Auto CIVIL Nº 193/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 730/2013 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 730/2013
JPI Núm. CUATRO de Vic
Autos núm. 103/2011 de Ejecución de Título No Judicial
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Marta FONT MARQUINA
Ramón VIDAL CAROU
A U T O Nº 193/2015
En Barcelona, a veintitrés de julio de dos mil quince

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los Antecedentes de hecho del Auto dictado el 28/09/2011 por el Iltmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 4 Vic, en los autos núm. 103/2011 de Ejecución de Títulos No Judiciales promovidos por BANCO SANTANDER, S.A . frente a Mariola , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'Desestimar la oposición formulada por la Procuradora Dña. Elisabet Jorquera Mestres, en nombre y representación de Dña. Mariola , frente a la ejecución despachada a instancia de la entidad Banco Santander, S.A.; 2. Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad de 5.053,74 euros, 3. Imponer las costas causadas por esta oposición a Dña. Mariola , que ha visto rechazadas todas sus pretensiones'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por Mariola , se admitió el mismo, siendo elevado testimonio a esta Audiencia, y seguidos los demás trámite procesales, tuvo lugar la deliberación de la presente apelación el día 14 de mayo de 2015. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso Por la deudora Mariola se interpone recurso de apelación frente al auto de 28 de septiembre de 2011 que desestimó la oposición que había formulada por no haber alegado 'expresamente como causa de oposición ninguna de las previstas en el art. 557 LEC ', y lo hace para insistir en la nulidad de la póliza de crédito por infracción del art. 317 Cco (anatocismo), del art. 10.bis.2 de la LGDCyU (abusividad) y del art. 1 de la ley 23 de julio de 1908 (usura)

SEGUNDO.- Las causas de oposición Fundamenta la resolución apelada la desestimación de la demanda de oposición presentada por la deudora en que las razones alegadas en la misma no encontraba acomodo en el catálogo cerrado de causas del art. 557 LECi, cuestión que merece alguna precisión pues aun siendo cierto que la oposición a la ejecución de títulos no judiciales, como en el caso que nos ocupa, debe venir referenciada a alguno de los motivos de fondo que señala el art. 557 LECi (pago, compensación, pluspetición, prescripción y caducidad, quita, espera o promesa de no pedir y transacción) o defectos procesales a los que se refiere el art. 559 LEC (carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda; falta o no acreditación de la capacidad o representación del ejecutante; y la nulidad radical del despacho de la ejecución), ello no es incompatible con una interpretación amplia de las referidas causas de oposición, especialmente con los defectos procesales, respecto de los cuales incluso se cuestiona que sean un 'numerus clausus', y la pluspetición.

Pues bien, centrándonos ahora en esta última causa de oposición, con la misma el deudor reconoce la deuda reclamada pero en menor cuantía de la solicitada por el ejecutante y aun cuando para algunos autores el juego de la pluspetición debe reducirse exclusivamente a las demasías que derivan directamente del título, excluyéndose los hechos extintivos parciales, parece preferible la tesis que acepta que a su amparo pueden oponerse cualquier minoración en la deuda que pueda alegar el ejecutado.

Pues bien, desde esta perspectiva las excepciones de anatocismo y usura alegadas por la deudora ejecutada pueden reconducirse, sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, a la pluspetición pues al venir fundamentadas en una potencial nulidad de la obligación accesoria de intereses, su estimación comportaría una reducción en el importe de la deuda reclamada, razón por la cual procederemos posteriormente a su examen aun cuando ya podemos adelantar que ni una ni otra podrán tener favorable acogida.



TERCERO.- Anatocismo y Usura a) Anatocismo El anatocismo es la figura por la que los intereses que se van devengando se capitalizan (se consideran capital) y generan, a su vez, nuevos intereses. Su tratamiento en el Código Civil (art. 1109 Cci) no es exactamente idéntico al que le dispensa el Código de Comercio (art. 317 ), e incluso resulta paradójica al ser más favorable, pero siendo pacifico que nos encontramos ante un préstamo mercantil, centraremos nuestra atención en esta última regulación.

