Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
AUTO: 00017/2021
Modelo: N10300
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTATeléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60
Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.esEquipo/usuario: E01
N.I.G.13013 41 1 2016 0100047
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000245 /2019
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO
Procedimiento de origen:EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000976 /2015
Recurrente: Marcelino, Celsa , Maximiliano
Procurador: MARIA AURELIA GINES GONZALEZ, MARIA AURELIA GINES GONZALEZ , MARIA AURELIA GINES GONZALEZ
Abogado: FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA, FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA , FRANCISCO JAVIER CALZADO ALDARIA
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: ANA MARIA OSSORIO GONZALEZ
Abogado: CARLOS DEL ARCO HERRERO
AUTO Nº 17/21
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magistrados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª PILAR ASTRAY CHACON
Dª MÓNICA CÉSPEDES CANO
En Ciudad Real a veinticinco de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº l de Almagro, se dictó con fecha 29/06/2018, Auto cuya parte dispositiva es como sigue: 'RESUELVO: DESESTIMARen su integridad la oposición formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Aurelia Ginés González, en nombre y representación de D. Marcelino, D. Maximiliano y Dª Celsa, y declarar que procede que la ejecución despachada por Auto de 28 de marzo de 2017 siga adelante por los trámites legales.
Todo ello con expresa condena en costas del incidente de oposición a la parte ejecutada que formuló oposición'.
SEGUNDO.-Contra el expresado auto se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte ejecutante D. Marcelino, Dª Celsa y D. Maximiliano y admitido el recurso, por ambas partes, se hicieron las alegaciones que a su derecho estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, remitiéndose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, y registrado y dada Ponencia, se ha tramitado como es de rigor, señalándose para votación y fallo, el día 25/02/2021.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente al auto que desestima la oposición, la parte ejecutante insiste en la nulidad por abusivas, de la cláusula de vencimiento anticipado, por lo que, principalmente interesa la suspensión del procedimiento, dada la cuestión prejudicial planteada por el TS, y, subsidiariamente, declare la abusividad de las cláusulas objeto de oposición, a saber, de vencimiento anticipado, interés de demora y cláusula gastos; interesando el sobreseimiento del procedimiento.
A la estimación del recurso se opone la entidad ejecutante que interesa la confirmación del auto, y en el supuesto de que se estime abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, no se acuerde el sobreseimiento, sino la suspensión, hasta tanto se resuelva la cuestión por parte del TJUE.
SEGUNDO.-El auto apelado desestima la oposición argumentando, respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado y de interés de demora, que ya se resolvió sobre su abusividad, que se negó, en auto de 30 de septiembre de 2016, cuando, presentada la demanda, se dio el trámite del art. 552 LEC; por lo que, respecto de estas dos estipulaciones hay cosa juzgada, siendo firme el citado auto. Y, por lo que a la cláusula gastos se refiere, al no constituir fundamento de la ejecución, ni haber determinado la cantidad exigible (art. 695 del texto procesal), no se entra a valorar su abusividad. Desestimando íntegramente la oposición, con condena en costas a la parte ejecutada.
TERCERO.- Examinadas las actuaciones resulta que, efectivamente, presentada la demanda ejecutiva (el 8 de octubre de 2015), por providencia de 26 de abril de 2016, se acordó dar audiencia a las partes por quince días, en trámite del art. 552 LEC. Pero dicha providencia solo se notificó a la parte ejecutante, única que evacuó el trámite de audiencia. De forma que, lo resuelto en auto de 30 de septiembre de 2016, declarando la nulidad por abusiva de la cláusula suelo, no así de la de vencimiento anticipado y de interés moratorio, se hizo inaudita la parte ejecutada, que tuvo conocimiento de la ejecución hipotecaria cuando se le requiere de pago, conforme a lo acordado en auto que despacha ejecución, de 28 de marzo de 2017, personándose en el procedimiento y oponiendo la abusividad de las cláusulas validadas en el auto de 30 de septiembre.
Del iter que se acaba de relacionar, no puede negarse a la ejecutada la posibilidad de oponer la nulidad de las cláusulas que considere viciadas por abusividad - 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible -, no solo porque es causa de oposición, sino, sustancialmente en el caso, porque con anterioridad al requerimiento de pago no ha tenido intervención en el procedimiento, cuya existencia no conocía, luego tampoco es admisible partir de la base de que lo resuelto en auto de 30 de septiembre es firme por consentido, pues la parte ejecutante no ha consentido algo en lo que no ha participado - en el trámite de audiencia del 552 LEC -, y de lo que conoce cuando se persona, notificada de la ejecución, lo hace para oponerse.
Dicho lo anterior, resuelto ya por el TSJUE la cuestión prejudicial planteada por el TS, éste mismo órgano se ha pronunciado en sentencia de 28 de septiembre de 2019, del Pleno. Esto quiere decir que no tiene sentido acordar ahora la suspensión acordada. La STS de 11 de septiembre de 2019, del Pleno, argumenta: 'Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado 1.- Decíamos en las dos sentencias antes indicadas que, en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 1129 CC prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor 'pierde' el derecho a utilizar el plazo; y el art. 1124 del mismo Código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el art. 693.2 LEC , siempre y cuando se haya pactado expresamente.
Con anterioridad a tales sentencias, la sala no había negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).
En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que:
'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.
Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14 ), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz .
En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación.
2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , que en la redacción vigente a la fecha en que se dictó la sentencia recurrida decía:
'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo'.
Precepto que ha de ser interpretado conforme a lo dispuesto por el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), que declara:
'[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.
Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto C-415/11 ).
OCTAVO.- Asunción de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019
1.- La STJUE de 26 de marzo de 2019, que da respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por este tribunal en el presente recurso, establece cinco premisas de las que necesariamente hemos de partir:
i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.
ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:
'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.
iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.
iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C- 453/10 , que dice:
'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.
v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.
.....- Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C-486/16 , con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C- 415/11 ( Aziz) , y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.'
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.
Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt ) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:
'62. Pues bien , tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto'.
Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16 ), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo.
11.- Conforme a todo lo expuesto, procede aplicar las siguientes pautas u orientaciones jurisprudenciales a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:
a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:
El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'
CUARTO.- Para resolver sobre la abusividad mantenida por la parte ejecutante, se ha de tener presente que los litigantes están ligados por un contrato de préstamo suscrito el 27 de enero de 2012, con un capital de 85.000 €, interés fijo del 7% hasta el 4 de enero de 2013, y variable a partir de esa fecha, consistente en el interés de referencia más 2.50 puntos, con un mínimo del 6%; con plazo de amortización hasta el 4 de febrero de 2027, siendo el primer plazo el 4 de agosto de 2013, pactándose un interés de demora consistente en el interés ordinario más 4 puntos, con un máximo de. 14,125%, y estipulándose el vencimiento anticipado, entre otras, por falta de pago de cualquier cuota y/o intereses. Consta que la entidad procedió al cierre de la cuenta con fecha 18 de agosto de 2015, por impagos desde el 27 de enero de 2012.
El 24 de la LCCIes del siguiente tenor: ' Vencimiento anticipado. 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'
3. El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de LCCI.'
Luego, en el caso, visto que el impago es superior a más de doce plazos, el incumplimiento reviste gravedad, y en consecuencia, el procedimiento podrá continuar su tramitación.
QUINTO.- Sostenía el apelante la nulidad de la cláusula que regula los intereses de demora, que se calcula '... añadiendo 4.000 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento.... El tipo máximo de demora a efectos hipotecarios será del 14.125%'.
A este respecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013 , razona que ' a la luz del número 1, letra e), del anexo de la Directiva , en relación con lo dispuesto en los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1 , de la misma, el juez remitente deberá comprobar en particular (...), por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos '.
