Auto Penal 88/2024 Audiencia Provincial Penal de Murcia nº 3, Rec. 487/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación se basa en que se dictó el auto de procesamiento y se practicó la declaración indagatoria una vez finalizado el plazo de la instrucción establecido en el art. 324 LECrim. En fecha 9 de marzo de 2020 se dictó auto declarando la complejidad de la causa, fijando un plazo de 18 meses desde la incoación, de forma que el 9 de marzo de 2021 debía finalizar la instrucción. El apelante añade que dicho auto se dictó sin dar traslado para alegaciones a las partes, por lo que debió ser nulo de pleno derecho al haber generado indefensión.

Alega que el art. 324 LECrim fue modificado por la Ley 2/20 de 27 de julio, que estableció un plazo de instrucción de 12 meses de duración con carácter general, prorrogable sucesivamente por plazos de seis meses de duración acordados de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, entendiendo que el día de su entrada en vigor, el 29 de julio, comenzó un plazo de un año de instrucción, conforme a la disposición transitoria ( "Disposición transitoria. Procesos en tramitación. La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.) Por tanto, el plazo para la instrucción terminaría el 29 de julio de 2021 salvo que se acordara la prórroga.

El auto de transformación a sumario fue dictado el 7 de junio de 2021, pero en él nada se establece respecto de la prórroga, y hasta el 30 de agosto de 2022 no se dictó el auto de procesamiento, que fue notificado al procesado el 18 de enero de 2023. El recurrente añade que, dado que se denunció un posible delito de agresiones sexuales, debió tramitarse la causa como sumario desde un inicio. Es en el auto de procesamiento donde se acuerda la indagatoria, que por tanto es acordada y practicada una vez finalizado el plazo de instrucción el 29 de julio de 2021.

Ya en virtud del recurso de reforma previo se solicitó que se declarara la nulidad de todo lo actuado desde el 29 de julio de 2021, y por tanto, el auto de procesamiento y la indagatoria, acordando el sobreseimiento, petición que fue desestimada y que reitera el recurso de apelación.

En el auto en que se desestimó recurso de reforma, se estableció: " el auto de incoación de sumario se dictó un día antes de la expiración del plazo de instrucción, acordándose en el mismo la práctica de determinadas diligencias, que, por tanto, quedan acordadas dentro del plazo de instrucción, con independencia de que acaben practicándose con posterioridad a la expiración del plazo, como es el caso que nos ocupa".

Pero el recurrente entiende que ello no se ajusta a la realidad, puesto que el auto de incoación de sumario (acontecimiento 166) no acuerda la práctica de diligencias sino que se limita a establecer la transformación de las diligencias previas a sumario ordinario, y no se incoó un día antes de la expiración de plazo de instrucción, puesto que, de ser válida la declaración de complejidad acordada por auto de fecha 9/03/2020, a este proceso le sería de aplicación la Ley 2/2020, de 27 de julio, el plazo de instrucción vencería el 29 de julio de 2021, de forma que no se habría dictado el día antes sino veintidós días antes.

Sigue argumentando el recurrente que el problema es que en ese auto no se acuerda la declaración del investigado, ni ninguna otra diligencia, y no es hasta el dictado del auto de procesamiento, en fecha 30 de agosto de 2022 cuando se acuerda la declaración de D. Manuel como procesado, esto es, más de un año después de haberse agotado el plazo de instrucción de la causa, y ello ha causado una indefensión grave toda vez que en ese momento, cuando se le concreta la imputación y se le procesa, y ya no tiene opción alguna de solicitar diligencias de investigación en su descargo, y mucho menos cuando efectivamente se le notifica el auto de procesamiento en fecha 18 de enero de 2023. Considera que el auto de procesamiento y la indagatoria no son meras formalidades sin relevancia sustituibles por la declaración de investigado prestada en diligencias previas.

En el acto de la vista se han ratificado los escritos de formulación de recurso de apelación y de oposición por las partes y el Ministerio Fiscal, procediéndose a la deliberación y votación, quedando pendiente de dictar la oportuna resolución.

