Auto CIVIL Nº 76/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 23/2018 de 29 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
AUTO: 00076/2019
Modelo: N10300
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: BCD
N.I.G. 26071 41 1 2016 0008656
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000023 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de HARO
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000015 /2016
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: FRANCISCO ABAJO ABRIL
Abogado: FRANCISCO JOSE HORCAJO MURO
Recurrido: Evaristo , Ezequias , Lorenza , Luisa , Felicisimo
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS , MARINA
LOPEZ-TARAZONA ARENAS , MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS , MARINA LOPEZ-TARAZONA
ARENAS
Abogado: SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE, SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE , SERGIO GIL-
GIBERNAU MARINE , SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE , SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE
AUTO Nº 76 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En Logroño, a 29 de abril de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 20 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Haro, se dictó auto en procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 15/2016.



SEGUNDO.- Notificado el anterior auto a las partes, por la representación de BANKIA S.A., se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 25 de abril de 2019, habiéndose designado Ponente al Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.



CUARTO- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-i Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Haro se dictó auto el 20 de septiembre de 2017 , ejecución hipotecaria 15/2006, en cuya parte dispositiva se acordaba la suspensión temporal del procedimiento, en tanto TJUE no se pronunciase acerca de la cuestión prejudicial planteada por el TS en auto de 8 de febrero de 2017 .

En los hechos de ese auto se hacía referencia a la presentación de demanda de ejecución por la representación procesal de BANKIA frente a Evaristo , Lorenza , Evaristo , Luisa y Felicisimo , en reclamación de 79.798,85 € de principal más 15.000 € fijados provisionalmente para intereses y costas.

Asimismo, se relataba que se había dado traslado en fecha 25 de abril de 2016 a las partes para que alegasen lo oportuno sobre la cláusula relativa a los intereses moratorios con referencia al escrito de 23 de mayo de 2016, presentado por la parte ejecutante, circunstancia que no bastaría para proceder al análisis del carácter de la cláusula relativa al vencimiento anticipado.

Por auto de 30 de enero de 2017 se seguía relatando en los hechos del auto, se había acordado despachar ejecución en los términos interesados por la parte ejecutante.

Finalmente, se exponía que por Providencia de 16 de mayo de 2017 se había dado traslado a las partes para que alegasen lo oportuno sobre la posible suspensión de las actuaciones.

Además, la parte ejecutada Evaristo por medio de su representación procesal había presentado escrito en 1 de junio de 2017, solicitando la suspensión de la ejecución, a lo que se había opuesto la parte ejecutante mediante escrito de 25 de mayo de 2017, sin que el resto de partes ejecutadas hubiesen presentado alegación alguna.

ii En la fundamentación jurídica de esta resolución, se ponía de relieve doctrina del TJUE y, en concreto, se hacía referencia a la sentencia de 14 de marzo de 2013 y sus efectos en relación con la Ley 1/2013, de 14 de mayo y la modificación del artículo 695 LEC (primer fundamento de derecho a los folios 290 y siguientes), con un segundo fundamento de derecho sobre el auto del TS de 8 de febrero de 2017 planteando cuestión prejudicial en interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , en el sentido de que admitía la posibilidad de un tribunal nacional, al enjuiciar la posibilidad de una cláusula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de préstamo hipotecario celebrada con un consumidor que prevé el vencimiento por impago de una cuota, además de otros supuestos de impago por mas cuotas, como se exponía expresamente, además de también plantear si un tribunal nacional tenía facultades conforme a esa directiva para, una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria, podría valorar que en la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determinase el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resultaba más favorable para él mismo, que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconocía al consumidor.

Se añadía que a fecha del auto en 20 de septiembre de 2017, no constaba que TJUE se hubiese pronunciado acerca de las cuestiones reproducidas en la fundamentación anterior, de modo que ante las importantes consecuencias que podía producir en el procedimiento de ejecución hipotecaria su resolución, diversas Audiencias habían acordado suspender el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta la resolución de la cuestión prejudicial, con cita de AAP La Rioja de 23 de marzo de 2017 , con referencia a la necesidad de acordar traslado a las partes para alegaciones antes de decretar la suspensión.