Conforme al art. 317 Cco ' los intereses vencidos y no pagados no devengan intereses. Los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos ' de donde resulta, sin mayor esfuerzo argumentativo, que la norma prohíbe el anatocismo legal pero permite el convencional por lo que si, como ocurre en autos ( vide los apartados D y E de la Condición Particular TERCERA), existe un pacto que respalda esta práctica, por lo demás ampliamente generalizada en el sector bancario, el anatocismo resulta válido y eficaz en base a lo dispuesto en el artículo 1.255 Cci y el propio artículo 317 Cco , tal y como lo ha venido entendiendo la jurisprudencia ( SSTS de 8 de noviembre de 1994 o de 4 de junio de 2009 ), pudiendo venir referido dicho pacto tanto a los intereses retributivos como a los intereses moratorios impagados. Asimismo el anatocismo se encuentra también reconocido en el artículo III.-3:709 del DCFR o Draft Common Frame of Reference (Proyecto de Marco Común de Referencia) de 2008 tal y como antes lo hacían los 'Principles of European Contract Law' (PECL) de 1999.

b) Usura Entiende la parte recurrente que unos intereses moratorios al 17,245% son usureros y deben considerarse nulos pero tampoco es motivo puede prosperar pues el simple dato del tipo de interés convenido no es suficiente para atribuirle dicha condición ya que es necesario también conocer las concretas circunstancias que rodearon la suscripción del crédito, sin que exista en los autos ninguna prueba al respecto.

En efecto, la llamada ' Ley Azcarate' de 23 de Julio de 1908 exige para considerar usurario un préstamo que concurran todos los requisitos contemplados en su art. 1.1 º, esto es, (i) que se trate de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y (ii) que se haya concertado en condiciones tales que resulte leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Y es doctrina jurisprudencial reiterada, conforme enseña la STS de 02 de diciembre de 2014 , con cita de la de 18 de junio de 2012 , que 'la Ley de Usura no puede dar lugar a su aplicación diferenciada o subdividida respecto de distintos 'tipos' de usura, ya sea distinguiendo en lo que tradicionalmente se ha referenciado como contratos usurarios, leoninos o falsificados', sino que dicho control debe realizarse teniendo en cuenta la 'unidad de su régimen de aplicación' el cual determina que 'la interpretación y alcance del préstamo usurario se realice de un modo sistemático teniendo en cuenta la relación negocial en su conjunto, esto es, valorando en su totalidad las circunstancias y condiciones que determinan la celebración del contrato, y no una determinada circunstancia o condición considerada autónomamente'.

Pues bien, en atención a la transcrita doctrina unitaria de la usura, aunque entendiéramos que un 17,245% fuera un interés remuneratorio pactado superior al normal del dinero, este simple dato no basta para configurarlo sin más como usurario pues no existe la más mínima prueba acerca de las circunstancias que rodearon su contratación, singularmente la situación angustiosa del prestatario, su inexperiencia o lo limitado de sus facultades mentales.



CUARTO.- La abusividad de los intereses a) Previo La resolución apelada se dicta antes de la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social que, como es sabido, amplio el catálogo de las causas de oposición que el deudor podía oponer al acreedor al añadir expresamente la causa 7ª de que el título contuviera cláusulas abusivas. Y aun cuando ello no era en verdad un obstáculo insalvable para entrar a analizar la abusividad alegada como causa de oposición por cuanto ya estaba en vigor la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCyU), justo es reconocer que al tiempo de dictar el Juzgado su resolución, el control de abusividad en los procesos de ejecución resultaba novedoso y no se encontraba tan generalizado como en la actualidad (la implosión de esta técnica se produce con la STJUE de 14 de junio de 2012 que vino a establecer muy claramente que dicho control podía y debía hacerse de oficio por los jueces y tribunales tan pronto como dispusieren de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello).