SEGUNDO.- El párrafo primero del art. 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone el dictado de auto de procesamiento "desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona", es decir, no se requiere en modo alguno una actividad exhaustiva de prueba sumarial pues basta un mero indicio siempre, claro está, que tenga relevancia suficiente como para considerar a determinada persona como probable partícipe en el delito de que se trate. Obviamente, dicho auto no puede constituir una decisión caprichosa o arbitraria sin un mínimo fundamento ( AATC. 199/82, 289/84, y 340/85)

Como ya ha dicho el TC, "el auto de procesamiento no vulnera la presunción de inocencia, pues se basa en datos y circunstancias de valor fáctico que representando más que una mera posibilidad y menos que una certeza, supongan por sí mismas la probabilidad de comisión de un delito, que se constata con la formalización de un acto de imputación que constituye al procesado en parte procesal, para poder determinar posteriormente el Tribunal, en juicio oral, de existir acusación pública o particular, la presencia o no del reproche de culpabilidad, que en su caso conlleva a la imposición de pena" ( ATC. de 21-3-84, recurso de amparo 764/83; ATC. 146/83, de 30-4; ATC. 324/82 y 83/85).

El juicio de valor efectuado por el juez de instrucción, después de examinar el resultado de las diligencias practicadas, pone de relevancia la existencia de un posible ilícito penal de agresión sexual. Así, describe que en fecha de 9 de septiembre de 2019 se dictó Auto incoándose Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 335/2019, no formulándose expresa denuncia por la víctima en la declaración prestada el 10 de septiembre de 2019 en dependencias judiciales, alegando tratarse de un malentendido, negando los hechos el investigado en su declaración judicial. Practicadas las necesarias diligencias de instrucción, de las mismas resultan indicios suficientes de un presunto delito de agresión sexual, según se desprende de la declaración de la víctima en dependencias policiales, así como de su declaración judicial de 12 de noviembre de 2019, donde ratifica la prestada inicialmente en dependencias policiales, reclamando la indemnización que le pudiera corresponder, alegando que la declaración de 10 de septiembre donde indica que no desea denunciar, la hizo por miedo al investigado y por pena a su familia.

Consta igualmente informe de asistencia a la víctima por el CAVI acreditativo de que ésta desde el 8 de octubre de 2019 ha venido siendo asistida por dicho organismo por referir ésta haber sido víctima de agresión sexual por su expareja. Consta también la declaración de D. Segundo padre de la víctima, a quien ésta llamó por teléfono y contó lo sucedido tras la ocurrencia de los hechos, así como la de su madre, Dña. Aida, coincidente con la de su marido.

Tomadas las muestras de semen del investigado y remitidas al Instituto de Medicina Legal para su cotejo, se emite informe forense informando que a la vista del informe del servicio de biología del INTCF de Madrid, se confirma la presencia de restos de semen humano en las muestras de hisopos de cérvix, vaginal y de fondo de saco, detectándose un perfil genético procedente de varón que coincide con el perfil genético de D. Manuel, quien nunca negó dichas relaciones sexuales, afirmando que las mismas fueron consentidas.

El parte de urgencias emitido por el Hospital Virgen del Castillo de Yecla, al que compareció la víctima el día 7 de septiembre de 2019 a las 14.51 horas y donde permaneció hasta las 18.16 horas, y donde reitera la versión de los hechos, refleja las lesiones de la víctima, con hematomas en la cara interna del brazo izquierdo, arañazos en la cara posterior de ambas piernas y hematoma en la cara interna del muslo izquierdo, rezando en las diligencias informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias forenses, con el resultado que obra en autos.

Por todo ello concluye el auto de procesamiento que "concurren indicios suficientes para entender que el pasado 7 de septiembre de 2019, Doña Salome, sobre las 11.30 horas resultó agredida sexualmente por quien entonces era su pareja sentimental con quien esporádicamente tenía relaciones sexuales, y con quien convivía desde unos 3-4 meses antes de los hechos. Sobre las 11.30 horas la víctima observa en las inmediaciones de su casa sita en PARAJE000 un vehículo que no le es conocido, llamando a su padre para que fuera, quien al llegar verifica que es el investigado, quien había llegado a la vivienda con el vehículo de su propio progenitor, saltando el investigado la valla perimetral de la vivienda y accediendo desde la ventana del aseo. Iniciada la conversación entre víctima y recordando las relaciones sexuales habidas con anterioridad, el investigado le pidió a la víctima una última relación sexual, a lo que ella se negó, haciendo este caso omiso, y forcejeando con ésta lanzándola contra el sofá, rompiéndole la ropa interior, obligándola al acto sexual con penetración y eyaculación en su interior, sin el consentimiento de la víctima."

