Auto Penal 436/2022 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 474/2022 de 22 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se alza el querellante don Jose Pablo contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en las presentes diligencias previas en el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las mismas, solicitando su continuación, y los querellados don Silvio y don Teodoro contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción en dichas diligencias por el que se estima parcialmente su previo recurso de reforma interpuesto contra aquella resolución, auto en el que se acordó que el sobreseimiento de las presentes diligencias sería libre, solicitando se declare que la presente causa no perjudica a la reputación de los investigados y se reserve a los mismos el derecho a perseguir al querellante como calumniador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, entendemos que procede consignar los siguientes antecedentes de hecho, que concluimos del examen de la presente causa:

1. Las presentes diligencias previas se inician en virtud de querella formulada por don Jose Pablo contra don Silvio y don Teodoro, imputándoles la comisión de un delito de Omisión del Deber de Socorro del artículo 196 del Código Penal, por la negativa de los mismos, médico de cirugía general y del aparato digestivo y médico de anestesiología y reanimación, respectivamente, del Hospital Don Benito-Villanueva, a intervenir a la esposa de don Jose Pablo, doña Victoria, cuando el diagnóstico de la misma era de hernia de hiato, y ello, sin excusa, ni razón justificativa, negativa a prestarle esa asistencia quirúrgica que provocó su fallecimiento el día 7 de febrero de 2021.

2. Recibida esta querella, la Juez de Instrucción acordó la práctica de las diligencias solicitadas en la misma, la declaración del querellante, como perjudicado y con ofrecimiento de acciones, la declaración de los querellados, como investigados, la declaración testifical de los profesionales sanitarios propuestos, y el informe pericial médico-forense.

3. Practicadas todas estas diligencias de instrucción, la Juez de Instrucción acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas incoadas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 641.1 y 779.1.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que no se derivaba de la conducta de los querellados ningún indicio de criminalidad, y ello, en base a la siguiente fundamentación jurídica:

Los hechos denunciados no reúnen las características necesarias para poder encuadrarlos en el delito de Omisión de Asistencia Sanitaria del artículo 196 del Código Penal, en su modalidad de denegación de asistencia sanitaria, y ello se concluye con solo examinar la documentación médica aportada, notas de seguimiento y evolución de la paciente desde su ingreso en el Hospital de Don Benito-Villanueva el día 18 de enero de 2021 y durante el transcurso de los días en los que permaneció ingresada hasta que, lamentablemente, fallece el día 7 de febrero de 2021, fallecimiento que se produce por el empeoramiento de su estado de salud pese a los tratamientos médicos y procesos terapéuticos aplicados, y no por la denegación de determinada intervención quirúrgica, como se afirma en el escrito de querella, lo que se ve confirmado por el informe médico-forense y por las declaraciones de los sanitarios practicadas.

La negativa a intervenir quirúrgicamente a doña Victoria se produce en un momento y estado en el que su vida corría serio peligro (disfunción multiorgánica, fallo del pulmón, fallo hemodinámico, necesitando elevadas dosis de drogas vasoactivas y fuerte sedación para mantenerla estable), por lo que no cabía esperar ninguna mejoría clínica y cualquier intervención hubiera acelerado el desenlace fatal, y ello tras una asistencia médica que precedió a ese momento desde el día del ingreso hospitalario con aplicación de todos y cada uno de los procedimientos terapéuticos posibles a su estado clínico y evolución con arreglo a la Lex Artis ad hoc.

No hubo, pues, en ningún momento del proceso patológico que doña Victoria atravesó hasta su fallecimiento, denegación de asistencia sanitaria por parte de ninguno de los profesionales sanitarios que la atendieron; cuestión distinta es la disconformidad del querellante con el criterio del cirujano y del anestesiólogo en los últimos momentos de vida de su esposa, cuando la misma se encontraba ya en shock hemodinámico y fallo respiratorio severo con una distensibilidad pulmonar mínima y presión alveolar con riesgo elevado de barotrauma, un estado de salud tan grave que el solo hecho de moverla de la camilla suponía un riesgo para su vida (de hecho, las últimas pruebas médicas se le practicaran a pie de cama).