En consecuencia, procederemos a continuación a realizar la indicada evaluación o control de abusividad pues este deber de oficio también alcanza a los Tribunales de apelación ( S. de 30 de mayo de 2013, asunto Aegon ), debiendo señalar, por último, que aun cuando el principio de contradicción obliga, con carácter general, a informar de ello a las partes procesales y ofrecerles la posibilidad de debatir la cuestión de forma contradictoria pues dicho principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa, implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su resolución (S. 21 de febrero de 2013, asunto Banif), en el caso de autos no ha sido necesario arbitrar ningún trámite procesal de audiencia previa alguno por cuanto la cuestión de la abusividad fue introducida validamente en el debate procesal por el propio ejecutado y la entidad de crédito apelada pudo formular cuantas alegaciones consideró pertinentes.

b) Aplicación de la LGDCyU Es importante destacar que la parte recurrente invoca la aplicación de esta normativa sectorial dando por supuesto que se encuentra incluida en su ámbito de aplicación, es decir que es una consumidora es una consumidora (art. 1.2 LGDCyU). La parte recurrente no le niega tal condición y se limita a recordar el carácter indemnizatorio que tienen los intereses de demora para justificar el tipo de interés incluido en la póliza, con cita de diversa jurisprudencia al respecto, razón por la cual entendemos que es un hecho pacifico que la recurrente ostenta la condición de consumidora c) La STS núm. 265/15 de 22 de abril .

En atención a que no es discutida la condición de consumidor de la acreditada ni el carácter impuesto ('no negociado') de la cláusula relativa a los intereses de demora, el presente recurso se limitará a determinar si un 'interés de demora' al 17,245% previsto en la póliza de autos debe o no considerarse abusivo.

Al respecto, es sabido que en la 'lista negra' de cláusulas abusivas ( STS de 15 abril 2014 ) que sanciona la normativa de consumidores figuran aquellas que imponen una indemnización 'desproporcionadamente alta' al consumidor y usuario que no cumpla con sus obligaciones (Disp. Adicional Primera I.3ª de la LGDCyU, o el art. 85.6 del Texto refundido en la actualidad vigente) y que la cuestión esencial que la aplicación de esta norma plantea es determinar a partir de qué nivel puede o debe considerarse desproporcionadamente alto un determinado tipo de interés.

Pues bien, dicha cuestión, para los ' contratos de préstamo sin garantía real' ha sido definitivamente resuelta por la STS núm. 265/15 de 22 de abril al establecer como doctrina jurisprudencial que ' es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado '.

En efecto, en esta sentencia el Tribunal Supremo rechaza que la función indemnizatoria y punitiva que cumplen los intereses de demora pueda justificar la imposición de cualquier tipo de interés al señalar que el incumplimiento por el consumidor prestatario de la obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo en las fechas fijadas en el contrato ' no justifica que puedan anudarse cualesquiera consecuencias a tal incumplimiento contractual, sin respetar la proporcionalidad con el perjuicio que al profesional causa tal incumplimiento '.

Y entrando a considerar cuál debe ser el parámetro de referencia o criterio de abusividad, atendido que ' en España, a diferencia de lo que ocurre con otros Estados miembros de la Unión Europea, no existe una limitación legal a los intereses de demora establecidos en préstamos personales concertados con consumidores ', entiende forzoso recurrir a los criterios establecidos en la jurisprudencia comunitaria la cual viene señalando ' que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido (...) y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013 , párrafos 68 y 74).

