PROCURADORA Dña. MARIA TERESA UCEDA BLASCO
PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
En Madrid, a 31 de octubre del dos mil veintitrés.
PRIMERO.- 1. La actora, V.E., y Dª. Guillerma suscribieron el 24 de abril de 2020 un contrato privado -que V.E. acompaña debidamente traducido como doc. nº 2 - en virtud del cual V.E. se comprometió a prestar servicios para la publicación y difusión de una conferencia denominada " A COVID 19, Mathematical Model base don Flow Networks and SIR", que había de impartir on line -vídeo conferencia en la Unión Europea- la Profesora Doctora Dª Guillerma. El evento se habría desarrollado, dice la demanda, a plena satisfacción de la conferenciante.
La cláusula 2.3 del precitado Contrato contiene un pacto de sumisión a arbitraje del siguiente tenor:
"Las Partes acuerdan y confirman que la resolución del litigio, en caso de producirse, tendrá lugar ante el Tribunal Paneuropeo de Arbitraje de Varsovia..., siguiendo las normas de dicho tribunal vigentes el día en que se inicie el procedimiento. El idioma del arbitraje será el polaco y el derecho aplicable al contrato será el derecho sustantivo polaco junto con el Convenio de N.Y. de 1958. El número de árbitros será uno. Las Partes limitarán la posibilidad de iniciar un procedimiento de arbitraje ante el Tribunal de Arbitraje de Varsovia a la cuantía de la demanda que no exceda de 20.000 euros en el caso de un procedimiento acelerado (un árbitro). Las Partes acuerdan llevar a cabo un procedimiento de arbitraje basado únicamente en documentos. Los documentos de SAD ARBITRAZOWY -la Corte Arbitral- deben dirigirse (remitirse) a la Doctora Guillerma, CALLE000, NUM000, 28040 Madrid, España, y a theoretical-geography-debates@vvoip-theoretical-geography- debates.org (Villa Europa S.P. Z.O.O.) o a sus Abogados, respectivamente".
Indica la actora que, " ante la falta de pago por parte de Dª. Guillerma del importe pactado en concepto de retribución por los servicios prestados", acudió al referenciado procedimiento arbitral, que culminó con el Laudo de 7 de diciembre de 2021 -se acompaña con traducción jurada como doc. 3 de la demanda. Este Laudo estima la totalidad de las pretensiones de V.E.: condena a la demandada al pago de la cantidad de 10.707 euros de principal -más los intereses legales-, 3.200 euros en concepto de costas del arbitraje, 1.182 euros en concepto de costas de representación legal, 2.286 euros en concepto de gastos notariales y de traducción.
La demanda hace notar asimismo -hecho tercero- que, tal y como señala el Laudo, la Sra. Guillerma fue debidamente informada de la existencia del procedimiento arbitral y notificada del Laudo dictado. El procedimiento arbitral se sustanció en ausencia de la demandada, quien no formuló alegato alguno en su defensa.
A la fecha de presentación de la demanda, la demandada no ha dado cumplimiento voluntario al Laudo, pese a haber sido requerida al efecto por burofax recibido en su domicilio por la propia Sra. Guillerma el 25 de abril de 2022 - doc. nº 4 de la demanda. Afirma también la actora haber existido un contacto telefónico con Dª. Guillerma, quien habría manifestado que no se la volviera a llamar y que pondría el asunto en manos de sus abogados...
Al decir de V.E., el Laudo debe ser reconocido de pleno Derecho en España, puesto que la demanda de exequátur cumple todos los requisitos formales del art. 4º CNY, sin que concurra ninguna de las causas de oposición de su art. 5º.
2. En su exposición fáctica la demandada afirma haber sido engañada a la hora de firmar el Contrato litigioso y haber interpuesto denuncia al respecto ante los Tribunales de Madrid -de cuyo devenir y preciso contenido el escrito de oposición a la demanda no da la menor cuenta ni alega prejudicialidad penal alguna. Afirma la demandada, en tal sentido, la existencia de una maquinación urdida por la actora que le indujo a error en la firma del Contrato que se acompaña como doc. nº 2 de la demanda; Contrato que, por lo demás, en todo habría sido predispuesto por VILLA EUROPA (V.E.).
En ningún caso Dª. Guillerma prestó un consentimiento libre e informado para la perfección de un convenio arbitral con V.E. como el que consta en el Contrato, particularmente exigible dada su condición de consumidora, en tanto que contratante de los servicios empresariales de V.E.
Señala la oposición a la demanda de exequátur que la Árbitra firmante del Laudo no consta que exista como abogada ni como árbitro en Polonia, tras consultar la web del Registro Nacional de Abogados y Practicantes de Abogados de Polonia ( https://reiestradwokatow.pl/adwokat/wyszukai ). Denuncia también que el domicilio de tal Corte Arbitral actualmente no se encuentra en Varsovia, sino en Ucrania, según resulta de su página web (Nova Poshta NP.8 24 Avenida del 200 aniversario de Kryvyi Rih; Kryvyi Rih. Dnipropetrovska oblast. 50084 Ucrania); además la página web de esta Corte arbitral, que la demandada califica de "aparente" [ https://pesa-court.org/index.php?title=Main_Page] está fuera de servicio, salvo en lo referido a la indicación del nuevo domicilio postal en plena zona del conflicto bélico entre Rusia y Ucrania...
Se queja asimismo la demandada de que la traducción jurada del Laudo se realiza por Dª Delia, constando un sello en tinta de una empresa denominada " LEXIGO BOUTIQUE. TRASLATION AGENCY", pero sin que medie la menor prueba de que dicha traductora pueda ser identificada como traductora jurada.
En su fundamentación jurídica, la demandada alega como causas de oposición al exequátur las siguientes -que en verdad excluyen cualquier referencia a la apariencia de la Corte o a la ausencia de los requisitos legales para laudar en la Árbitra:
(i). La radical invalidez del convenio arbitral: " fue impuesto unilateralmente por la mercantil VILLA EUROPA a mi representada a quien ha de reconocérsele la condición de consumidora -contrata con una empresa proveedora de servicios. El Convenio se impuso en un contrato predeterminado, redactado e impuesto por VILLA EUROPA y, por tanto, con infracción de la Directiva UE 93/13 y de la protección que brinda al consumidor tanto la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, como el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, arts. 169 y ss . Y en el ámbito interno, por infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, en especial el art. 90 TRLGDCYU, que considera abusiva una cláusula arbitral como la aquí presente.
(ii). La infracción del orden público del foro por radical quiebra del derecho de defensa en la sustanciación del procedimiento arbitral. La demanda arbitral no habría sido notificada personalmente, ni se desplegó la menor diligencia a tal fin, lesionándose así el derecho fundamental a la defensa de la demandada, a quien tampoco se notificó la designación del árbitro: "un mero intento fallido de comunicación de una carta certificada con acuse de recibo no puede ser suficiente para que tenga por cumplido el deber de la demandante de notificar personalmente a la demandada la demanda".
(iii). Por último, en lo que sería un alegato meramente accesorio del primer motivo de oposición, considera la demandada que, al mediar una relación de consumo, el arbitraje no pudo quedar sujeto a la Ley polaca, sino a la española, tal y como resulta de la Directiva UE 93/13 vigente igualmente en Polonia y del art. 6 del Reglamento ROMA 1 referido a obligaciones contractuales.