Ese trámite procesal, se seguía refiriendo en el auto dictado en la instancia, se había cumplido en las actuaciones, pues mediante Providencia de 16 de mayo de 2017 se había dado traslado a las partes para que se pronunciaran sobre la posible suspensión del mismo, con oposición de la ejecutante, que alegaba su improcedencia mediante escrito de 25 de mayo de 2017, en tanto que el ejecutado sostenía que procedía la suspensión del procedimiento durante la tramitación de la cuestión prejudicial mediante escrito de 1 de junio de 2017 (segundo fundamento de derecho).

En un tercer fundamento de derecho se ponía a relieve que para acordar la suspensión temporal de las actuaciones se exigía que el deudor tuviese la condición de consumidor y que la ejecución se viese afectada por el planteamiento de las cuestiones prejudiciales formuladas por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

En esa fundamentación se hacía referencia a la condición de consumidor, a la influencia en la ejecución del planteamiento de cuestiones prejudiciales, y se concluía en el sentido de que el título base de los autos, esto es, el préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2017, tenía incluida la cláusula de vencimiento anticipado- cláusula Sexta bis-, de modo que ya alegase la parte ejecutada su carácter abusivo, y a controlarse de oficio dicho carácter y, en su caso, el de resto de las cláusulas contenidas en el préstamo, la resolución de las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo con relación a la apreciación de la abusividad de la cláusula y respecto a las consecuencias que podría tener dicha declaración, a propósito de la continuación del proceso, afectaba indudablemente a la tramitación, continuación y resolución de los diligencias que se tramitaban (folio 296).

Por ello, de conformidad con lo que se había expuesto, dado que las cuestiones planteadas o que pudiesen plantearse en el procedimiento con el carácter de las cláusulas insertas en el título, podían quedar afectadas por el planteamiento de la cuestión prejudicial del TS, procedía, como había acordado esta Audiencia, la suspensión temporal del procedimiento, en tanto no se resolviese dicha cuestión.



SEGUNDO.-i Contra esa resolución se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en representación de la entidad BANKIA, solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 321 a 333, se diese lugar a la revocación del auto impugnado, debiendo acordarse la continuación del procedimiento con alzamiento de la suspensión del mismo.

Se consideraba que la cuestión prejudicial planteada no podía tener incidencia en el procedimiento, por cuanto que la cláusula de vencimiento anticipado pactada en la escritura de préstamo hipotecario objeto de autos, era cláusula plenamente válida, lícita y no había sido ejecutada de forma abusiva.

Además, resultaba improcedente la suspensión por no estar prevista ni en la LEC ni en precepto alguno, ya que no se trataba de una cuestión prejudicial penal prevista en el artículo 697 , ni era algo acordado de forma conjunta por las partes- 565.1º-, por lo que cualquier reclamación, incluida la que versare sobre el vencimiento, se ventilaría en el juicio que correspondiese, sin producir nunca la suspensión del procedimiento- artículos 390 y siguientes.

Se entendía que el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, suponía la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio-artículo 179-, del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a un procedimiento sin dilaciones indebidas.

Finalmente, se entendía que el préstamo ya estaba vencido a fecha del escrito, y habían transcurrido los cinco años de duración del préstamo, impagado en su mayor parte, como se exponía y relataba en el escrito de interposición del recurso.



