la LOPJ. Como quiera que el pacto invocado por la demandada, e incluido como condición general en el contrato de adhesión establece la sumisión 'no exclusiva' a los tribunales ingleses, no puede considerarse un pacto excluyente de la jurisdicción de los tribunales españoles ni que, con arreglo al artículo 19 del Reglamento 1215/2012, excluya la aplicación del resto de los criterios establecidos en la Sección Cuarta del mismo; de modo que, de conformidad con el artículo 18.1, ya citado, dado que los demandantes, si bien son consumidores, están domiciliados en el Reino Unido de la Gran Bretaña, resulta esencial la determinación del domicilio de la demandada. Y en este punto queda acreditado que la Propietaria de los Derechos es la mercantil 'CLC Resort Developments Limited', y que las vendedoras están domiciliadas registralmente en Reino Unido; por lo que, en el caso de autos, siendo sociedades participadas de 'Club La Costa Resort Developments Limited', propietaria de los Derechos, al ser equiparable a una Sociedad de Responsabilidad Limitada en Derecho español y disponer de su principal establecimiento y explotación en territorio español (Mijas, Málaga) se debe entender, por tanto, en atención al artículo 9º de la Ley de Sociedades de Capital, que su domicilio se encuentra en España. En cuanto al pacto de sumisión, es preciso traer a colación el auto dictado por esta Sala en fecha 7 de febrero de 2019: 'En cuanto al pacto contractual de sumisión expresa (cláusula 5 del contrato) que establece que el contrato se interpretará de conformidad con la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales ingleses, el artículo 25-R establece que, si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. Sin embargo, el apartado 4º establece que no surtirán efecto los acuerdos atributivos de competencia ni las estipulaciones similares de documentos constitutivos de un 'trust' si son contrarios a las disposiciones de los artículos 15, 19 o 23, o si excluyen la competencia de órganos jurisdiccionales exclusivamente competentes en virtud del artículo 24. Es decir, siendo consumidor el actor y optando por el fuero del domicilio de la mercantil demandada, únicamente pueden prevalecer sobre esta disposición (artículo 19) los acuerdos: 1º) posteriores al nacimiento del litigio; 2º) que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección; o, 3º) que habiéndose celebrado entre un consumidor y su contratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo estado miembro, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho estado miembro, a no ser que la ley de éstos prohíba dichos acuerdos'. Por tanto, si bien el artículo 22-ter.4 de la LOPJ permite la exclusión mediante acuerdo de elección de foro a favor de un Tribunal extranjero de la competencia establecida conforme al artículo 1 - domicilio en España del demandado y contratos celebrados en materia de consumidores -, debe entenderse, cuando este acuerdo es válido, y el acuerdo o sumisión que nos ocupa, tal y como consta pactado en el contrato (no se ha practicado prueba alguna sobre esta cláusula), es contrario a lo establecido en el Reglamento, dado que ambas partes contratantes (demandante y demandada) no tienen su domicilio en Inglaterra (ni el acuerdo es posterior a la celebración del contrato), y, en consecuencia, no puede prevalecer sobre lo establecido en el mismo, esto es, el derecho del consumidor a demandar a la otra parte contratante, ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro en que está domiciliada dicha parte (España), consideraciones por las que, en definitiva, el recurso habrá de ser estimado al ser competentes los tribunales españoles (y por extensión el Juzgado de Primera Instancia cuya resolución fue apelada). Por otra parte, ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que 'las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión', y que 'Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción'; de forma que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el artículo 63 que: '1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra: a) su sede estatutaria; b) su administración central; o, c) su centro de actividad principal. 2. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la 'registered office' y, en caso de que en ningún lugar exista una 'registered office', al 'place of incorporation' (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la 'formation' (creación) de la sociedad o persona jurídica'. Bajo este prisma, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quienes sean partes en el contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato denominado 'acuerdo de adquisición' que tiene por objeto la adquisición de puntos fraccionados, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo. Por otra parte, según la documentación presentada, las demandadas pertenecen al Grupo de empresas 'Club La Costa', cuyo Centro de Administración y Gestión se encuentra en Mijas Málaga, Urbanización 'Marina del Sol', en Carretera de Cádiz, Km 206, tal y como así lo recogen diversas sentencias de esta Audiencia y Sala y resoluciones de otros Tribunales como la Audiencia Provincial de Valencia, de la que se citan en el recurso varios autos. Todo ello ha determinado que en resoluciones anteriores se haya declarado que los tribunales españoles son competentes. Presentándose, por tanto, con la demanda indicios de actividad relevante en territorio español, lo cierto es que, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria que se establece en el artículo 217 de la LEC, a la demandada no le hubiera supuesto dificultad alguna acreditar que, al margen de que el domicilio social registrado o sede estatutaria de su matriz se halle formalmente en Londres, en el domicilio en España, como se dice, no radica efectivamente su administración central y el centro de actividad principal, destruyendo así la presunción de hecho que resulta de la existencia de ese grupo de empresas cuya su actividad, domicilio y administración se encuentra fuertemente vinculada a la que, según incluso la propia documentación publicitaria que presenta la parte demandada, sería matriz del grupo, lo que impide, incluso, comprobar si sus administradores difieren de los que lo son del resto de la sociedades referidas. En consecuencia, a efectos de competencia de los Tribunales españoles, en este caso en que se estableció en el contrato de adhesión un pacto de sumisión no exclusiva a los tribunales ingleses, han de considerarse amparados los demandantes como consumidores en lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento 1215/2012, en relación con el 18.1, para plantear su acción ante los Tribunales españoles, por lo que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación del auto apelado. Al desestimarse la declinatoria formulada en la instancia, las costas correspondientes a la misma han de ser impuestas a la parte cuyas pretensiones han sido desestimadas, atendiendo al artículo 394.1 de la LEC que consagra en materia de gastos procesales el criterio objetivo del vencimiento.
QUINTO.-Considerando que, al prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, no debe hacerse especial atribución de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Humberto y Doña Loreto contra la resolución de fecha veinticinco de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Fuengirola en sus autos civiles 273/2018; y en su virtud revocar el auto apelado, cuyos pronunciamientos quedan sin efecto, declarando la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso, que continuará por los trámites legales correspondientes. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, y condenando a la parte promotora de la declinatoria a abonar las devengadas en la primera instancia de este incidente.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así lo acordaron, mandaron y firman los Iltmos. Sres. Magistrados que componen la Sala consignados al margen, conmigo, la Letrada de la Administración de Justicia, de lo que certifico.