SEGUNDO.- En la resolución del presente exequátur ha de estarse a los términos del Convenio de Nueva York (CNY) de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales, que resulta aplicable por razón de la materia ( arts. 46.2 LA y 523.1 LEC). Convenio que para España presenta un carácter universal, ya que, como recuerda reiteradamente el Tribunal Supremo ( AATS de 1 y 8 de febrero de 2000, 11 de abril de 2000 y 4 de marzo de 2003), no realizó reserva alguna a lo dispuesto en su artículo 1º al adherirse al mismo por Instrumento de 12 de mayo de 1977. Dicho Convenio pretende establecer normas legislativas comunes para el reconocimiento de los acuerdos o pactos de arbitraje y el reconocimiento y la ejecución de las sentencias o laudos arbitrales extranjeros y no nacionales, figurando como su finalidad principal evitar que las sentencias arbitrales, tanto extranjeras como no nacionales, sean objeto de discriminación, por lo que obliga a los Estados parte a velar por que dichas sentencias sean reconocidas en su jurisdicción y puedan ejecutarse en ella, en general, de la misma manera que las sentencias o laudos arbitrales nacionales.
El sistema de homologación que establece el Convenio claramente parte de una presunción de eficacia y validez de la cláusula arbitral y de la ejecutoriedad de la resolución arbitral. En efecto, aunque el mencionado Convenio no opera un sistema de reconocimiento automático, sí parte de un principio favorable a dicho reconocimiento y ejecución, e inclusive doctrinalmente se ha indicado que instaura un sistema de homologación cuya piedra angular se encuentra en la presunción de la regularidad, validez y eficacia del acuerdo de arbitraje, y también en la presunción de la regularidad y eficacia de la sentencia arbitral, que solamente cede cuando se pruebe la concurrencia de las causas tasadas que para la denegación del reconocimiento se establecen en la Convención, pero desplazando hacia la parte frente a la que se pretende hacer valer la eficacia del laudo la carga de justificar la concurrencia del motivo o motivos que lo pudieran impedir; siempre en el bien entendido de que ese desplazamiento de la carga probatoria no se ha de erigir, claro está, en una subversión de principios que, conforme a la lógica y a la común experiencia, informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria, dirigido a evitar que se haga recaer sobre las partes la acreditación de hechos que, como los negativos, puedan llegar a constituir una verdadera probatio diabólica.
Así, el Convenio sujeta la obtención del exequátur a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales impuestos por el art. IV, al carácter arbitrable de la controversia ( art. V.2 a), y al respeto al orden público ( art. V.2 b) que deben ser examinados de oficio-, desplazando hacia la oponente, con las limitaciones expresadas, la prueba de los demás motivos de oposición que, de forma taxativa, establece el art. V.1 CNY.
Los presupuestos -de carácter formal- establecidos en el art. IV CNY consisten en la aportación con la demanda del original o copia autenticada -legalizada o apostillada- de la resolución arbitral, así como del original o copia autenticada -en su caso, también legalizada o apostillada- del acuerdo de sumisión descrito en el art. II, en ambos casos acompañados de la correspondiente traducción jurada o certificada al idioma oficial del país donde se invoca la sentencia.
Las causas de oposición, que han de ser invocadas a instancia de parte, vienen reseñadas en el art. V.1 CNY, y han de ser acreditadas por el demandado sin subvertir, lo repetimos, principios insoslayables conforme a la lógica y a la común experiencia, que informan y rigen la carga de la prueba, como es el principio de facilidad probatoria.
Los demás supuestos -que deben controlarse de oficio- son que el objeto de la diferencia resuelta por vía arbitral sea susceptible de arbitraje ( art. V-2 a) según la Ley del Estado en que se intenta la homologación, y que el reconocimiento o ejecución de la sentencia no sean contrarios al orden público de ese país ( art. V-2 b), sin alcanzar al examen del fondo del asunto, que queda al margen de la comprobación.
Y es que, en definitiva, el procedimiento de exequátur es esencialmente de homologación ( STC 132/1991, FJ 4 -aplicable, mutatis mutandis, pues se refiere al exequátur de resoluciones judiciales; STS 23 de enero de 2007, AATS 463/2007, 20/3/2002). Esa carácter verificador o de reconocimiento del exequátur delimita el ámbito admisible de esta acción procesal: en la medida en que con él se obtiene una resolución declarativa de la eficacia de la decisión extranjera en España, en principio con el alcance y contenido propio de los efectos que el ordenamiento de origen dispensa a dicha decisión, que de este modo pueden hacerse valer en España con dicha extensión, alcance y contenido, sin más correcciones que las impuestas por el respeto al orden público del foro, en esa medida, decimos, no es propio del exequatur el examen del fondo del asunto, sin otra excepción que la que representa la salvaguardia del orden público; a la par que se ha de deslindar este proceso de homologación, de naturaleza declarativa, aunque especial, del posterior proceso de ejecución que deba abrirse en el foro una vez reconocida la eficacia de la resolución extranjera.
Por tanto, el proceso de exequátur admite las alegaciones y excepciones relativas a su propio objeto, esto es, a la concurrencia de los presupuestos a los que en cada caso, y en función del régimen de reconocimiento aplicable, se sujeta la declaración; quedan fuera de su ámbito, en consecuencia, aquellas alegaciones y excepciones que suponen un nuevo análisis de la cuestión de fondo -con la excepción reseñada- o que afectan a la ejecución de la sentencia o resolución ya reconocida, y que constituyen un obstáculo para que sus pronunciamientos se lleven a efecto.
Sobre la base de estas premisas, tan reiteradas en la jurisprudencia [v.gr., entre muchos, ATSJ Catalunya de 17 de noviembre de 2011, FJ 1, ( roj ATSJ CAT 525/2011), ATSJ Comunidad Valenciana de 10 de febrero de 2012, FFJJ 1 a 3 ( roj ATSJ CV 19/2012) y ATSJ Madrid de 5 de noviembre de 2014 (autos de exequátur de Laudo 11/2014], procedemos a continuación a analizar la observancia de los presupuestos de otorgamiento del exequátur y el fundamento de la oposición esgrimida por la demandada.
TERCERO.- Requisitos formales .-
La demanda observa prima facie los debidos requisitos formales: a ella se acompañan copias fehacientes del Laudo Arbitral y del Contrato de 24 de abril de 2020 - docs. núms. 3 y 2, respectivamente- en virtud del cual V.E. se comprometió a prestar servicios para la publicación y difusión de una conferencia denominada " A COVID 19, Mathematical Model base don Flow Networks and SIR", que había de impartir on line -video conferencia en la UE- la Profesora Doctora Dª Guillerma; a ambos documentos, debidamente legalizados, se acompaña traducción que se dice jurada... El referido Contrato contiene (cláusula 2.3) un pacto de sumisión a arbitraje, en cuya virtud "las Partes acuerdan y confirman que la resolución del litigio, en caso de producirse, tendrá lugar ante el Tribunal Paneuropeo de Arbitraje de Varsovia..., siguiendo las normas de dicho tribunal vigentes el día en que se inicie el procedimiento".
No obstante lo que antecede, una consideración preliminar se impone en cuanto a algunos alegatos de hecho formulados por la demandada, que no articula formalmente como causas de oposición en la fundamentación jurídica, pero que, en algún caso, pudieran afectar al orden público procesal del foro, v.gr., por eventual concurrencia de prejudicialidad penal.
