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Última revisión
10/01/2022
Auto CIVIL Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4956/2019 de 15 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARIN CASTAN, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 28079110012021207206
Núm. Ecli: ES:TS:2021:16477A
Núm. Roj: ATS 16477:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 15/12/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 4956
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 1 DE BARCELONA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: CMB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 4956/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
Antecedentes
Fundamentos
- 42 puntos por un perjuicio anatómico-funcional -desglosado en la página 10 del informe- por colectomía con trastorno funcional (30 puntos), adherencias peritoneales (12 puntos) y agravación del estado anímico previo (4 puntos). A razón de 1.523,94 € por punto, reclama 64.005,48 €.
- 20 puntos por el perjuicio estético 'importante' por razón de las cicatrices producidas en el cuerpo de la demandante y referido tanto a su expresión estática como dinámica, valorándose cada punto en 1.058,69 €, reclama 21.173,80 €.
- Un periodo de sanidad de 780 días, entre el 22 de marzo de 2014 y el 11 de mayo de 2016, desglosados en 284 días de hospitalización (a 71,84 € dia 20.402,56 €) y 496 días impeditivos hasta la fecha del informe del Dr. Eugenio aportado como documento 3 de la demanda (58,41 € día- 28.971,36 €).
- Por asimilación a la Incapacidad total para la ocupación o actividad habitual y cotidiana de Dª. Laura, se valora la indemnización como factor de corrección en 191.725 €.
A juicio de la demandante, el fundamento de la responsabilidad de las demandadas deriva del hecho que conociendo el delicado estado de la paciente, no adoptaron las mínimas medidas de seguridad y de prudencia, ya que se le introdujo inapropiadamente una cánula o sonda que le produjo en dos ocasiones perforaciones en el colon que implicaron intervenciones quirúrgicas no previstas y la servidumbre de vivir con una colostomía. También se dirige la precitada reclamación contra el Dr. Alfredo, ya que fue el médico internista encargado de la supervisión del estado de la paciente y la dirección de la actuación médica que se llevó a cabo en el Hospital de Barcelona.
La oposición de D. Alfredo y de Scias Hospital de Barcelona manifestada en su escrito de contestación a la demanda, se basa en que en el relato de los hechos de la actora se omiten circunstancias esenciales relativas a sus antecedentes médicos y que sí constan en el extenso historial de la actora y además porque no se alude a la dependencia farmacéutica de la demandante que directamente incidía en la agravación del delicado estado de las paredes del aparato digestivo. Además, la demandada justifica desde el punto de vista médico la necesaria colocación urgente de la sonda Foucher y su correcta ejecución por parte del Dr. Jesús Manuel, haciendo constar igualmente la existencia del consentimiento informado por la paciente en el que se hacía mención de los factores de riesgo a los que se le iba a someter, y en definitiva, basan sus defensas en la compleja y multidisciplinar atención del Hospital de Barcelona a la hoy actora, solicitando además la exoneración de responsabilidad del Dr. Alfredo en cuanto no fue el encargado de la introducción de la cánula, así como de Scias Hospital de Barcelona, matizando que la responsabilidad contractual sería exigible y como asegurada -en su caso- a la entidad Asistencia Sanitaria y no al centro hospitalario.
D. Jesús Manuel contestó a la demanda oponiéndose a la misma. Parte con carácter previo del hecho que el no practicó la supuesta colonoscopia origen de los daños reclamados, reiterando los motivos de oposición alegados por las codemandadas, añadiendo que la utilización de la sonda Foucher no se ajusta a la descripción de la actora que habla de 'cánula grande o manguera' sino que era la más adecuada a la delicada situación y antecedentes de la paciente, afirmando que la perforación no se debió necesariamente a su concreta intervención de sondaje. Entiende que es imprecisa la comparación y equiparación analógica del tratamiento que está recibiendo la actora en la actualidad en el Hospital Parc Taulí y la que le practicaron en el Hospital de Barcelona para justificar la mala praxis médica, por entender que el contexto patológico en cada momento era y es distinto, de suerte que la circunstancia de que en la actualidad la demandante no haya sufrido más perforaciones en el aparato digestivo no supone necesariamente que la anterior actuación de las demandadas fuera negligente. Subsidiariamente, alega pluspetición ya que 'el cuadro funcional que alega la actora tiene relación con la patología congénita de la misma y su múltiple adicción a los fármacos' y porque 'la incapacidad total alegada tiene relación con su lesión medular' y en todo caso porque tenía un 'proceso pluripatológico de años de evolución'.