TERCERO.-i El procedimiento de ejecución se inició en virtud de escrito-demanda de ejecución dineraria hipotecaria presentado por el Procurador don Francisco José Abajo Abril en representación de la entidad BANKIA, frente a don Ezequias y su esposa doña Lorenza ; don Evaristo ; doña Alicia y don Felicisimo , solicitándose en ese escrito, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho correspondientes (folios 6 y siguientes), que se tuviese por presentado escrito 'en nombre de BANKIA S.A., con los documentos y copias, se sirva admitirlos, tenga por interpuesto procedimiento de EJECUCIÓN DINERARIA HIPOTECARIA, frente a D. Ezequias , DÑA. Lorenza , D. Evaristo , DÑA. Luisa y D. Felicisimo , ya circunstanciados, se digne admitirlo, me tenga por parte en nombre de quien comparezco, acuerde sustanciar el procedimiento por las normas previstas en los arts. 685 y siguientes de la LEC , y tras el examen de la demanda y los documentos acompañados, ordene se practique el requerimiento de pago previsto en la Ley en el domicilio designado en la Póliza indicado en el encabezamiento, y una vez acreditado en autos, reclame del Registrador de la Propiedad de Haro, certificación comprensiva de la última titularidad del dominio y demás derechos reales, así como relación de derechos de cualquier naturaleza y cargas inscritas respecto a la finca hipotecada descrita en el apartado primero de la Exposición de Hechos en este escrito, así como de hallarse esa última inscripción a favor de mi mandante vigente y sin cancelar, y seguir después el procedimiento por sus trámites ordenando sacar a subasta la finca indicada, para que con el producto que en el remate se obtenga, se haga pago a mi mandante de las responsabilidades reclamadas, de SETENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NO VENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTAY CINCO CENTIMOS DE EURO (79.798,85 €) comprensivos de capital e intereses pactados hasta el día de la certificación de deuda (22 -ABRIL -2015); más intereses pactados que se devenguen a partir de esta fecha hasta el total pago de la deuda, y las costas judiciales que se ocasionen en este proceso ejecutivo; intereses y costas que se presupuestan en la cantidad de 15.000 € sin perjuicio de ulterior concreción, pues es así de hacerse en Justicia que solicito. OTROSI DIGO: 10.-) A los efectos prevenidos en los arts. 661 y 675 LEC , se hace constar que sobre las fincas objeto de ejecución, no consta la existencia de arrendatarios u ocupantes de ninguna especie distintos de la parte ejecutada hipotecante. No obstante, si en el momento de practicarse el requerimiento de pago, se comprobara que en las fincas hipotecadas existieran ocupantes distintos de la demandada, de conformidad con lo establecido en el art. 661 LEC , interesa se les notifique ya la existencia de la ejecución, requiriéndoles para que en el plazo de 10 días puedan presentar el título en virtud del cual funden su ocupación.' Al folio 40 y siguientes consta escritura de préstamo hipotecario de 30 de mayo de 2012, a que se refiere el hecho tercero de la demanda de ejecución, con documentos relativos a la notificación a deudores hipotecantes y no hipotecantes sobre resolución de la póliza de préstamo y el saldo deudor, folios 85 y siguientes.

Consta Providencia de 25 de abril de 2016 al folio 166, en la que se dispone que conforme al artículo 552 LEC en redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, se acordaba dar traslado a las partes a las que se debía oír por 15 días, con el fin de resolver mediante auto sobre el posible carácter abusivo de la cláusula relativa a los intereses de demora, con traslado de copia de la demanda y documentación, con diligencias en relación con esa provincia a los folios 167 y siguientes.

Así, a los folios 174 consta escrito de la representación procesal de BANKIA, sobre alegaciones respecto al carácter abusivo de la cláusula sexta sobre intereses de demora, que se tenía por presentado en virtud de diligencia de ordenación de 17 de junio de 2016, con traslado al último ejecutado para que pudiese presentar alegaciones (folios 180).

Un nuevo escrito de la entidad ejecutante al folio 181, en el que ponía de relieve al juzgado que a fecha del escrito no se había dado traslado a esa parte de ninguna alegación efectuada ni se había resuelto por el Juzgado sobre dicho extremo, de modo que se venía a interesar el impulso procesal del procedimiento, debiendo acordarse despacho de ejecución interesando. Nuevo escrito al folio 184 de la misma parte, en el que se ponía de relieve que había transcurridos el plazo dado a los ejecutados para alegaciones, respecto a la posible existencia de cláusulas abusivas en el título ejecución, y se interesaba que se diesen a las actuaciones el oportuno impulso procesal.

Nuevo escrito al folio 187, en el mismo sentido de que no se habían presentado alegaciones respecto de la existencia de cláusulas abusivas, por lo que se interesaba el correspondiente impulso procesal.

Ello dio lugar a la diligencia de ordenación de 17 de enero de 2017 (folio 190), en la que se disponía que habiéndose notificado al ejecutado la Providencia de traslado de intereses abusivos en fecha 15 de junio de 2016 y dado el lapso de tiempo transcurrido, sin que los ejecutados, se hubiesen pronunciado, se acordaba dar el oportuno impulso procesal con base en las actuaciones al Juzgador.