La demandada parece cuestionar, en términos harto genéricos, la existencia de la Corte que ha administrado el arbitraje -enfatizando que su actual domicilio está en Ucrania y la falta de actividad de su web-... Con no menor generalidad alega en el orden fáctico que no consta la condición de Abogada de la Árbitra que firma el Laudo... Lo que también afirma de la traductora Dª Delia. No cuestiona la demandada el contenido de la traducción ni desde luego la legalidad de las apostillas que autentican la documentación aportada.
Es evidente que, en un litigio de la naturaleza del presente, estos alegatos no pueden prosperar por el carácter genérico con que se formulan..., sin perjuicio, claro está, de la acción de anulación que se pueda haber ejercitado en Polonia y sin menoscabo alguno -antes al contrario- de la eventual relevancia de la denuncia ante la Jurisdicción Penal que se dice presentada por el engaño que se afirma urdido a la hora de ratificar el contrato litigioso. La demandada nada precisa sobre el contenido y menos aún sobre la admisión de una denuncia que, en hipótesis, esto es, de concurrir prejudicialidad penal, pudiera tener incidencia en la decisión de esta Sala: si pendiera causa criminal sobre hechos decisivamente condicionantes de nuestro fallo, entonces habríamos de suspender la tramitación de esta proceso ex art. 40 LEC, al efecto de salvaguardar el orden público del foro - SSTC 50/2022 y 79/2022. Como esta Sala ha señalado (v.gr., SS. 19/2016, de 16 de febrero - roj STSJ M 1545/2016, y 10/2019, de 22 de marzo - roj STSJ M 3730/2019-, y confirma el propio Tribunal Constitucional, v.gr., en su Auto aclaratorio de la STC 50/2022 , la no apreciación de la prejudicialidad penal cuando se cumplen las exigencias legalmente previstas para ello integra el orden público en cuanto se vulnera una norma imperativa que establece la preferencia de una Jurisdicción sobre otra. Mas nada se acredita mínimamente en tal sentido. Lo que sucede, como ya hemos anticipado, es que tal prejudicialidad no es de apreciar: con la documental obrante en la causa y en el presente estado de las actuaciones, la Sala puede pronunciarse sobre los motivos de oposición efectivamente alegados por la demandada, sin que nuestra decisión sobre esos concretos extremos -invalidez del convenio por su abusividad en una afirmada relación de consumo y efectiva indefensión en la tramitación del arbitraje en Polonia- pueda resultar decisivamente condicionada por la eventual admisión a trámite de la denuncia y el posible resultado de la causa criminal que pudiera seguirse.
Valga lo que decimos sin detrimento de lo que a continuación procede indicar sobre las causas de oposición alegadas al amparo del art. 5º CNY.
CUARTO.- Como ya hemos reseñado, la primera de causa de oposición al exequátur que se alega, con anterioridad incluso a la de indefensión en el devenir del procedimiento arbitral, es la que aduce la radical invalidez del convenio arbitral, que " fue impuesto unilateralmente por la mercantil VILLA EUROPA a mi representada a quien ha de reconocérsele la condición de consumidora -contrata con una empresa proveedora de servicios. El Convenio se impuso en un contrato predeterminado, redactado e impuesto por VILLA EUROPA y, por tanto, con infracción de la Directiva UE 93/13 y de la protección que brinda al consumidor tanto la Carta de los D° Fundamentales de la UE, como el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Art. 169 y ss . Y en el ámbito interno, por infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y el Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, en especial el art. 90 TRLGDCYU.
1. Este alegato no solo es subsumible en el art. V.1.a) CNY -invalidez del convenio-, sino que, de ser cierta la premisa de que parte la demandada -que el convenio arbitral se suscribe en el seno de una relación de consumo-, entonces es indudable que su ratificación con infracción de reglas imperativas, por tuitivas de derechos irrenunciables del consumidor, habría de ser incardinada en el ámbito de la infracción del orden público del foro -art. V.2.b) CNY-, teniendo además el Tribunal del foro la carga de verificar, aun de oficio, el carácter abusivo o no de tal cláusula que, de concurrir, abocaría a su radical nulidad.
Y es que no se puede olvidar que " en los procedimientos de arbitraje en asuntos de consumo, que de por sí no se caracterizan, al menos de facto, por una posición de igualdad entre las partes, el TJUE exige un estricto control de oficio de la validez del convenio arbitral " [§ 55 de las conclusiones de la Abogada General, Sra. Juliane Kokot, presentadas el 22 de abril de 2021 en el asunto C-109/2020 , República de Polonia contra PL Holdings Sàrl, con cita de las Sentencias de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro (C-168/05 , EU:C:2006:675), apartado 39, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones ( C-40/08, EU:C:2009:615), apartado 59, así como el Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost (C-76/10 , EU:C:2010:685), apartado 54 ].
En los propios términos de la declaración final de la STJUE de 26 de octubre de 2006:
" La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que implica que un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula abusiva, aun cuando el consumidor no haya alegado esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación ".
Declaración final que trae causa, de reflexiones previas, entre las que cabe destacar las siguientes:
25 El sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( sentencia de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, Rec. p. I- 4941, apartado 25).
26 Esta situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (sentencia Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 27).
27 A la luz de estos principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula constituye un medio idóneo tanto para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva -impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva-, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de 2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32).
28 Esta facultad reconocida al juez se ha considerado necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva, habida cuenta en particular del riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos (sentencias, antes citadas, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, apartado 26, y Cofidis, apartado 33).
29 De esta forma, la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a aquellos supuestos en los que el consumidor que haya celebrado con un profesional un contrato en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos (sentencia Cofidis, antes citada, apartado 34).
30 En estas circunstancias, el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva que, como se ha recordado en el apartado 27 de la presente sentencia, exige a los Estados miembros establecer que los consumidores no queden vinculados por las cláusulas abusivas, no podría alcanzarse si el órgano jurisdiccional que conoce de un recurso de anulación dirigido contra un laudo arbitral no estuviera facultado para apreciar la nulidad de dicho laudo, debido únicamente a que el consumidor no ha invocado la nulidad del convenio arbitral en el marco del procedimiento de arbitraje.
31 De ese modo, tal omisión por parte del consumidor no podría, en ningún caso, quedar compensada mediante la acción de sujetos que son terceros en relación con el contrato. En definitiva, resultaría menoscabado el sistema de protección especial establecido por la Directiva.
32 La normativa española ha evolucionado precisamente en este sentido. En efecto, aunque no sea aplicable al litigio principal, no carece de interés señalar que la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE nº 309, de 26 de diciembre de 2003), ya no exige que la oposición al arbitraje basada, en particular, en la nulidad del convenio arbitral se formule simultáneamente a la presentación por las partes de sus respectivas pretensiones iniciales.
(...)
35 El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la medida en que un órgano jurisdiccional nacional deba, en aplicación de sus normas procesales internas, estimar un recurso de anulación de un laudo arbitral basado en la inobservancia de normas nacionales de orden público, también debe estimar tal recurso basado en la inobservancia de de las normas comunitarias de este tipo (véase, en este sentido, la sentencia Eco Swiss, antes citada, apartado 37).