TERCERO.- La cuestión que se plantea es el dictado del auto de procesamiento y la práctica de la indagatoria una vez finalizado el plazo establecido en el art. 324 LECrim. Debemos tener presente tanto la redacción del precepto originaria como la reforma operada por la ley de 27 de julio de 2020 a la vista de las fechas a lo largo de las cuales se ha instruido la presente causa.

Antes de la reforma operada por la Ley de 27 de julio de 2020, el art. 324 LECrim, introducido por la reforma del CP por Ley 41/15 de 5 de octubre, establecía:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

(...)

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641".

Tras la tras la reforma operada por Ley de 27 de julio de 2020, el art. 324 LECrim establece:

1 ."La investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa.

Si, con anterioridad a la finalización del plazo, se constatare que no será posible finalizar la investigación, el juez, de oficio o a instancia de parte, oídas las partes podrá acordar prórrogas sucesivas por periodos iguales o inferiores a seis meses.

Las prórrogas se adoptarán mediante auto donde se expondrán razonadamente las causas que han impedido finalizar la investigación en plazo, así como las concretas diligencias que es necesario practicar y su relevancia para la investigación. En su caso, la denegación de la prórroga también se acordará mediante resolución motivada.

2.Las diligencias de investigación acordadas con anterioridad al transcurso del plazo o de sus prórrogas serán válidas, aunque se reciban tras la expiración del mismo.

3.Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

4.El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda."

L a ley de 27 de julio de 2020 entró en vigor el 29 de julio de 2020.

S u disposición transitoria, referida a los procesos en tramitación, establece: "La modificación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contenida en el artículo único será de aplicación a los procesos en tramitación a la entrada en vigor de la presente ley. A tal efecto, el día de entrada en vigor será considerado como día inicial para el cómputo de los plazos máximos de instrucción establecidos en aquél.) "

Realizaremos un resumen del iter del procedimiento:

La incoación de la instrucción, en concreto, el auto de incoación de diligencias previas es de fecha 9 de septiembre de 2019, en el cual además se acuerda la práctica de diversas diligencias, a saber, la declaración en calidad de investigado de D. Manuel, la declaración de la perjudicada, Dña. Salome y la remisión de la hoja histórico penal del investigado. En la misma fecha, 9 de septiembre de 2019, se realiza reconocimiento médico forense de la víctima y se emite informe médico forense que refleja las lesiones sufridas por la víctima. Al día siguiente, 10 de septiembre de 2019, se practica la declaración del investigado y de la víctima que habían sido acordadas.

El 2 de octubre de 2019 se emite dictamen del Instituto de Medicina Legal, Servicio de Biología, en que se hace constar la existencia de restos de semen humano en hisopo del cérvix, vaginal y de fondo de saco y en el lavado vaginal. El informe forense de la misma fecha arroja un resultado positivo del estudio del semen.

El 12 de noviembre de 2019 la perjudicada presta una nueva declaración y presenta escrito aportando los informes médicos y psicológicos, presentando el último informe psicológico por escrito de 30 de diciembre de 2019.

El 4 de marzo de 2020 se señala la nueva declaración del investigado y testificales.

Teniendo en cuenta que el plazo establecido por el art. 324 LECrim vigente en tal fecha era de 6 meses desde la incoación del procedimiento, el Ministerio Fiscal solicita la declaración de complejidad de la causa, lo que tienen lugar mediante auto de 9 de marzo de 2020, en que se fija como plazo de la instrucción el de 18 meses a partir de la incoación, estableciendo pues como fecha de finalización el 9 de marzo de 2021.

El 20 de agosto de 2020 se aportan los mensajes de Facebook.