Se dictó auto en 30 de enero de 2017 (folio 191), en el que se ordenaba que se ejecutase el título descrito en su antecedente primero y, además, se disponía despachar ejecución a favor de la parte ejecutante frente a los demandados ejecutados por los importes de principal e intereses que se imponían, y costas. Con práctica de los requerimientos correspondientes que dieron lugar a las actuaciones que obran a los folios 197 y siguientes, con la diligencia de ordenación al folio 216, de fecha 16 de marzo de 2017, uniendo diligencia de emplazamiento y notificación negativas respecto de Felicisimo y traslado a la actora para que instase lo que a su derecho conviniese, lo que dio lugar al escrito al folio 218, interesando consulta telemática al Punto Neutro Judicial.

Decreto al folio 195 de 30 de enero de 2017 sobre expedición de mandamiento al Registro de la Propiedad de Haro, para que remitiesen certificación relativa al bien que se describía.

Providencia del juzgado de fecha 16 de mayo de 2017, folio 227, en la que se acordaba dar traslado de las actuaciones a fin de que las partes alegase lo oportuno sobre la suspensión del procedimiento, habida cuenta de las cuestiones prejudiciales planteadas y a que se refería el acuerdo de esta Audiencia de 23 de marzo de 2017, con presentación de escrito por la representación procesal de BANKIA al folio 228 sobre alegaciones.

Al folio 248 escrito de la parte ejecutada don Evaristo , doña Lorenza , don Evaristo , doña Luisa y don Felicisimo , en el que interesaba se declarase nulidad del procedimiento, con retrotracción de las actuaciones al momento previo de presentación de la demanda o de forma subsidiaria interesando la suspensión del procedimiento durante la tramitación de la cuestión prejudicial.

Copia de mandamiento al folio 157 dirigido al Registro de Propiedad, con la diligencia de ordenación de 12 de junio de 2017, folio 268, en la que se daba por presentado escrito por el Procurador de la parte ejecutante, que exponía, y se tenía por aportada certificación de cargas de la finca, sin perjuicio de lo que se resolviese sobre nulidad y suspensión.

ii Al folio 290 el Auto dictado en la instancia y recurrido en esta alzada.



CUARTO.- Debe hacerse referencia a la resolución número 67/2019, de esta Audiencia Provincial de fecha 25 de abril de 2009, Recurso de 22/2018, en la que respecto a una suspensión temporal entre tanto el TJUE no se pronunciase acerca de la cuestión prejudicial planteada por el TS en auto de 8 de febrero de 2017 , hacía referencia a la Sentencia número 31/2019 del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 19 , dictada en el ámbito que se resuelve y dictada en un recurso formulado por un deudor hipotecario y en la que, en su

SEGUNDO FUNDAMENTO DE DERECHO, se dispone: '...

4.- El Tribunal Constitucional estimó el recurso de amparo que luego interpuso la parte deudora con base en los argumentos siguientes: 'Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo. Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C 169/14, EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11, EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 43). De ahí que no quepa considerar, como así hace el órgano judicial, que el plazo para denunciar la existencia de cláusulas abusivas había precluido, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1 LEC ) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ . Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia. Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017 , solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva. En definitiva, no cabe advertir, por tanto, defectos procesales como los señalados por el Juzgado para rechazar el incidente de nulidad en el que se invocaba la posible abusividad de una cláusula contenida en el contrato de préstamo hipotecario. Máxime cuando ya en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, asunto Cofidis y Jean-Louis Fredout, C-473/00 , el Tribunal de Justicia declaró que '[l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se opone a una normativa interna que, en el marco de una acción ejercitada por un profesional contra un consumidor y fundada en un contrato celebrado entre ellos, prohíbe al juez nacional, al expirar un plazo de preclusión, declarar, de oficio o a raíz de una excepción propuesta por el consumidor, el carácter abusivo de una cláusula inserta en dicho contrato'; doctrina aplicada en el asunto Banco Primus.