36 La importancia de la protección de los consumidores ha conducido en particular al legislador comunitario a establecer, en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva , que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional "no vincularán al consumidor". Se trata de una disposición imperativa que, tomando en consideración la inferioridad de una de las partes del contrato, trata de reemplazar el equilibrio formal que éste establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
37 Por otra parte, la Directiva, que tiene por objeto fortalecer la protección de los consumidores , constituye, conforme al artículo 3 CE , apartado 1, letra t), una disposición indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Comunidad , especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véase, por analogía, en relación con el artículo 81 CE, la sentencia Eco Swiss, antes citada, apartado 36).
38 Además, la naturaleza y la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores justifican que el juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional.
Los énfasis son nuestros.
Es criterio conteste del TJUE aquel que obliga a que el Juez nacional -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad , al margen del procedimiento o fase en que se suscite, siempre y cuando se respeten los principios de audiencia y contradicción ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 - VB Pénzügyi Lízing - apartado 56; de 14 de junio 2012 - Banco Español de Crédito S.A. - apartado 44; de 21 de febrero de 2013 - Banif Plus Bank Zrt - apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Mohamed Aziz - apartado 4). En el mismo sentido la jurisprudencia supra citada Sentencia Asturcom Telecomunicaciones (C-40/08, EU:C:2009:615), apartado 59, así como el Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost (C-76/10, EU:C:2010:685), apartado 54.
Por lo demás, resulta evidente que estos postulados son perfectamente aplicables a los procedimientos de reconocimiento de laudos extranjeros, visto el tenor del art. V.2.b) CNY y dado el indudable carácter imperativo de las normas implicadas expresamente declarado por el TJUE (§ 36 Sentencia en el asunto Mostaza Caro), cuya infracción, nemine discrepante, entraña a su vez una inequívoca vulneración del orden público del foro -así lo afirma, sin distingos ni matices, v.gr., la STC 17/2021, de 15 de febrero , FJ 2º .
También corrobora esta conclusión la nueva redacción del art. 57.4 TRLGDCU y su interpretación contextual con el Derecho de la Unión, y de modo particular, con el art. 10 de la Directiva 2013/11/UE, de 21 de mayo de 2013 , relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo, incorporada al ordenamiento español por la Ley 7/2017, de 2 de noviembre.
Dicho lo cual, lo que sucede en el presente caso es que a esta Sala no le asiste la menor duda de que no nos hallamos ante una relación de consumo: la demandada no es una consumidora final pues el Contrato litigioso claramente tiene por objeto su actividad profesional. Es evidente que no estamos ante una relación de consumo y que no resultan de aplicación al caso las Directivas de la Unión y la jurisprudencia del TJUE sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores (cfr., STJUE de 17 de mayo de 2018 en asunto C-147/2016 , Karel de Grote-Hogeschool VZW c. Susan Romy Josef Kuijpers). Más recientemente, cfr. sobre la definición de consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, la STJUE de 14 de febrero de 2019 , C-6130/2017 (asunto Anika Milivojevic c. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), que compendia los criterios del Derecho UE para calificar a una persona como consumidora, incidiendo en cómo la tutela especial que dispensa el Derecho de la Unión al consumidor como parte considerada más débil " no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional". En esta misma línea la STS 693/2021, de 11 de octubre ( roj STS 3668/2021), cuando dice -FJ 2º-, §§ 2 y 3 del epígrafe Decisión de la Sala:
" 2.- La Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Ambas definiciones, que no son excluyentes, puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial ( sentencia 232/2021, de 29 de abril) deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE. Como recuerda la sentencia 230/2019, de 11 de abril, los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17(asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir:
'El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)'.
'Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 ,apartado 30 y jurisprudencia citada)'.
3.- Asimismo, la STJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (relativa a una comunidad de propietarios) afirmó que la Directiva no se opone a que los Estados miembros:
"pueden aplicar disposiciones de esa Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación (véase,por analogía, la sentencia de 12 de julio de 2012, SC Volksbank România, C-602/10 , EU:C:2012:443 , apartado40), siempre que esa interpretación por parte de los órganos jurisdiccionales nacionales garantice un nivel de protección más elevado a los consumidores y no contravenga las disposiciones de los Tratados".
Es por ello que nuestra legislación de consumidores, ya desde la Ley de 1984, ha ampliado el concepto de consumidor a las personas jurídicas, siempre y cuando actúen sin ánimo de lucro ".
El énfasis es nuestro.
Basta leer el objeto del Contrato de 24 de abril de 2020 para percatarse de un dato en verdad patente: que ese Contrato guarda inequívoca relación con la actividad profesional de la Doctora Dª. Guillerma, en su calidad de profesora universitaria, y no con la satisfacción de necesidades inherentes a su consumo privado: dicha Profesora imparte una conferencia en el ámbito propio de su quehacer profesional y contrata con V.E., como contratista independiente pero bajo el mandato autorizado de la institución universitaria de origen -en el caso, CUNEF-, la edición y difusión on line de dicha conferencia-debate.
Por lo expuesto, la primera causa de oposición al exequátur es desestimada y, consecuentemente, también la tercera, totalmente dependiente de la premisa que hemos descartado: la existencia de una relación de consumo.
QUINTO.- Como ya hemos constatado supra, la siguiente causa de oposición aduce la infracción del orden público del foro por radical quiebra del derecho de defensa en la sustanciación del procedimiento arbitral. La demanda arbitral no habría sido notificada personalmente, ni la Corte Arbitral desplegó la menor diligencia a tal fin, lesionándose así el derecho fundamental a la defensa de la demandada, a quien tampoco se notificó la designación del árbitro: "un mero intento fallido de comunicación de una carta certificada con acuse de recibo no puede ser suficiente para que tenga por cumplido el deber de la demandante de notificar personalmente a la demandada la demanda".
La actora, por su parte, hace notar -hecho tercero- que, tal y como señala el Laudo, la Sra. Guillerma fue debidamente informada de la existencia del procedimiento arbitral y notificada del Laudo dictado, ante lo cual el procedimiento arbitral se sustanció, si bien en ausencia de Dª. Guillerma, quien no formuló alegato alguno en su defensa.
En este sentido, el Laudo recoge el intento fallido de notificación a la demandada de la existencia del procedimiento arbitral y de la designación de árbitro por correo certificado -intento fallido que la demandada reconoce pero considera insuficiente-, y en virtud del Reglamento de la Corte y del pacto arbitral reputa a Dª. Guillerma como debidamente notificada. Da cuenta de los datos de la carta certificada, de su intento de notificación por el Servicio de Correos de España el 18.11.2021 dejando a la Dra. Guillerma un aviso de entrega y recepción: la carta no fue recogida en el plazo establecido y el Servicio Postal español la devolvió a la Corte el siguiente día 7 de diciembre de 2021. Estos extremos no son discutidos.
Añade el Laudo (§ 3) " que la prueba de que el demandado reside en el domicilio indicado en el escrito de demanda - CALLE000, NUM000, 28040, Madrid, España- es la Cláusula Arbitral (suscrita por las partes), en la que el demandado indicó dicho domicilio para la notificación de cartas del Tribunal Arbitral. Por lo tanto, el Tribunal consideró que la notificación era efectiva y concluyó que no había motivos para suspender el procedimiento. Asimismo, el Reglamento de la Corte, que forma parte integrante de la Cláusula de Arbitraje, en su apartado 6.2.2.3, indica que todos los escritos serán enviados por la Corte a las direcciones señaladas por las Partes en la Cláusula de Arbitraje, a menos que una parte haya indicado una dirección diferente para la notificación'. La demandada no ha indicado una dirección diferente".