La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, esencialmente pericial, concluye que no ha quedado acreditado el concreto nexo causal entre la introducción de la sonda Foucher por parte del Dr. Jesús Manuel y la primera perforación, pero en todo caso, de la pericial practicada, entiende justificado que en el hipotético caso de darse el precitado nexo causal, se trataría de una complicación descrita en la literatura médica y estadísticamente probable atendiendo a las patologías de la hoy actora, por lo que ni se trataría de un daño desproporcionado ni una consecuencia necesaria de una mala práctica médica. Niega la existencia de negligencia médica dada la contundencia de las patologías sufridas por la demandante y la prácticamente unánime admisión por todos los peritos que han depuesto que las consecuencias de la influencia que en un porcentaje muy elevado tuvieron en el supuesto de autos. Niega también la inobservancia de la 'lex artis' basada en la eventual omisión del deber de información al paciente, ya que del consentimiento informado se advierte a la paciente de que pueden presentarse efectos indeseables '...específicos del procedimiento: ... perforaciones del intestino. Estas complicaciones ... pueden llegar a requerir una intervención, en algunos casos de urgencia.' (Doc. 2bis y 5). En efecto, toda operación quirúrgica implica un riesgo, y la demandante lo sabía, por lo que al ratificar el consentimiento informado era consciente de la mínima probabilidad de que la operación tuviera complicaciones. Añade que ha quedado acreditado y no desvirtuado pericialmente que a la hoy actora se le practicaron 'ex ante' las actuaciones urgentes necesarias para evitar la agravación de su problema digestivo y para mitigar el insufrible dolor que padecía, no habiéndose acreditado la culpa de los hoy demandados a la hora de ejecutar unas actuaciones médicas en aquel momento insustituibles ya que no ha quedado acreditado que adoptando otras medidas alternativas, paliativas o mitigadoras de las patologías que constantemente padecía la hoy actora, el resultado final habría sido otro y sin efectos negativos.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, Dª Laura, recurso que fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que hoy es objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación. Dicha resolución desestima el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia de primera instancia. Dicha resolución, tras la valoración de la prueba, considera probado en debida forma que el tratamiento con la sonda de Foucher estaba indicado y, por tanto, no cabe advertir negligencia alguna en este concreto extremo. Niega la existencia de daño desproporcionado por cuanto los dictámenes periciales obrantes en autos coinciden en afirmar que el riesgo de perforación, que desgraciadamente se produjo, era explicable con el tratamiento que necesariamente tuvo que aplicarse a la Sra. Laura en su primer ingreso, luego no cabe acudir a la doctrina del daño desproporcionado para predicar la responsabilidad de los demandados.
La parte demandante, Dª Laura, interpone contra la sentencia de la Audiencia Provincial los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2LEC.
En el motivo primero, carente de encabezamiento, se indica que se interpone el recurso en solicitud de casación de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 28 de Junio de 2019, dictada en el Rollo de apelación nº 249/2018-A, en base a lo que está previsto en el artículo 477 de la L.E.C., apartado 2,3º y apartado 3, por presentar este recurso interés casacional ya que la Sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. A lo largo del motivo se citan varias sentencias de esta Sala sobre el daño desproporcionado, examinando la prueba practicada, fundamentalmente la pericial, para concluir que los daños y secuelas producidos a la demandante no suelen producirse normalmente en este tipo de intervenciones.
En el motivo segundo, carente de encabezamiento, se argumenta nuevamente sobre la existencia de un daño desproporcionado, negando que se extremaran los cuidados, dado el delicado estado de salud de la paciente.
En el motivo tercero, carente de encabezamiento, se examina la sentencia de esta Sala de fecha 22 de Mayo de 1998
En el motivo cuarto, carente de encabezamiento, se examina la sentencia de esta Sala de fecha 19 de Julio de 2001
En el motivo quinto, carente de encabezamiento, se examina la sentencia de esta Sala de fecha 19 de Julio de 2013
En el motivo sexto, carente de encabezamiento, se examina la sentencia de esta Sala de fecha 6 de Junio de 2014
Por último, en el motivo séptimo, carente de encabezamiento, señala que el caso que nos ocupa debe considerarse incluido en los de las actuaciones médicas con daño desproporcionado, examinando a tal fin la prueba pericial.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos.
En el motivo primero, al amparo del artículo 469, 1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.104, así como los artículos 1.902 y 1.903 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (sic). En el motivo se reitera la procedencia de aplicar en este caso la doctrina de los daños desproporcionados.
Por último, en el motivo segundo, al amparo del artículo 469,1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución española, denunciando que la introducción de la sonda de Foucher (amén de su necesariedad o innecesariedad) no se produjo correctamente, es decir con la debida 'lex artis'
a) La parte recurrente interpone el recurso de casación como si un escrito de alegaciones se tratara. Pese a que se articulan hasta siete motivos, lo cierto es que más que motivos son meras alegaciones, carentes de encabezamiento y en la mayoría de los casos sin cita de precepto alguno que se estime infringido, limitándose la recurrente a exponer el contenido de diversas sentencias de esta Sala, dando una argumentación conjunta y por acarreo en la que se mezclan cuestiones de diversa naturaleza como son las relativas a la prueba practicada, esencialmente la pericial, la doctrina del daño desproporcionado y la falta de lex artis, lo que impide una razonable claridad expositiva para permitir la individualización del problema jurídico planteado.
Tal y como señala la sentencia de esta Sala nº 209/2017, de 22 de marzo ' [...] esta Sala ha declarado de forma reiterada que la imprescindible claridad y precisión del recurso de casación, implícitamente exigidas en el citado art. 477.1LEC, exigen una estructura ordenada que posibilite un tratamiento separado de cada cuestión, con indicación de la norma sustantiva, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo o el principio general del Derecho infringidos. Y además, que el recurrente argumente la infracción con razonable claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado, de tal forma que no cabe una argumentación por acarreo que se limite a la genérica afirmación de que la sentencia yerra en la decisión de los extremos que se indican, quizás admisible en las instancias, pero inadecuada en la casación. Ello responde a que no es posible transformar la casación en una tercera instancia, a fin de que sea la Sala la que, supliendo la actividad que la norma atribuye a la parte, investigue si el agravio denunciado deriva de una infracción sustantiva, identifique la norma vulnerada y construya la argumentación del recurso, a fin de precisar en qué y porqué resulta infringido el derecho aplicable a la decisión del caso (en este sentido, sentencias 965/2011, de 28 de diciembre; 957/2011, de 11 enero de 2012; 185/2012, de 28 de marzo; y 348/2012, de 6 de junio, entre otras muchas) [...]'
Igualmente se señaló en la sentencia 546/2016, de 16 de septiembre, que aunque no cabe incurrir en un rigorismo formal que vulnere la tutela judicial efectiva, no puede pasar la fase de admisión un recurso vacío de contenido, por más que cubra una apariencia de cumplimiento de los requisitos legales. Como declaró el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (asunto 155/1996 774/975, Brualla Gómez de la Torre contra España), los requisitos de admisibilidad de un recurso de casación pueden ser más rigurosos que los de un recurso de apelación, siendo compatible con el Convenio un mayor formalismo para el recurso de casación (parágrafos 37 y 38).
Del mismo modo la sentencia de esta Sala nº 398/2018, de 26 de junio, recurso nº 3267/2015, señala lo siguiente:
'[...]
En la reciente sentencia 316/2021, de 14 de mayo se establece lo siguiente:
'[...]Según hemos dicho reiteradamente (por ejemplo, en sentencias 108/2017, de 17 de febrero, 91/2018, de 19 de febrero, 330/2019, de 6 de junio, 574 y 575/2020, de 4 de noviembre, y 135/2021, de 9 de marzo), el recurso de casación, conforme al art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de basarse en una concreta infracción de una determinada norma jurídica aplicable en la resolución de las cuestiones objeto de infracción. Y, como ha venido insistiendo esta sala, es esencial identificar esa norma jurídica infringida en el encabezamiento del motivo de casación.
'Constituye una exigencia mínima de la formulación de los motivos de casación, como hemos recordado recientemente en el acuerdo sobre los criterios de admisión de los recursos de casación, que se identifique con claridad la norma infringida. No hacerlo así, además de que impide pueda cumplirse la finalidad del recurso, confunde la casación con una nueva revisión del caso como si de una tercera instancia se tratara'.
'Hemos interpretado los arts. 481.1 y 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el sentido de que la indicación precisa de la norma infringida ha de realizarse en el encabezamiento de cada uno de los motivos en que se funde el recurso, sin que sea suficiente que pueda deducirse del desarrollo de los motivos y sin que tenga que acudirse al estudio de su fundamentación'.
Aplicada tal doctrina al presente recurso la conclusión no puede ser otra que su inadmisión.
b) Pero es que, además, el recurso de casación nunca podría ser objeto de admisión por cuanto el mismo se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida, partiendo en todo momento de la improcedencia de la introducción de la sonda de Foucher, así como la existencia de un daño desproporcionado, eludiendo totalmente el resultado de la valoración probatoria de la sentencia recurrida, la cual, confirmando lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, y tras un examen pormenorizado de la prueba pericial, concluye que el tratamiento con la sonda de Foucher estaba indicado y, por tanto, no cabe advertir negligencia alguna en este concreto extremo. Del mismo modo niega la existencia de daño desproporcionado por cuanto los dictámenes periciales obrantes en autos coinciden en afirmar que el riesgo de perforación, que desgraciadamente se produjo, era explicable con el tratamiento que necesariamente tuvo que aplicarse a la Sra. Laura en su primer ingreso. Aspectos los señalados que son total y absolutamente omitidos en el recurso.
En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a desconocer la base fáctica de la sentencia. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.
c) Por inexistencia de interés casacional. El interés casacional alegado por la parte recurrente no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la Sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose por ello el recurrente del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos, de suerte que no estamos sino ante una cita de norma infringida meramente instrumental y, subsiguientemente, ante un interés casacional artificioso y, por ende, inexistente, incapaz de realizar la función de unificación jurisprudencial propia del recurso desde el momento en que responde a una situación distinta de la apreciada por la resolución recurrida, faltando por tanto la acreditación del interés casacional alegado.
Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.
Fallo
De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.