7. La sentencia Banco Primus y el 'plazo de preclusión': su aplicación al presente caso o el planteamiento de la cuestión prejudicial. El juzgado, al adoptar la providencia de inadmisión ahora recurrida, tuvo que tener en consideración si los hechos del litigio principal y el contenido y resolución de las cuestiones prejudiciales planteadas en el asunto Banco Primus, eran o no trasladables al caso del que estaba conociendo.

a) Los hechos en el asunto Banco Primus fueron los siguientes: (i) la cuestión prejudicial se planteó en un procedimiento de ejecución hipotecaria que se inició en 2010; (ii) por auto de 12 de junio de 2013 se declaró abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo relativa a los intereses de demora; (iii) antes del lanzamiento, el recurrente formuló un incidente extraordinario de oposición al procedimiento de ejecución, invocando el carácter abusivo de la cláusula sexta del contrato; y lo hizo superando con mucho el plazo preclusivo de un mes otorgado por la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , que era la norma aplicable en dicho momento y (iv) el órgano judicial, a raíz de esta oposición y ante las dudas de abusividad respecto de cláusulas diferentes a la relativa a los intereses de demora -intereses ordinarios (cláusula tercera) y de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis)-, planteó, tras suspender el lanzamiento, siete cuestiones prejudiciales; siendo las tres primeras las que sobre aspectos procesales interesan en este recurso. El órgano judicial consultó si la disposición transitoria cuarta de la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo , debía interpretarse en el sentido de que no puede constituirse en obstáculo a la protección del consumidor, y si, al haberse formulado la oposición fuera del plazo legal de un mes previsto en la norma la citada disposición transitoria, al recurrente le estaba permitido denunciar la presencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto por la norma nacional. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluyó que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 debían interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la citada disposición transitoria cuarta, 'que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley'.

También preguntó si la directiva obligaba al órgano judicial, a pesar de lo dispuesto en el artículo 207 LEC , a examinar de oficio las cláusulas de un contrato ya sometido a tal examen en el marco de una resolución con fuerza juzgada. A lo que el Tribunal contestó en los términos ya expuestos en el fundamento jurídico quinto.

Es decir, que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 LEC , que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe -y esto es lo principal- un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Pero que, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido, sin embargo, aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido, concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas. b) Advertido lo anterior, se ha de exponer igualmente que, en el caso que da lugar al presente recurso de amparo, (i) se presentó demanda de ejecución hipotecaria, pero en octubre 2013; (ii) se despachó ejecución y se dictó decreto de adjudicación del bien objeto de ejecución; (iii) mediante un incidente de nulidad de actuaciones ( art. 227.2 LEC ), presentado en diciembre de 2017, se procedió a denunciar por la recurrente, antes del lanzamiento y tras el dictado de la sentencia de 26 de enero de 2017 , Banco Primus y Basilio , la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, haciéndolo transcurridos los diez días previstos legalmente para la oposición a la ejecución ( art. 556.1 LEC ), a contar desde el 11 de abril de 2014, fecha en la que fue requerida al pago y se le notificó el despacho, y (iv) el órgano judicial mediante providencia de 16 de enero de 2018 acordó no admitir a trámite el citado incidente. Pues bien, a la luz de lo expuesto, el órgano judicial debió admitir el incidente y conocer de la posible abusividad de la cláusula en atención a lo dispuesto en la sentencia Banco Primus, o, de haber considerado que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se mostraba incompleta o no resolvía en su totalidad la cuestión planteada, o tenía dudas sobre su aplicación a la resolución del litigio por ser la norma enjuiciada la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 y no el artículo 556.1 LEC , plantear la cuestión prejudicial ante al Tribunal de Justicia, al ser el competente para resolver sobre la aplicabilidad del Derecho de la Unión. Sin embargo, ni admitió el incidente ni tampoco planteó cuestión prejudicial al apreciar que no concurrían los requisitos del artículo 267 TFUE . Respecto al primer requisito, es decir, a la pendencia del asunto, basta subrayar que la propia STJUE de 26 de enero de 2017 afirmó, en relación con las dudas de admisibilidad presentadas a las cuestiones prejudiciales, que 'a la luz de la legislación nacional presentada por el órgano jurisdiccional remitente, el procedimiento de ejecución hipotecaria en cuestión no ha concluido y continúa hasta que el inmueble se ponga en posesión del adquirente, tal como confirmó el Gobierno español en sus observaciones escritas' ( apartado 32), añadiendo que 'la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 establece que dicha disposición es aplicable 'a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente'' (apartado 32). Por su parte, en lo que atañe al requisito de la firmeza de la resolución, es decir que esta no sea susceptible de recurso posterior, igualmente hay que afirmar que en el asunto que estamos valorando, la resolución era firme, y prueba de ello es que la providencia impugnada instruía expresamente acerca de que no era susceptible de recurso alguno por ser el incidente de nulidad indebido y extemporáneo ( art. 228.1 LEC ). El hecho de que, como se advierte en la providencia, existiera pendiente una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante auto de 8 de febrero de 2017 , no permite llegar a una interpretación distinta, pues ha de tenerse en consideración que dicha cuestión prejudicial se ha planteado por cuestiones relacionadas con la valoración del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y no sobre la posibilidad de su control tras haberse dictado resolución firme, que era sobre lo que se debía haber decidido tras el planteamiento del incidente de nulidad.