De ahí que el Laudo concluya (§ 4) que la demandada fue informada de sus derechos y obligaciones por la Carta de 2.11.2021 remitida al precitado domicilio sin que la acusada atendiera al aviso de recepción para su recogida (§ 4).
A efectos clarificadores, la Sala deja constancia de los siguientes criterios de enjuiciamiento ya reflejados en nuestro Auto 4/2023, de 8 de febrero -recaído en autos de exequátur nº 4/2022-, en pro de una mejor tutela efectiva, y sin perjuicio de lo que se dirá en el apartado segundo de este mismo fundamento.
1. Parámetros de enjuiciamiento.-
El examen de esta causa de oposición y de los alegatos en que consiste exige dejar constancia de una evidencia no cuestionada: nuestro análisis acerca de si se han mermado de forma relevante o eliminado radicalmente las posibilidades de defensa de Dª. Guillerma en el arbitraje sustanciado ante el Tribunal de Arbitraje Paneuropeo de Varsovia ha de hacerse desde la perspectiva del Derecho del foro ante el que se solicita el reconocimiento del Laudo Arbitral extranjero. En este sentido, habremos de consignar, ante todo, aquellos criterios legal y jurisprudencialmente consolidados sobre la mayor flexibilidad inherente al régimen de notificaciones en el procedimiento arbitral como expresión de la libertad contractual que está en la base del arbitraje mismo; pero sin que ello autorice a obviar la detenida consideración de los límites infranqueables de esa flexibilidad; límites que salvaguardan los principios de audiencia, contradicción e igualdad, que conforman estructuralmente la institución del arbitraje. Nuestro ordenamiento no consiente un Laudo dictado sin la radical y suficiente observancia de tales principios, ni aun cuando tales conculcaciones fueren pactadas o libremente consentidas por las partes, pues esa libertad contractual estaría radicalmente viciada y el Laudo así dictado, contrariando postulados elementales de justicia, no podría reputarse válido: nuestra Norma Fundamental no autoriza, en suma, la constitución de un título ejecutivo de naturaleza equivalente a la jurisdiccional que sea resultado de un procedimiento en que no se hayan respetado los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes contendientes.
Para el análisis de la causa de oposición ahora examinada no está de más recordar el tenor del art. 5.1 LA, como expresión de la flexibilidad con que nuestro Derecho interno concibe el régimen de comunicaciones con las partes en el arbitraje, que dispone:
" Salvo acuerdo en contrario de las partes y con exclusión, en todo caso, de los actos de comunicación realizados dentro de un procedimiento judicial, se aplicarán las disposiciones siguientes:
a) Toda notificación o comunicación se considerará recibida el día en que haya sido entregada personalmente al destinatario o en que haya sido entregada en su domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección. Asimismo, será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable , ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del destinatario."
Asimismo, el análisis de la problemática suscitada exige partir de la no necesaria equiparación , a efectos de notificaciones, entre laudos y sentencias. Criterio afirmado por el ATC 301/2005 -que inadmite una cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 5.1 LA-, en remisión expresa a los argumentos dados por el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, a saber: "aunque exista semejanza entre el Laudo Arbitral y la Sentencia, no son idénticos, ni siquiera equiparables a los efectos de exigir una misma regulación para los actos de comunicación de tales resoluciones, fundamentalmente, por la relevancia que en el primer caso debe atribuirse a la voluntad de las partes". Ello refuerza la licitud constitucional de la diferencia de tratamiento, pues se ampara en una distinción objetivamente justificada ( STC 110/1993, FJ 4). La simplificación del sistema de notificaciones de los Laudos debe ponerse en conexión con la simplificación de todo el procedimiento arbitral, del que es lógico correlato".
Y ello en el bien entendido de que, como señala el propio ATC 301/2005 (FJ 4), existe una enorme similitud entre el supuesto regulado en el art. 5.1 LA y la atribución legal de efectos al intento de notificación de las resoluciones judiciales frustrado por causas no imputables a la Administración de Justicia (en especial, arts. 156, 160 y 161 LEC).
Lo anterior, que pone de relieve la trascendencia de la autonomía de la voluntad en el procedimiento arbitral, no obsta a que, como también ha declarado esta Sala, aunque las partes hayan pactado un régimen especial de notificaciones, pueda y deba ser aplicado el propio art. 5.a) LA, en particular en lo que concierne a la necesidad de realizar una indagación razonable para el caso de que no constare domicilio, residencia habitual, establecimiento o dirección del destinatario de la comunicación [por todas, SSTSJ Madrid de 5 de junio de 2013 ( ROJ STSJ M 8230/2013), 30 de julio de 2013 ( ROJ STSJ M 11504/2013) y 15 de octubre de 2013 ( ROJ STSJ M 15972/2013)].
Se trata, en definitiva, de preservar en el seno del procedimiento arbitral las garantías de igualdad, audiencia y contradicción ex art. 24.1 CE. Como dice la STC 9/2005 (FJ 5), " es indudable que quienes someten sus controversias a arbitraje tienen un derecho subjetivo a la imparcialidad del árbitro ( art. 12.3 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 17 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje) y a que no se les cause indefensión en la sustanciación de las actuaciones arbitrales (art. 21.1 de la Ley de arbitraje de 1988 y art. 24.1 de la Ley de arbitraje de 2003), derechos que derivan de la misma configuración legal del arbitraje como forma de hetero-composición de los conflictos entre ellos. Pero esos derechos tienen precisamente el carácter de derechos que se desenvuelven en el ámbito de la legalidad ordinaria y que se tutelan, en su caso, a través del recurso o acción de anulación que la regulación legal del arbitraje concede a quienes consideren que aquéllos han sido vulnerados ", o por medio de los motivos de impugnación al exequatur convencionalmente previstos .
La Sala, a la vista de los alegatos de oposición al exequátur, ha de considerar también una doctrina constitucional conteste relativa a la interdicción de la indefensión en materia de actos judiciales de notificación y, en particular, de garantías ineludibles en el acceso a la jurisdicción, que, con las matizaciones expresadas, son extensibles al arbitraje, dada su naturaleza de " equivalente jurisdiccional" en los términos, por todas, de las SSTC 17/2021 , 65/2021 y 79/2022 ), y controlables a través de la acción de anulación ex art. 41.1.f) LA, a saber:
1º) El TC ha declarado reiteradamente, desde sus primeros pronunciamientos ( STC 9/1981, de 31 de marzo, FJ 6) que el art. 24.1 CE contiene un mandato implícito al legislador y al intérprete consistente en promover la defensa, en la medida de lo posible, mediante la correspondiente contradicción. Por ello, " hemos subrayado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal (por todas, SSTC 123/2010, de 29 de noviembre; 196/2009, de 28 de septiembre, FJ 2; 166/2008, de 15 de diciembre, FJ 2; 12/1999, de 12 de enero, FJ 2).
2º) De ahí que, en palabras de la STC 268/2004 (FJ 4), "...pese sobre los órganos judiciales la responsabilidad de velar por la correcta constitución de aquella relación jurídica procesal ... el deber de emplazar personalmente cabe derivarlo directamente del art. 24.1 CE cuando resulten con toda claridad de las actuaciones los posibles interesados en la causa , o le sea factible al órgano judicial efectuar el emplazamiento a partir de los datos que en dichas actuaciones obren, sin que, claro está, pueda exigirse al Juez o Tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor investigadora, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso.