El 7 de junio de 2021, previa solicitud del Ministerio Fiscal, se dicta auto de transformación de las diligencias previas en sumario ordinario y el 27 de julio de 2021 se dicta auto de incoación de sumario.

A solicitud de la acusación particular efectuada en escrito de 9 de junio de 2021, y previo consentimiento del penado, se remite oficio al Instituto de Medicina Legal para la obtención de muestra biológica, para la remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid para el cotejo de muestras. También se acuerda la pericial por dos peritos. El 15 de septiembre de 2021 es citado el investigado ante el médico forense para reconocimiento médico forense, y el 23 de agosto de 2022, se dicta informe forense sobre la presencia de semen y la detección de un perfil genético que coincide con el del investigado y por Dictamen de 16 de agosto de 2022 del lnstituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se extrae un perfil genético coincidente con el del investigado.

El auto de procesamiento es de fecha 30 de agosto de 2022 y la indagatoria se señala para el día 18 de enero de 2023, día en que fue notificado el mismo.

CUARTO.- El auto que resolvió el recurso de reforma, de 22 de mayo de 2023, que ahora se impugna, partía de que el auto de incoación de sumario se dictó un día antes de la expiración del plazo de instrucción, acordándose en el mismo la práctica de determinadas diligencias, que, por tanto, quedan acordadas dentro del plazo de instrucción, con independencia de que acaben practicándose con posterioridad a la expiración de dicho plazo, como es el caso que nos ocupa. Ello no puede llevar aparejadas las radicales consecuencias que el recurrente interesa, toda vez que no ha concurrido indefensión para la parte en momento alguno, habida cuenta de que el procesamiento y la indagatoria son formalidades exigidas por el cauce procesal del sumario en el que se han transformado las presentes actuaciones, habiendo, previamente, ya el recurrente, declarado en calidad de investigado con asistencia letrada en los presentes autos. Añade que el hecho de que el auto de complejidad de 9 de marzo de 2020 se dictara sin traslado para alegaciones no determina la nulidad de la misma, toda vez que tuvo oportunidad de recurrirlo.

Pues bien, el auto que declaró la complejidad de la causa fijó como fecha de fin de la instrucción el día 9 de marzo de 2021. No obstante, como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley de 27 de julio de 2020, y de la aplicación de la disposición transitoria de la misma, antes transcrita, y como bien recuerda el recurrente, el plazo debía finalizar el 29 de julio de 2021. Nos encontramos pues con el juego de las dos legislaciones, pues al tiempo de acordarse la declaración de complejidad regía la versión del art. 324 anterior a la reforma de 2020, pero la misma se publicó y entró en vigor antes del transcurso de los 18 meses de plazo establecido, con las anteriores consecuencias.

Como recoge el auto dictado por esta misma Sección el 3 de noviembre de 2022 (Pte. Roig Angosto) "el principal debate que surgió con la derogada regulación de los plazos (vigente en el momento del que tratamos) era el relativo a la naturaleza preclusiva o no del sistema de plazos.

Frente a los que defendían que eran plazos orientativos o impropios en la jurisprudencia se fue imponiendo la consideración de los mismos como preclusivos o propios, siendo la principal consecuencia la falta de validez de las pruebas (fuentes de prueba) recopiladas fuera del amparo temporal de la instrucción.

La reforma del artículo 324 LECrim llevada a cabo por Ley 2/2020, de 27 de julio pone fin, de forma expresa, al debate al afirmar que carecen de validez las diligencias de investigación que no estén amparadas por la existencia de un plazo hábil para su realización."

La STS, Sala Segunda 836/21 de 3 de noviembre (Pte. Hernández García), recogida por el citado auto, establece: "La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim -, como una suerte de caducidad automática de la acción penal.

Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda "por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa" o "(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores". (...)

13. El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -."

El auto de transformación de las diligencias previas en sumario ordinario de 7 de junio de 2021 se dictó, por tanto, antes del transcurso del plazo del art. 324 LECrim que resulta de la aplicación de la disposición transitoria de la ley 2/2020, y también el de incoación de sumario, de 27 de julio de 2021. Pero no ocurre lo mismo con el de procesamiento, de 30 de agosto de 2022, ni con la práctica de la indagatoria, realizada el 18 de enero de 2023, cuando aquél fue notificado.