8. Control judicial de las cláusulas abusivas: motivos sustantivos. Tras ser rechazadas las razones de tipo procesal esgrimidas en la providencia impugnada, solo resta examinar si se cumple el requisito sustantivo que prevé la STJUE de 26 de enero de 2017 , para admitir un control posterior sobre la abusividad de una cláusula no advertida en el correspondiente trámite de oposición y tras el dictado de una resolución firme.

Es decir, si se efectuó un control judicial previo al requerimiento instado por la parte, como excepción a su control posterior, sobre la cláusula de vencimiento anticipado. Aunque en la providencia recurrida, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid afirma que el examen del título se efectuó en el momento procesal previsto en el artículo 552 LEC -es decir, antes de dictar orden general de ejecución-, por lo que entendía que no correspondían 'otros exámenes de oficio del título por jurisprudencia sobrevenida o a criterio de los deudores', lo cierto es que le asiste la razón a la recurrente al decir, como así confirma también el fiscal, que no consta en ningún apartado del auto despachando la ejecución que se haya producido un examen del clausulado contractual. En efecto, no se puede entender cumplido dicho examen por el hecho de que en el fundamento jurídico segundo del auto de 25 de noviembre de 2013 , que ordena la ejecución, se afirme que '[l]a demanda ejecutiva cumple los requisitos establecidos en el artículo 685 de la LEC , y el título que se acompaña es susceptible de ejecución, conforme al artículo 517.1.4 de la misma ley , por lo que procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 681 y siguientes en concordancia con el artículo 551 de la LEC , dictar la presente orden general de ejecución y despacho de la misma a favor de la ejecutante frente al deudor, al haber acreditado aquél su condición de acreedor en el título ejecutivo presentado'. Es cierto, como pone de manifiesto el fiscal en su escrito de alegaciones, que podría entenderse que el silencio sobre cada una de las cláusulas se producía precisamente como consecuencia del carácter adecuado de las mismas, pero no lo es menos que la motivación esgrimida por el órgano judicial en el auto despachando ejecución es insuficiente a los efectos de considerar que, sin género de dudas, se realizó dicho control, máxime cuando de dicha argumentación se va hacer depender el acceso a un pronunciamiento de fondo al que el órgano judicial, de acuerdo con el Derecho de la Unión, debe proceder de oficio de haber razones para ello. De lo dicho, únicamente se desprende que se efectúo el control de los requisitos de la demanda ejecutiva y de los documentos que han de acompañarla ( art. 685 LEC ), y de la escritura pública ( art. 517.1.4 LEC ). Y ha de recordarse que, como este Tribunal ha venido apreciando, 'la existencia de una motivación adecuada y suficiente en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto resulta una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que ha llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan ( SSTC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1 , o 35/2002, de 11 de febrero , FJ 3), siendo de añadir, trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, que 'la exigencia de motivación de las sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 CE ) y con el carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117 CE , párrafos 1 y 3)' ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero , FJ 4 ; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , y 119/2003, de 16 de junio , FJ 3)' ( STC 329/2006, de 20 de noviembre , FJ 7). Por ello, hemos declarado que 'el canon constitucional de la 'motivación suficiente' no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión, fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia' ( STC 8/2014, de 27 de enero , FJ 4). Aún más, en este caso, cuando el artículo 51 CE impone a los poderes públicos en general la obligación de garantizar la defensa de los consumidores y usuarios. De lo expuesto se deduce que el juzgado vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) con su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia -única excepción contemplada por el Tribunal de Justicia para excluir, de haberse dictado resolución firme, un examen posterior-, pues '[m]al se puede realizar un control -ni siquiera externo- de lo que carece de un razonamiento expreso' ( STC 135/2017, de 27 de noviembre , FJ 4). Como consecuencia de tal decisión, así como de las del resto de las contenidas en la providencia impugnada, la recurrente se vio privada de un pronunciamiento de fondo sobre la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, al que el órgano judicial se encontraba obligado de acuerdo con la STJUE de 26 de enero de 2017 .