3º) También es un criterio clara y reiteradamente constatado aquel que afirma que no hay indefensión real y efectiva cuando el interesado se coloca al margen del proceso por su actitud pasiva, o cuando tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona en la causa ( por todas, SSTC 166/2008, de 15 de diciembre , FJ 2; y STC 207/2005, de 18 de julio , FJ 2). En palabras, de nuevo, de la STC 268/2000 (fj 4i n fine):
"...en supuestos de procesos seguidos inaudita parte, las resoluciones judiciales recaídas en los mismos no suponen una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la omisión o frustración de la audiencia procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( SSTC 80/1996, de 20 de mayo, FJ 2; 81/1996, de 20 de mayo, FJ 3; 121/1996, de 8 de julio, FJ 2; 29/1997, de 24 de febrero, FJ 2; 49/1997, de 11 de marzo, FJ 2; 86/1997, de 22 de abril, FJ 1; 99/1997, de 20 de mayo, FJ 4; 118/1997, de 23 de junio, FJ 2; 165/1998, de 14 de julio, FJ 3;; SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2; 7/2000, de 17 de enero, FJ 2; 12/2000, de 17 de enero, FJ 3; y 65/2000, de 13 de marzo, FJ 3). Al respecto no ha de olvidarse que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5).
Con estos mismos planteamientos y doctrina, más recientemente, las SSTC 136/2014, de 8 de septiembre (FJ 1 º) y 167/2015, de 20 de julio (FJ 3º). Cfr. también las SSTC 2/2008, de 14 de enero, FJ 2 º; 93/2009, de 20 de abril, FJ 3 º; 10/2013, de 28 de enero , FJ 4º; y emblemáticamente, las SSTC 116/2021 y 117/2021, ambas de 31 de mayo , en sus FFJJ 2º y 3º].
En definitiva: en materia de notificaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE y, consiguientemente, el orden público del foro la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo "el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución" ( SSTC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3 ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; y 113/2001, de 7 de mayo , FJ 3), con el "consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesados afectados" [ SSTC 155/1988, FJ 4 ; 112/1989, FJ 2 ; 91/2000, de 30 de marzo ; 184/2000, de 10 de julio, FJ 2 ; 19/2004, de 23 de febrero ; y 130/2006, de 24 de abril , FJ 6].
Lo anterior implica básicamente, en lo que aquí interesa, que si, pese a los vicios de cualquier gravedad en la notificación, puede afirmarse que el interesado llegó a conocer el acto o resolución por cualquier medio -y, por lo tanto, pudo defenderse frente al mismo-, o no lo hizo exclusivamente por su negligencia o mala fe, no cabe alegar lesión alguna de las garantías constitucionales, dado el principio antiformalista y el principio general de buena fe que rigen en esta materia [ SSTC 101/1990, de 4 de junio, FJ 1 ; 126/1996, de 9 de julio, FJ 2 ; 34/2001, de 12 de febrero, FJ 2 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 2 ; 90/2003, de 19 de mayo, FJ 2 ; y 43/2006, de 13 de febrero , FJ 2].
En otros términos, "y como viene señalando el Tribunal Constitucional "n[i] toda deficiencia en la práctica de la notificación implica necesariamente una vulneración del art. 24.1 CE " ni, al contrario, "una notificación correctamente practicada en el plano formal" supone que se alcance "la finalidad que le es propia", es decir, que respete las garantías constitucionales que dicho precepto establece [ SSTC 126/1991, FJ 5 ; 290/1993, FJ 4 ; 149/1998, FJ 3 ; y 78/1999, de 26 de abril , FJ 2], lo que sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que (en nuestro ámbito, el Colegio Arbitral o la entidad administradora del arbitraje) no indagan suficientemente sobre el verdadero domicilio del interesado, o habiéndose notificado el acto a un tercero respetando los requisitos establecidos en la Ley, se prueba que el tercero no entregó la comunicación al interesado" [ Sentencia de 16 de diciembre de 2010 (rec. cas. núm. 3943/2007), FJ 3]. Por la misma razón, no cabe alegar indefensión material cuando el interesado colaboró en su producción [ ATC 403/1989, de 17 de julio , FJ 3; Sentencias de este Tribunal de 14 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3253/2002), FD Sexto ; y de 10 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 3466/2002 ), FD Cuarto], ni, desde luego, cuando ha rehusado personalmente las notificaciones ( SSTC 68/1986, de 27 de mayo, FJ 3 ; y 93/1992, de 11 de junio , FJ 4).
Y ello sin olvidar, hemos de reiterarlo, que el régimen de notificaciones en el procedimiento arbitral, presidido por una mayor flexibilidad, no tiene por qué coincidir con el previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que dicho procedimiento se acomode a lo pactado por las partes y preserve suficientemente los principios de audiencia y contradicción. En palabras de la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015 (FJ 3), lo esencial es analizar, en las circunstancias de cada caso, si " la institución arbitral realiza una actividad suficiente para posibilitar la defensa del demandado " ( ROJ STSJ M 209/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:209).
También hemos de recordar, en línea con lo resuelto por este Tribunal en repetidas ocasiones (v.gr., entre muchas, Sentencias 28/2015, de 7 de abril - roj STSJ M 4050/2014-; 90/2015, de 9 de diciembre - roj STSJ M 14005/2015-; 36/2018, de 13 de noviembre - roj STSJ M11438/2018; y 23/2022, de 14 de junio - roj STSJ M 8086/2022) y con lo que proclama expresamente el art. 5.1 LA, que la puesta a disposición fehaciente es requisito suficiente para que la notificación se considere recibida por su destinatario y surta efecto dentro del curso del procedimiento. Pero, obsérvese bien, ha de constar debidamente probada la puesta a disposición de la comunicación a la parte afectada .
A lo que se ha de añadir que, con carácter general, no cabe que el interesado alegue que la notificación se produjo en un lugar o con persona improcedente cuando recibió sin problemas y sin reparo alguno otras recogidas en el mismo sitio o por la misma persona [ STC 155/1989, de 5 de octubre, FJ 3; ATC 89/2004, de 22 de marzo, FJ 3; ATC 387/2005, de 13 de noviembre, FJ 3).
Mas todo ello en el bien entendido de que el medio empleado para la notificación ha de ser susceptible de contar con un acuse de recibo u otro medio que acredite la notificación para que ésta pueda tener eficacia (entre otras, Sentencias de esta Sala 36/2014, de 9 de junio, -FJ 2, ROJ STSJ M 10341/2014- y 64/2014, de 18 de noviembre FJ 2, ROJ STSJ M /2014).
Ya hemos reiterado que es criterio clara y reiteradamente constatado aquel que afirma que no hay indefensión real y efectiva cuando el interesado se coloca al margen del proceso por su actitud pasiva, o cuando tiene conocimiento extraprocesal del asunto y, por su propia falta de diligencia, no se persona (o no interviene) en la causa ( por todas, SSTC 166/2008, de 15 de diciembre , FJ 2; y STC 207/2005, de 18 de julio , FJ 2). Pero ese postulado ha de conciliarse con otro en el que nuestro Tribunal Constitucional no deja de insistir, a saber, que, como señala la STC 268/2000 (fj 4i n fine):
"... no ha de olvidarse que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada supuestamente sin conocimiento del interesado, que vaciaría de contenido constitucional su queja, no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre, FJ 2, y 128/2000, de 16 de mayo, FJ 5).