Pero las diligencias de cuyo resultado se deducen los indicios a los que se ha hecho referencia, recogidos por el auto de procesamiento, antes recogidas, se practicaron o al menos se acordaron con anterioridad, siendo en todo caso las practicadas con anterioridad suficientes para determinar el procesamiento, motivo por el que el recurrente nada dice al respecto. Y si bien la indagatoria tuvo lugar una vez finalizado el plazo, hay que advertir que con anterioridad el investigado había prestado declaración como tal hasta en dos ocasiones asistido de su letrado, con todas las garantías, en concreto, en un momento muy inicial de la instrucción, el 10 de septiembre de 2019, y posteriormente, el 4 de marzo de 2020.

En este sentido, el auto de la AP de Madrid, Sección 30, 204/2023, de 8 de mayo de 2023 (Pte. Fuente Honrubia), que consideró que el dictado de tal resolución (auto de conclusión de sumario), "no está vinculado por dicho plazo pues exclusivamente tiene por objeto una decisión que comporta la finalización del procedimiento en instrucción y su elevación al órgano de enjuiciamiento para confirmación o revocación."

Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el auto de incoación de sumario se dictó el 27 de julio de 2021, y por tanto, como mantiene tanto el Dictamen del Ministerio Fiscal, como el auto que resolvió el recurso de reforma, un día antes de la expiración del plazo, que finalizaba el 28 de julio de 2021. En el mismo se acordó la pericial como diligencia la pericial toxicológica de las muestras biológicas del investigado, única diligencia que se ha practicado después. El auto de procesamiento se dictó el 30 de agosto de 2022, y la indagatoria se realizó el 18 de enero de 2023, pero para declarar la nulidad sería necesario que además se hubiera generado indefensión, lo cual no ocurre en el presente caso, toda vez que dicho auto se limita a una formalidad necesaria tras la acomodación al procedimiento adecuado, y el investigado ya había sido informado de los hechos que se le imputaban y había declarado en presencia de su letrado, habiendo tenido conocimiento de las diligencias practicadas.

La STSJ de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal 14/21 de 18 de febrero de 2021 (Pte. Tena Aragón) establece: "Otra cuestión netamente procesal constituye el segundo de los motivos para solicitar la nulidad de actuaciones, el haber dictado la juez de instrucción el auto de transformación a sumario después de haber finalizado el plazo de instrucción del art. 324 LECrim vigente en el momento de esa fase procesal, cuando sólo podía dictar alguna de las resoluciones del art 779 de la norma procesal porque el nº 6 de ese precepto solo admite dos posibilidades: el auto de conclusión del sumario, o alguna de las resoluciones del art 779 LECrim, como en las presentes actuaciones el auto de conclusión del sumario no se dicta, porque no nos encontramos ante unas diligencias incoadas como sumario, solo cabe alguna de las resoluciones del art 779 LECrim.

El art 324 LECrim se encuentra recogido en nuestra norma procesal en el Título IV, Capítulo II "De la formación del sumario", esto es, nos sitúa en la fase de instrucción del proceso ordinario o sumario, por ese motivo es por el que en el párrafo 6 solo recoge dentro de este proceso en concreto la posibilidad de dictar auto de conclusión del sumario, no de una resolución que acomode las diligencias previas a sumario.(...)

La finalidad de ese precepto no se le oculta a nadie y consta en la exposición de motivos de la norma que le dio la redacción a la que se remite la parte, poner un plazo a la fase de instrucción, un plazo con matices importantes, la posibilidad de prórroga por un lado, a través de dos vías distintas, y por el otro que lo que debía era estar acordadas las diligencias de prueba en esa fase de instrucción, aunque se practicasen e incorporasen en fecha posterior a haber finalizado ese período legalmente establecido. Esa era la finalidad y no otra, especificando en igual sentido que el haber finalizado ese plazo no conllevaba automáticamente el sobreseimiento de las actuaciones, sino que debía abrirse una nueva fase procesal en función del procedimiento concreto en el que nos encontrásemos.