Es así como tras hacer recordatorio de las principales normas que en nuestro Derecho sancionan la imposición de un interés de demora [el art. 1108 Cci ; el art. 20.4 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito ; el art. 114 de la Ley Hipotecaria ; el art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro ; el art. 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; o el propio art. 576 LECi] y que ' todas ellas tratan, en mayor o menor medida, el problema de cómo indemnizar proporcionadamente al acreedor por el retraso en el cumplimiento del deudor, incentivando asimismo el cumplimiento en plazo, sin establecer un interés desproporcionado ', muestra su preferencia por 'el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 LECi' pues si las máximas de experiencia nos muestran que en los contratos de préstamo sin garantía real el interés de demora se establece por la adición de un pequeño porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio pactado, el citado art. 576 LEC presenta como ventajes que ' tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia ' En consecuencia, y de conformidad con la doctrina expuesta, procede estimar el recurso presentado y declarar nula, por causa de abusividad, la cláusula de interés moratorio al 17,245% pues siendo el remuneratorio pactado del 7,245%, dicha indemnización no puede considerarse proporcionada al perjuicio que causa a la entidad de crédito acreedora el incumplimiento por el deudor de sus obligaciones de pago.

d) Consecuencias de la Abusividad La declaración de nulidad de una cláusula por razón de abusividad determina su expulsión del contrato, a tenerla por no puesta como dice el artículo 10.bis.2 LGDCyU (y hoy el art. 83.2 de su Texto refundido), de modo que la entidad de crédito ejecutante no pueda obtener ventaja patrimonial o beneficio alguno a su amparo, pero este Tribunal ha venido entendiendo, hasta recientes fechas, que cuando de la cláusula de interés de demora se trataba, dicha expulsión no era óbice para que el prestamista tuviera derecho a los intereses de origen legal desde que presentaba su demanda en aplicación de las normas generales en esta materia que, según es sabido, reconocen a todo acreedor, cuando de una obligación dineraria se trata, el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos cuando el deudor incurre en mora, consistiendo dicha indemnización 'a falta de convenio', en el interés legal (art. 1.108 Cci).

Sin embargo, la STS de 22 de abril de 2015 , dictada en un supuesto similar al de autos pues se trataba de una póliza de préstamo personal para el consumo, cuando aborda las consecuencias de la abusividad, se hace eco de la doctrina comunitaria sobre la aplicación supletoria de las normas de derecho dispositivo del Derecho nacional y la improcedencia de la integración del contrato cuando de intereses de demora declarados abusivos se trata, para llegar a la conclusión de que el capital pendiente de amortizar solo puede devengar el interés ordinario pactado pues 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario '.

Ciertamente, si el interés ordinario es la retribución que el deudor paga al acreedor por aplazar la devolución del capital prestado, su devengo plantea problemas cuando el banco resuelve anticipadamente el préstamo y priva al deudor del beneficio del plazo que precisamente fundamentaba aquel interés remuneratorio pero el propio Tribunal Supremo, es de suponer que consciente de esta problemática, señala que no es obstáculo que el prestamista haya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo porque 'el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario' mientras que 'el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones. La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Éste se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad'.

En resumidas cuentas, que 'la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora (...) es simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta comporta que el recurso presentado deba ser parcialmente estimado, de modo que el capital pendiente de amortización continúe devengando no los intereses moratorios del art. 1108 Cci, sino los remuneratorios u ordinarios al tipo del 7,245% que se habían pactado en el contrato de crédito para el capital dispuesto

QUINTO. -Costas y depósito para recurrir En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación parcial del recurso presentado determina que la oposición en su día formulada lo fuera también parcialmente y, conforme al artículo 561.1 LECi, que cada parte deba soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y en cuanto a las de esta alzada, su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

En atención lo expuesto

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Mariola , esta Sala acuerda: 1) Revocar parcialmente el auto de 28 de septiembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número CUATRO de Vic y, con estimación parcial de la oposición formulada por la deudora, mandar que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada en concepto de principal, el cual devengará el interés ordinario pactado del 7,245% hasta que se produzca el reintegro de la suma dispuesta, debiendo incrementarse dicha cantidad en un 30% que prudencialmente se calcula para intereses y costas conforme al artículo 575.1 LECi, sin que haya lugar a emitir especial pronunciamiento en relación a las costas de este incidente de oposición 2) No imponer las costas de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la recurrente, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta resolución los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.