Es más, siendo contrario al criterio médico de los querellados, -precisamente, por ser quien era el querellante, médico jubilado-, el cirujano querellado se puso en contacto con el cirujano de aparato digestivo del Hospital Universitario de Badajoz, -dicha cirugía torácica no era susceptible de ser practicada en el Hospital de Don Benito-Villanueva-, y quien aceptó el traslado coordinado con los intensivistas y anestesistas, y así, se acordó, y ello, pese al riesgo vital que ello suponía, para ser allí intervenida de una aparente perforación de hernia de hiato, concausa que podría haber incidido en el brusco empeoramiento hemodinámico experimentado por la paciente en las últimas horas, que suponía una más de las numerosas complicaciones que presentaba, no pudiendo detener, de haber sido resuelta, la situación terminal en la que se encontraba la paciente, y tal y como era previsible y como se había informado al querellante, la misma terminó falleciendo en el traslado.

La decisión médica por la que los querellados desaconsejaron intervenir quirúrgicamente a la paciente en el momento final de su proceso patológico no solo no es constitutiva de delito, sino que se erige en criterio compartido por todos los facultativos que depusieron y por la Sra. Médico Forense, que lo califica de "impecable en todo momento", concluyendo que " queda absolutamente justificada, a tenor de la situación crítica, terminal e irreversible en la que se encontraba la paciente, la no intervención quirúrgica de la misma; la realización de cualquier tipo de cirugía mayor hubiera sido inviable, pudiendo acelerar el tratamiento quirúrgico el desenlace fatal", y aún más, " llegado a este extremo y en relación con el pronóstico de la paciente, no era una cuestión de si ésta iba a fallecer o no, sino de cuándo."

4. Contra dicha resolución se alzan, interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación, los querellados, solicitando se decrete el sobreseimiento libre y el archivo definitivo de la causa, de conformidad con el artículo 637.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que se declare, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 638, párrafos 1º y 2º, del mismo cuerpo legal, que la formación de la causa no perjudica a la reputación de los investigados y se reserve a los mismos el derecho a perseguir al querellante como calumniador.

Contra dicha resolución se alza, asimismo, el querellante, solicitando la reapertura de las presentes diligencias previas.

5. El previo recurso de reforma interpuesto por los querellados es estimado parcialmente por la Juez de Instrucción, acordando que la decisión de sobreseimiento provisional de las actuaciones sea sustituida por la de sobreseimiento libre, de conformidad con lo establecido en el artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse afirmado en la resolución recurrida que los hechos no son constitutivos de delito porque la conducta de los querellados no reúne los requisitos del tipo penal imputado, pues el sobreseimiento provisional viene reservado para aquellos supuestos en los que puede haberse cometido el delito pero su perpetración no está suficientemente justificada, pero sin que proceda efectuar el resto de pronunciamientos interesados por no apreciarse en la conducta del querellante ánimo calumniador, ni haberse revelado de la investigación de la causa menoscabo en la fama o reputación de quienes fueron investigados.

En el posterior recurso de apelación contra esta resolución, se reitera su petición de que se declare, de conformidad con el artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la formación de la causa no perjudica a la reputación de los investigados y se reserve a los mismos el derecho a perseguir al querellante como calumniador.

6. El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de ambos recursos, y las representaciones procesales de querellante y querellados se oponen al recurso interpuesto de contrario.

Comenzamos, como es lógico, con el examen del recurso interpuesto por el querellante, pues su estimación, haría innecesario el examen del interpuesto por los querellados.

SEGUNDO.- Para comenzar el examen del recurso interpuesto por el querellante, procede partir de las siguientes premisas jurídicas :

1ª Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a que la Constitución no reconoce un derecho a obtener condenas penales; el derecho de acción penal se configura esencialmente no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la misma, de modo que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no están debidamente acreditados no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o no está debidamente justificada la perpetración del delito imputado.