9. Conclusión. En definitiva, el Juzgado de Primera Instancia núm. 32 de Madrid, al no atenerse a la interpretación de la Directiva 93/13 que había sido realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 26 de enero de 2017 , no haber entrado a analizar la posible nulidad de la cláusula contractual de vencimiento anticipado objeto del incidente de nulidad, ni haber planteado cuestión prejudicial de haberse encontrado en alguno de los supuestos ya descritos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia: (i) infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante:; (ii) incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso y (iii) consiguientemente, vulneró, de este modo, el derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente ( art. 24.1 CE ). Por ello es procedente el otorgamiento del amparo, con declaración de la nulidad de la resolución que lo ha vulnerado y retroacción de las actuaciones al momento procesal oportuno a fin de que el órgano judicial, con plenitud de jurisdicción, dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental reconocido.' A su vez, en el TERCER FUNDAMENTO, se relata '1.- Es cierto que la referida Sentencia del Tribunal Constitucional contiene un voto particular que sustancialmente coincide con la tesis que venía manteniendo esta Audiencia Provincial. Pero lo que vincula y debe aplicarse es la Sentencia del Tribunal Constitucional expuesta. Por consiguiente no podemos compartir los argumentos que se exponen en el recurso, con arreglo a las cuales se producido la preclusión y ya no sería posible ni alegar ni examinar la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, al haber realizado ya el Juzgado un examen de oficio y haber precluido el trámite de oposición del artículo 695 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ello es así porque conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, no solo es posible examinar la posible abusividad de esa cláusula, sino que habiéndose solicitado por los deudores y no habiéndose resuelto expresamente todavía nada sobre el particular, resulta necesario. Pero como quiera que cuando el Juzgado de Primera Instancia dictó el Auto apelado estaba planteada por el Tribunal Supremo una cuestión perjudicial ante el TJUE acerca del alcance de las consecuencias de la nulidad de una cláusula de este tipo, la decisión del Juzgado de Primera Instancia de suspender el procedimiento en tanto el TJUE no resolverse sobre esa cuestión prejudicial fue correcta.

2.- Es cierto que ahora, cuando estaba pendiente de resolución el presente recurso de apelación, el TJUE ya ha resuelto dicha cuestión prejudicial, pero en el momento en que el Juzgado de Primera Instancia adoptó la decisión de suspender, el Alto Tribunal Europeo todavía no había resuelto la cuestión prejudicial que sobre la cláusula de vencimiento anticipado había formulado el Tribunal Supremo, por lo que la decisión del Juzgado de Primera Instancia de suspender el procedimiento hasta ese momento, fue prudente y correcta.' En suma, procede desestimar el recurso, y devolver el procedimiento al Juzgado de Primera Instancia a fin de que proceda a alzar la suspensión del mismo y resuelva lo oportuno, en su caso, y previo traslado a las partes, sobre la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y sus eventuales consecuencias.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de la instancia y las derivadas del recurso de apelación, se aprecian dudas de derecho, como consecuencia de la constante evolución e innovación jurisprudencial sobre esta materia, que conducen a no hacer imposición de costas procesales en ninguna de las dos instancias- artículos 394 y 398-.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK S.A. contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Haro de fecha 20 de septiembre de 2017 derivado de ejecución hipotecaria 15/2016 del mismo Juzgado, del que dimana este Rollo de Apelación nº 23/18, el cual confirmamos, debiendo resolverse por el Juzgado de instancia conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución.

No se imponen las costas causadas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Primera Instancia, con testimonio de la presente resolución.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo acordamos, mandamos y firmamos.