(...) Lo que está vedado una vez trascurrido ese plazo es la práctica de nuevas diligencias de prueba que no estuvieran acordadas con anterioridad a ese plazo, ello no ha tenido lugar en esta causa y, por lo tanto, no ha existido infracción de las normas del procedimiento, requisito básico para interesar una nulidad de actuaciones, más allá de la indefensión material, indefensión que en la causa tampoco concurre. El investigado ha estado asistido de letrado desde la primera de sus declaraciones policiales, ha sido informado de los hechos que se le imputaban y ha podido participar en toda la fase de instrucción, por lo que no es posible atender la nulidad solicitada.

En las presentes actuaciones se ha respetado escrupulosamente lo establecido en el art 324 LECrim. Todas las pruebas de instrucción se ha acordado su práctica en el plazo de 6 meses, trascurrido el cual, lo que consta es una resolución fundada en la que se determina el procedimiento a seguir y sin acordar la práctica de ninguna prueba de instrucción, se abre una nueva fase dictando el auto de procesamiento. (...).

Al respecto debemos citar el ATS 468/2022 de 17 de marzo (pon. Marchena Gómez) en el que se considera válida la declaración indagatoria del acusado realizada fuera de plazo una vez que ya se había acordado la incoación de sumario, y razona que " Esta declaración no es determinante para que el órgano de instrucción pueda determinar si hay razones indiciarias suficientes para la continuación del proceso, tal y como sucedió en este caso. Razones indiciarias suficientes basadas en las diligencias que se practicaron dentro de plazo y de forma regular. Es decir, que la declaración indagatoria no fue determinante para el pronunciamiento del Juzgado de Instrucción que ya contaba con muchas otras diligencias de investigación practicadas regularmente para concluir la existencia de indicios suficientes.

A la vista de la Jurisprudencia expuesta y de la naturaleza de la diligencia cuya práctica tuvo lugar extemporáneamente procede confirmar la decisión del órgano de apelación e inadmitir este motivo"

En la presente causa, como ya hemos especificado, esa declaración del investigado se realizó el mismo día de incoar las diligencias en sede policial y después en el órgano judicial, esa defensa ha participado en la fase de instrucción, tanto en las pruebas que se iban practicado, como proponiendo las diligencias que consideraba, ha tenido íntegro conocimiento de todas las diligencias y de los hechos por los que se seguía la instrucción, y después del plazo de seis meses no se ha acordado la práctica de ninguna diligencia de instrucción, por todo ello no cabe acoger la petición de nulidad formulada por este motivo."

En el caso presente, la declaración indagatoria se practicó una vez finalizado el plazo de instrucción, pero lo cierto es que la misma no deja de ser una formalidad que debe realizarse necesariamente tras la acomodación del procedimiento, pero el investigado hasta dos veces había prestado declaración en el seno de las diligencias previas, conocía cuáles eran los hechos por los que había sido denunciado y por los que se seguía la instrucción, y había podido tener conocimiento y participar en la práctica de diligencias, así como solicitar aquéllas que a su derecho convinieran, sin que se hubiera generado ningún tipo de indefensión, por lo que el hecho de que la indagatoria se practicara en un momento posterior, como consecuencia de la transformación a sumario, ninguna indefensión ha generado y no debe dar lugar a la nulidad solicitada.

La principal consecuencia del art. 324 LECriM, como sostenía el auto de 3 de noviembre de 2022 de esta Sección ya citado, es que la decisión de proseguir por la fase intermedia del procedimiento no puede tener en cuenta el contenido informativo que suministran fuentes de prueba incorporadas al procedimiento en momento no hábil para ello, por carecer del amparo legal del plazo de instrucción. Pero en el caso presente, el auto de procesamiento se basa en diligencias practicadas dentro del plazo de instrucción.

Por lo que respecta, por último, al hecho de que el auto que declaró la complejidad se dictara sin previo traslado a la defensa para alegaciones, no determina la nulidad del mismo, toda vez que el investigado tuvo ocasión de interponer recurso contra él y sin embargo no lo hizo, deviniendo firme, por lo que no se puede decir que haya generado indefensión.

Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación: