Auto Civil Nº 65/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 108/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

compuesta por los Magistrados Ilmos

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

AUTO: 00065/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres., D. JAIME ESAÍN MANRESA,

Presidente, D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, y Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY,

el siguiente:

A U T O Nº: 65/2010

En PONTEVEDRA, a doce de Mayo de dos mil diez.

VISTO el recurso de apelación contra el Auto recaído en los autos de ejecución forzosa en procesos de familia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº: 1 de Cangas do Morrazo, con el número: 520/2008, (Rollo de Sala nº: 108/2010), en el que son partes: como apelantes-apelados: D. Ambrosio , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón; Dª Ascension , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Antonio-Daniel Rivas Gandasegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas, se dictó en el procedimiento de referencia, auto de fecha 31 de julio de 2009, cuya parte dispositiva literal dice: " Acuerdo estimar parcialmente la oposición a la ejecución planteada por la procuradora de los tribunales Dª María del Amor Angulo Gascón, en nombre y representación de D. Ambrosio y acuerdo que la cantidad por la que debe continuarse la tramitación del presente procedimiento es de 20,05 euros en concepto de actualización del mes de octubre y el 30% de las pagas extraordinarias cobradas por el ejecutado los meses de diciembre de 2007 y julio de2008. Requiérase a la los efectos de que liquide la cantidad concreta que se corresponda con el 30% de las pagas extraordinarias cobradas por el ejecutado los referidos meses. Sin expresa condena en costas".

Contra dicha resolución se interpusieron sendos recursos de apelación, en tiempo y forma, por ambas partes, que fueron admitidos por el juzgado por sendas resoluciones de fecha 19 y 29 de octubre de 2009, y seguidamente se le confirió traslado de los mismos a las restantes partes personadas.

SEGUNDO.- Remitidos los autos a esta Audiencia correspondió el conocimiento del citado recurso a esta Sección, por turno de reparto de fecha 2 de marzo de 2010.

Solicitado por la representación de D. Ambrosio el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 16 de marzo de 2010 se denegó dicha solicitud.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por una y otra parte, reiterando ambas los argumentos de sus respectivas posiciones iniciales y suscitando una revisión amplia de lo decidido en relación al cómputo de los abonos concurrentes por Pensión Compensatoria y al alcance mismo de los pactos que le regulan (Convenio Regulador de 9-X-07 contenido y asumido en la Sentencia de fecha 27-I-08 ), alegaciones todas ellas a decidir en la alzada.

SEGUNDO.- Siguiendo el que se considera orden mas correcto de aproximación y resolución según el contenido de los contenidos impugnatorios deducidos se procede a su abordamiento separado o conjunto a continuación. La primera cuestión se ciñe al objeto mismo de la ejecución en relación a la Sentencia que nos ocupa y consiguientes contenidos económicos derivables según lo reclamado, que ha de resolverse entendiendo que ha de estarse al periodo que se regule en el Auto que despachó ejecución de 17-XII-08 desde Enero de 2008 en adelante, que no fué impugnado en su momento por la parte ejecutante. Al efecto referir dos cosas, que el referido auto debió tener en cuenta que la Sentencia recogía la situación precedente al Convenio que Homologaba de 29-X-07 , pues así se le proponía y lo hacía suyo al homologarlo e incorporarlo a la resolución, evidenciándose como un contenido del objeto litigioso planteado en la Separación de mutuo acuerdo, como un pacto alcanzado por los mismos viable ex Art. 97 CC y A 1255 y cc del texto Común. Y, en segundo lugar, que la liquidación, que aquí y en la instancia, procede determinar en cuanto a deuda económica a decidir y cuantificar es al existente a la fecha de la demanda de ejecución conforme a lo pedido y admitido Enero a Octubre de 2008, estableciéndose las bases de las futuras liquidaciones en el extremo mas controvertido que resulta ser el alcance de la situación actual de "prejubilación" del ejecutado Sr. Ambrosio que abarca cuantía de la pensión Compensatoria y actualización. Hilando con lo primero ha de rechazarse la reclamación referida a la Paga Extraordinaria concreta de Diciembre de 2007 suscitada por la Sra. María Esther , por anterior al periodo que nos ocupa.

TERCERO.- Otra cuestión formal a analizar en primer lugar es al alegación de Doña. María Esther de rechazo de la oposición deducida por el Sr. Ambrosio al considerarla ajena a la excepción de pago aducida por el A 556 LEC/00, considerando que la modificación de su situación laboral hacía preciso el acuerdo suyo o un expediente de modificación de medidas (Arts 775 LEC/00 ). Ha de rechazarse la argumentación de Doña. María Esther por cuanto ni supone ello una alegación contenida en su inicial impugnación de la oposición deducida por el Sr. Ambrosio , evidenciándose como un argumento ex-novo contrario al Art. 456 LEC/00 ni, por otra parte, resulta de recibo toda vez que tal situación (Jubilación) forma parte del contenido del Convenio Regulador (Estipulación 3ª Pfo 5º ) con lo que está pactada y no es una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la Sentencia contando así con el acuerdo, pacto de ambos ex -cónyuges, y formando por ello parte del Título, Sentencia, objeto de ejecución.

CUARTO.- El siguiente contenido a revisar es el relativo a la impugnación por Doña. María Esther de la decisión de la Juzgadora de reducción del importe de la pensión pactada en 150 ? de Enero a Junio de 2008. Tampoco cabe acoger este argumento toda vez que resulta palmariamente acreditada la realidad del trabajo de aquélla para el Sr. Juan Pablo en tal periodo, apreciación sobre la que se obvia aducir algo concreto en el recurso, y no puede considerarse errónea la conclusión de un ingreso de 300 ? por tal concepto ante la orfandad probatoria de Doña. María Esther en quien concurría la plena disponibilidad al efecto (Art 217.5 LEC/00 ) así como la obligación pactada en Convenio de comunicarlo y acreditarlo (Estipulación 3ª paf 2º ), no pudiendo aprovechar a la misma la conculcación de tales acuerdos y previsiones legales, como tampoco resulta de recibo el que se pretenda una reducción por desplazamientos en tales condiciones, inacreditado, tampoco opuesto, sin duda tenido en cuenta al pactarse los emolumentos de la misma por sus servicios.

QUINTO.- Establecido lo anterior ha de entrarse a decidir sobre la repercusión de la situación de Prejubilación adquirida por el Sr. Ambrosio a Julio de 2008. La realidad que se constata es la de que el Sr. Ambrosio ha pasado a en razón de esa concreta situación a tener unos ingresos de 1782'19 ? (1542'24 +239'95) que resulta inferior a lo que venía cobrando antes que eran de mas de 2000? hasta Junio de 2008, con lo que encontrándonos con una diferencia cuantitativa y una situación equiparable a la de jubilación, aún con unas previsiones y características mas favorables, resulta correcta la interpretación dada en la instancia ante la situación que al efecto se contempla en la Estipulación 3ª de párrafo 5º del Convenio, debiendo estarse así, a partir de Julio de 2008 , a aquél montante aplicándosele el porcentaje del 30% sobre tal importe líquido, no sobre el bruto, lo que supone una Pensión Compensatoria de 534'66?. A su vez, profundizando en los contenidos impugnatorios relacionados con ello, ha de darse la razón al ex-esposo revocando la decisión de actualización que recoge la Sentencia toda vez que la misma se refería a la situación inicial de plenitud laboral de aquél (Estipulación 3ª pfo 1º), sustituida o sucedida ahora, por la situación de prejubilación, ante lo específicamente acordado en el párrafo 5º (30% de Pensión con Pagas Extraordinarias) previsión pactada que conlleva la revisión intrínseca y automática que de dicha pensión y complementos se vaya produciendo, como así se ha producido en el porcentaje de la Seguridad Social tal y como se recoge en el f. 73 de autos.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva, en relación al derecho de Doña. María Esther , lo siguiente: Periodo Enero a Junio 2008 pensión 600? menos reducción 150? por ingresos acreditados 2700?; Periodo Julio a Octubre 2008 (único liquidable en esta resolución) 30% de ingresos totales por prejubilación (1542'34+239'95) 534'66 x 4 meses = 2138'64; y Paga Extra de Julio 08 en el 30% de 338'67? (según se deriva del análisis de la liquidación al f. 92 1376'70 menos 18% IRPF). Todo ello supone un total de 5177'31 ?. Si a tal suma restamos lo abonado en tal periodo por el Sr. Ambrosio durante dicho periodo, Enero a Octubre de 2008, que no fué discutido y según refiere la Ejecutante en su hecho 4º alcanza el total de 5248'9?, resulta claro que no existía al momento de la demanda montante concreto adeudado objeto del despacho de ejecución pedido. Pero dicho ello, hemos de recordar que la ejecución se abrió también al objeto de precisar el montante concreto de Pensión Compensatoria vigente entre las partes a su fecha y las que pudieran derivarse en el futuro (Extremo C) del suplico) como prestación sucesiva exigible, lo que conlleva la necesidad de establecer la misma y dejar abierta la liquidación de la situación a partir de Noviembre de 2008 a justificar y decidir en esta ejecución.

SÉPTIMO.- Ha de acogerse en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Ambrosio , desestimándose el formulado por la de Doña. María Esther , no haciéndose imposición de costas por la estimación parcial y por la necesidad de fijación de la situación concurrente y oscuridad que se deriva de la disparidad de pagas de aquél (Arts. 398 y 394 LEC/00 ).

Fallo

Acogiendo en parte y desestimando los recursos interpuestos por D. Ambrosio y Doña María Esther , ambos contra el Auto de fecha 31-VII-09 recaído en el ETJ Nº 520/08 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cangas ha de revocarse el mismo declarando no haber lugar al despacho de ejecución por cantidad alguna durante el periodo Enero a Octubre de 2008, y que ha de seguirse la ejecución abierta al objeto de establecer la situación de pagos concurrente a partir de Noviembre de 2008, a liquidar en autos, estándose al efecto a la vigencia de la Pensión Compensatoria pactada en el párrafo 5º de la Estipulación 3ª del Convenio Regulador pactado integrado en la Sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo Nº 531/07 de 17-I-08 , del 30% de la Pensión y demás conceptos que por Jubilación anticipada venga percibiendo con sus pagas extraordinarias. Todo ello sin hacerse expresa imposición de las costas de este incidente en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, siendo Ponente el Magistrado de este tribunal Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, lo que acordamos, mandamos y firmamos.