Tal argumentación pide, primero, analizar cuáles son las previsiones legales en materia de intereses de demora en los distintos ámbitos de contratación, incluido el financiero, cuando una de las partes no cumple o demora el cumplimiento de sus obligaciones, y, después, ponderar el concreto tipo de interés fijado en el contrato, en relación con el interés legal y las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, para valorar su adecuación para alcanzar su finalidad, esto es, incentivar el debido cumplimiento de las prestaciones asumidas en los contratos. Y en ese análisis es de ver que, en materia hipotecaria, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, reformó el art. 114 LHLegislación citadaLH art. 114 y fijó el límite del tipo de interés de demora en el caso de préstamos destinados a la adquisición de la vivienda habitual cuando la garantía hipotecaria recaiga sobre la propia vivienda, a tres veces el interés legal, esto es, actualmente el 12 %. La Ley 16/2011, de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 20.4 fija un tope superior en 2,5 veces el interés legal para este tipo de operaciones. El art. 7 de la Ley 3/2004 , de lucha contra la morosidad en las operaciones mercantiles, suma al tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación, efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate (actualmente, 0,250 %), un diferencial de 8 puntos (hasta 2013 era de 7 puntos). En materia de contrato de seguro, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, el art. 20.4Legislación citadaLCS art. 20.4 contempla un interés anual igual al del interés legal vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%, aunque, transcurridos dos años desde el siniestro, el interés anual no será inferior al 20 %. Y ya últimamente, el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 576 , contempla un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.
Por su parte el TS en su sentencia nº 705/15, de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) , abordando el problema de los créditos hipotecarios, argumenta: ' Dado que el recurrente se refiere a las normas dispositivas de Derecho nacional, nuevamente resulta pertinente la cita del tan mencionado auto TJUE de 11 de junio de 2015 , en cuanto distingue entre las normas 'especiales' previstas para los préstamos hipotecarios, introducidas por la Ley 1/2013, y la norma 'general' constituida por el art. 1.108 del Código Civil Legislación citadaCC art. 1108 . Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 114.3 (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012) , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal.
3.- Por estas razones el art. 114.3 Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 114.3 no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores. Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012) , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.'
Por su parte, en la sentencia nº 364/16, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2499/2014) , aborda cual sería el límite del interés moratorio en los créditos hipotecarios, a partir del cual, considerar que estamos ante una cláusula abusiva, y razona: ' En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 Ley Hipotecaria Legislación citadaLH art. 114.3 para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012) , para los préstamos personales.
Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) , y 79/2016, de 18 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02-2016 (rec. 2211/2014) , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».
Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado .
Últimamente y respecto a los efectos de tal declaración, nuevamente el TS en sentencia nº 364/16, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2499/2014) , concluye: ' En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012), tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013), y 79/2016, de 18 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-02-2016 (rec. 2211/2014) .
Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012) , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una «reducción conservadora » del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2 012) : «Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada».
Tal doctrina, aplicada al supuesto que se plantea lleva a concluir la abusividad del interés moratorio pactado en el supuesto, por lo que éstos no pueden ser exigidos y deben reducirse de la cantidad que de principal se pide; en resumen, la consecuencia es la de tenerlo por no puesto, esto es, despachar ejecución sin aplicación de dicha cláusula, con el art. 561.1.3ª LECLegislación citadaLEC art. 561.1.3 .
SEXTO.- Respecto a la cláusula gastos, comparte la Sala el razonamiento contenido en el auto apelado, a cuyo razonamiento nos remitimos, en evitación de inútiles reiteraciones.
El art. 398 en relación con el art. 394 LEC sin que proceda hacer imposición de costas puesto que, aún mantenida la continuación de la ejecución, lo es por otras causas a las esgrimidas en la resolución apelada. De otro lado, se declara la nulidad de los intereses de demora.
En atención a lo expuesto,
Fallo
Estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Marcelino y otros, contra el auto de fecha 29 de junio de 2018, dictado en Ejecución Hipotecaria seguida con el número 976/15 en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almagro, REVOCAMOS PARCIALMENTE el mismo, y en su consecuencia se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 6.- Mora del préstamo con garantía hipotecaria suscrito con fecha 27 de enero de 2012, con las consecuencias previstas en el fundamento quinto de esta resolución; sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones con certificación de esta resolución a los efectos oportunos.
Así lo acuerda la sala y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen. Doy fe.-