Insiste en este último postulado la más reciente STC 97/2021, de 10 de mayo , cuando reitera (FJ 2º) que la negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, excluyentes de la relevancia constitucional de la queja, no se han de fundar sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que ha de constar acreditada fehacientemente, invalidando cualquier posible tacha de indefensión.
Esta presunción -desconocimiento del procedimiento arbitral o del proceso jurisdiccional si se alega- que el Tribunal Constitucional reiteradamente proclama responde a un postulado jurídico elemental en materia de probatoria: no someter a la parte que dice que no ha sido notificado a la prueba diabólica de demostrar un hecho negativo, y máxime cuando los Tribunales de Justicia, las Cortes administradoras del Arbitraje y/o los Árbitros ad hoc tienen una obligación constitucional y legalmente inexcusable: documentar las actuaciones, dejar la debida constancia de lo acaecido en el procedimiento de que se trate.
En suma: de acuerdo con la doctrina constitucional que venimos reseñando ha de constar debidamente probada la puesta a disposición de la comunicación a la parte afectada y, al propio tiempo, ante la alegación de la parte de que no se le ha notificado el procedimiento arbitral y/o el Laudo final, ha de presumirse que eso es así, salvo prueba en contrario. Estos postulados son perfectamente coherentes con el principio de facilidad probatoria que rige las reglas de la carga de la prueba tal y como hemos señalado; principio legalmente instaurado en el art. 217.7 LEC y al que también apela, v.gr., el ATSJ Cataluña 100/2021, de 22 de marzo - roj ATSJ Cat 181/2021- a la hora de ponderar la prueba obrante en la causa para decidir si el Laudo cuya homologación se pretende fue o no conocido por el demandado que se opone al exequatur.
2. Decisión del caso.
A. A la luz de los parámetros de enjuiciamiento expuestos y sobre la base de la delimitación de esta causa de oposición efectuada en los primeros párrafos de este mismo fundamento, la Sala debe efectuar una delicada ponderación de las consecuencias otorgadas por el Tribunal Arbitral al intento de notificación efectuado en las circunstancias procesales concurrentes en el caso, que anudan unas extraordinarias consecuencias negativas a la declaración de rebeldía o, mejor, a la no oposición de la parte demandada. Hemos de efectuar el debido juicio de proporcionalidad velando por el necesario respeto del derecho de acceso a la Jurisdicción, también a la Arbitral, como núcleo esencial de principios irrenunciables del proceso jurisdiccional y del arbitraje mismo, cuales son los principios de audiencia, contradicción e igualdad.
En los términos de la doctrina constitucional, han de evitarse interpretaciones que, incurriendo en formalismo enervante, conduzcan a resultados desproporcionados o injustificadamente gravosos, en particular cuando lo que está en juego es el derecho de acceso a la Jurisdicción. Cumple recordar, con el Tribunal Constitucional, que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima , con la consecuencia de que, si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. En este sentido la STC 182/2003, de 20 de octubre (FJ 3º), la STC 186/2015, de 21 de septiembre (FFJJ 3º y 4º), y entre las más recientes las SSTC 86/2022, de 27 de junio (FJ 3 º); 82/2022, de 27 de junio (FJ 3º.B ); 30/2022, de 7 de marzo (FJ 3 º); 10/2022, de 7 de febrero (FJ 3 º) y 140/2021, de 12 de julio (FJ 4º).
En este punto no es superfluo destacar cómo la STC 86/2022 identifica el " incurrir en formalismo enervante" con aquella motivación judicial que desconoce la finalidad perseguida por el legislador al establecer las condiciones y requisitos de una institución procesal (FJ 4º) . Asimismo se argumenta con " formalismo enervante" cuando el intérprete de una norma procesal no se ajusta al estricto canon que impone el principio pro actione ( STC 231/2012, de 10 de diciembre , FJ 3º in fine). Y destaca el Tribunal Constitucional que " el derecho a la tutela judicial efectiva impone a los jueces y tribunales la obligación de interpretar las fórmulas que las leyes procesales utilizan no solo de manera razonable y razonada, sin sombra de arbitrariedad ni error notorio, sino en sentido amplio y no restrictivo " (por todas, STC 30/2022, de 7 de marzo , FJ 2º in fine), " esto es, conforme al principio pro actione, con interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón se revelen desfavorables para la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva o resulten desproporcionadas en la apreciación del equilibrio entre los fines que se pretenden preservar y la consecuencia del cierre del proceso " ( FJ 4º STC 140/2021, de 12 de julio ).
Esta doctrina, en lo que ahora importa, se plasma en algo que esta Sala ha reiterado a la hora de enjuiciar la suficiencia y corrección de notificaciones intentadas en el seno del procedimiento arbitral -ya lo hemos recordado supra: "lo esencial es analizar, en las circunstancias de cada caso , si " la institución arbitral realiza una actividad suficiente para posibilitar la defensa del demandado " (entre muchas, ROJ STSJ M 209/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:209).
Esta Sala en absoluto descarta que, en el ámbito del arbitraje -más flexible que el jurisdiccional-, un solo intento fehaciente de notificación de la demanda arbitral pueda ser suficiente para subvenir a las exigencias del derecho de defensa del demandado; lo que decimos es que puede no serlo: en según qué circunstancias, un solo intento fallido puede no constituir una indagación razonable, por insuficiente para subvenir al propósito de notificar personalmente la pendencia del arbitraje.
B. Veamos, en esta línea de pensamiento, algunas peculiaridades muy relevantes que concurren en el presente caso y que no pueden dejar de ser ponderadas.
Examinado el contrato litigioso, es cierto -como indica el Laudo- que en la cláusula arbitral se designa como domicilio a efectos de notificaciones la CALLE000, nº NUM000, 28040, Madrid, sin mayores especificaciones. Sin embargo, no es menos cierto que en el encabezamiento del Contrato, al identificar y circunstanciar a los contratantes, se dice de Dª Guillerma:
"El Contrato se celebra... entre una Profesora (Conferenciante), Dª. Guillerma, cuya dirección de correspondencia es: Facultad de Informática, D. de Arquitectura de Computadores y Automática, calle Profesor Santesmases, 9, 28040 Madrid, España ( DIRECCION000) ". A continuación se menciona la dirección de la institución de origen o concedente, de la que la Sra. Guillerma es mandataria (CUNEF, Universidad Colegio Universitario de Estudios Financieros) en la calle Leonardo Prieto-Castro, 2, Ciudad Universitaria, 28040 Madrid España), con un segundo correo electrónico de la demandada ( DIRECCION001 ). A reglón seguido, aparece la siguiente línea: " Dirección: Guillerma, CALLE000, NUM000, 28040, Madrid, España".
Otros datos trascendentes y no discutidos, visto el contenido del Contrato y del Laudo, son los siguientes:
1º. En el Convenio Arbitral -cláusula 2.3- se dice que las Partes " acuerdan llevar a cabo un procedimiento de arbitraje basado únicamente en documentos".
2º. En la cláusula 2.10 se dice que la Conferenciante actúa para firmar el Contrato en calidad de mandataria válida de CUNEF , institución universitaria previamente circunstanciada en el encabezamiento del Contrato.
3º. En esa misma cláusula 2.10 se repite en buena medida el contenido de la cláusula arbitral -número de árbitros, derecho aplicable...- indicando expresamente:
a) "Que las entregas deberán hacerse a la dirección postal, o a las direcciones de correo electrónico y/o números de teléfono móvil que el Conferenciante y VE hayan indicado en el punto 2.3.
b) " El Conferenciante -que firma el Contrato en nombre de CUNEF- se compromete a correr con los gastos de VILLA EUROPAen caso de litigio entre las Partes de este acuerdo". Pacto sobre costas que el Laudo acepta y que tiene su expresión en el apartado 5 del fallo del Laudo
4º. Por su parte, el Laudo, sobre la base de que el Derecho aplicable es el polaco, recuerda (§ 5 de su motivación) que, como " la demandada fue debidamente notificada y no respondió al escrito de demanda, (entonces) no se acogió al principio del procedimiento contradictorio (contencioso), que implica que, si existe una controversia entre las Partes del procedimiento, éstas tienen la obligación (deber) de probar su caso". Lo que ha de conectarse con un párrafo precedente del Laudo, que dice:
" El demandado, debidamente notificado del escrito de demanda y de la designación del árbitro único en la dirección arriba indicada, no impugnó el objeto del asunto ni los documentos presentados en el escrito de demanda. Por lo tanto , la solicitud de la demandante y la emisión de un Laudo de pago a favor de la misma están plenamente fundamentados ".
El énfasis es nuestro.
Dicho en otros términos: a la rebeldía voluntaria el Laudo le atribuye el nada desdeñable efecto de dar por buenos los hechos y alegatos jurídicos del actor, aceptando su pretensión, sin necesidad de otra justificación al laudar.
C. Lo reiteramos: es cierto que en el punto 2.3 del Contrato litigioso solo aparece como domicilio de la Dra. Guillerma el de la CALLE000 NUM000; ahora bien, no es menos incontestable que en el Contrato figura otro domicilio de la Profesora Dra. Dª. Guillerma -que además se identifica como " dirección de correspondencia ", dos correos electrónicos de la demandada y la dirección de la Universidad que se constituye en su mandante para la firma del referido Contrato... También es claro, inequívoco, que el Contrato evidencia la posibilidad de que tengan lugar comunicaciones por correo electrónico ¿Qué justifica, en estas circunstancias, que la Corte de Arbitraje no haya siquiera intentado la notificación en otro de los domicilios que figuran en el Contrato o la comunicación por vía telemática, sin perturbación mínimamente significativa para la sustanciación con las debidas garantías del arbitraje? Un proceder tan parco, por así decir, de la Corte Arbitral en la preservación del derecho de defensa de la demandada se apoya tan solo en la asunción de los términos puramente literales de la cláusula 2.3, entendidos de forma aislada o descontextualizada del resto del Contrato.
Este formalismo enervante -en locución del TC- resulta tanto más evidente, a fortiori lo decimos -no se trata de un argumento a mayor abundamiento-, cuando se repara en que el Arbitraje se ha sometido a unas prescripciones jurídicas, realmente aplicadas, más que discutibles desde el punto de vista del orden público de España, que hacían particularmente exigible, a todas luces, una especial diligencia por parte de la Corte de Arbitraje en la debida constitución de la relación procesal .
Nos referimos, ante todo y sobre todo, a las consecuencias que se anudan a la rebeldía o a la no oposición del demandado en el Derecho polaco: dar por buenos los hechos y alegatos jurídicos del actor, aceptando su pretensión, sin necesidad de otra justificación al laudar. Esta prescripción contraviene el deber de motivación del art. 37.4 LA, que es norma de orden público procesal, cuando dice: "
"El laudo deberá ser siempre motivado , a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior".
Por su parte el art. 36 LA se refiere al Laudo por acuerdo entre las partes, tal es la rúbrica del precepto, en cuyo caso éstas pueden convenir los términos del Laudo, si el árbitro o árbitros no aprecian motivos para oponerse.
Este art. 37 LA es a todas luces imperativo -su redacción no deja lugar a dudas-, sin que ello permita enraizar en la CE el deber de motivación del Laudo según las SSTC 17/2021 y 65/2021; ahora bien, lo cierto y verdad es que, salvo conformidad de ambas partes, el Laudo en España ha de ser motivado, y así lo ha recordado esta Sala en algún precedente denegatorio del exequátur -v.gr., nuestro Auto 10/2018, de 20 diciembre , roj ATSJ M 456/2018.
De otro lado, también hemos de mencionar que la cláusula arbitral contenida en el Contrato litigioso contiene un pacto sobre costas prohibido en nuestro ordenamiento, amén de abiertamente abusivo: la apriorística e inexorable atribución de los gastos y costas de V.E. a la Sra. Guillerma en caso de litigio, sea cual fuere el resultado de éste -cfr. supra cláusula 10.2 del Contrato. Semejante pacto, abiertamente contrario al principio de igualdad, se erige además en un obstáculo a todas luces indebido para el acceso a la jurisdicción arbitral de la Sra. Guillerma, y entraña una injustificada punición en su perjuicio, por predeterminada y ajena a toda circunstancia concurrente en el devenir del litigio arbitral.
Hemos de recordar en este punto que hoy es comúnmente aceptada la nulidad de los pactos sobre costas o, si se quiere, la negación del carácter disponible de esta materia. En efecto, no está de más traer a colación cómo el Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión sobre costas puede suponer la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando incurra en error patente, arbitrariedad, manifiesta falta de razonabilidad o, en su caso, si resulta inmotivada -o solo aparente motivada" (entre muchas, SSTC172/2009, FJ 3 ; 25/2006, de 30 de enero, FJ 2 , y 107/2006, de 3 de abril , FJ 3; y ATC 181/2007, de 12 de marzo , FJ 6). Y ello por una razón que el propio Tribunal Constitucional explicita, con especial claridad, en el FJ 2 de la STC 51/2009 : que la imposición de costas incide en el derecho de acceso a la Jurisdicción -en este caso, en el derecho de acceso a un " equivalente jurisdiccional" que excluye el acceso a la Jurisdicción, cual es el arbitraje, SSTC 15/1989 , 62/1991 , 174/1995 , 176/1996 , 15/2021 , 65/2021 y 79/2022 )-; derecho de acceso a la Jurisdicción -o al arbitraje- que ha de ser respetado "sin imponer requisitos o consecuencias impeditivos, obstaculizadores, limitativos o disuasorios del ejercicio de las acciones si no existe previsión legal de los mismos ni, caso de tener fundamento legal, olvidando las exigencias de motivación".
Por todo lo expuesto, procede estimar la segunda causa de oposición alegada ex art. V.1.b) en conexión con el art. V.2.b), ambos del CNY de 1958, y en su virtud denegar el exequátur interesado: ha existido un evidente déficit de notificación del procedimiento arbitral acaecido con radical incidencia en el derecho de defensa de la demandada, particularmente patentizado por las circunstancias concurrentes en el caso: no motivación del Laudo arbitral y preceptiva imposición de las costas a la demandada, por el solo hecho de serlo, contenida en la cláusula arbitral.
SEXTO.- Destimada íntegramente la demanda, se han de imponer las costas de este procedimiento a la actora, ex art. 394.1 LEC, pues el litigio no suscita dudas significativas de hecho o de Derecho.