Es decir, el denunciante/querellante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia/querella, no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

2ªEl delito imputado a los querellados en el escrito de querella es el de Omisión del Deber de Socorro del artículo 196 del Código Penal , -ubicado en el Título IX del Libro II del Código Penal-, que dispone " El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años."

Empezando con la figura básica del delito de Omisión del Deber de Socorro, hemos de indicar que el núcleo de la acción delictiva radica en omitir el socorro a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de tercero.

El reproche se eleva a la categoría de delito cuando se falta a los deberes de solidaridad frente a una situación determinada, concreta y restringida, es decir, ante un peligro inminente y grave para una persona desamparada, que se ve afectada por una situación que pueda poner en riesgo su vida; la omisión del deber de actuar es reprochable, precisamente, por la insensibilidad ante esta situación que tiene que ser lógicamente conocida por el autor y no obstante ello, abstenerse de intervenir pudiendo hacerlo.

Constituye un reproche desligado de cualquier relación con bienes jurídicos en peligro, se sanciona genéricamente una conducta insolidaria, pero concretada a los supuestos de peligro manifiesto y grave para la vida o la integridad física.

Los requisitos para la apreciación de este delito son:

1. Una conducta omisiva sobre el deber de socorrer a una persona desamparada y en peligro manifiesto y grave, es decir, cuando esa persona necesite protección de forma patente y conocida y no existan riesgos propios o de un tercero, como puede ser la posibilidad de sufrir lesión o perjuicio desproporcionado en relación con la ayuda que necesita.

2. Una repulsa por el ente social de la conducta omisiva del agente.

3. Una culpabilidad constituida no solo por la conciencia del desamparo de la víctima y la necesidad de auxilio, sino, además, por la posibilidad del deber de actuar.

La existencia de dolo se ha de dar como acreditada en la medida en la que el sujeto tenga conciencia del desamparo y del peligro de la víctima, bien a través del dolo directo, certeza de la necesidad de ayuda, o del eventual, en función de la probabilidad de la presencia de dicha situación, pese a lo cual se adopta una actitud pasiva.

Si el investigado/acusado es, además, un profesional sanitario ello nos llevaría al tipo del artículo 196 del Código Penal , en el que se contempla la denegación de asistencia sanitaria cuando de la misma se derive un riesgo grave para la salud de las personas.

Aquí la omisión coincide en su desarrollo y exteriorización con el tipo general, pero, en el caso específico del profesional sanitario, se conecta su conducta con el riesgo grave para la salud de las personas.

La conducta típica de este subtipo agravado se desdobla en dos, pues consiste, según la clara dicción del precepto, en denegar auxilio o abandonar los servicios sanitarios; se consuma al realizarse, respectivamente, sus verbos rectores, denegar o abandonar, y cuando concurran otros dos requisitos, ambos de naturaleza normativa, uno, que la conducta comporte un riesgo grave para la salud, y otro, que el sujeto activo sea un profesional, obligado por normas extrapenales.

En el caso que nos ocupa, la modalidad imputada en el escrito de querella es la de denegación de asistencia sanitaria.

En esta modalidad la conducta típica consiste en denegar la asistencia sanitaria adecuada ante una situación de riesgo para la vida, salud o integridad, que puede derivar, si no es atendida, en una futura lesión de dichos bienes; y esta denegación comprende tanto la mera pasividad como la asistencia insuficiente siempre que sea solicitada de manera expresa o tácita.

Dentro del concepto "asistencia sanitaria" se incluye la necesaria para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades y la conservación de la salud realizada conforme a las reglas de la ciencia médica; y abarca también la conducta del profesional sanitario que, impedido de prestar personalmente el socorro adecuado (por falta de suficiente capacitación, medios u otras causas), no demanda auxilio o no deriva al enfermo a otro profesional competente.

Se trata de un delito intencional, en el que el dolo debe abarcar el conocimiento de dicho riesgo.

Consignadas las anteriores premisas jurídicas, pasemos a dar respuesta al recurso interpuesto por el querellante.

TERCERO.- En el escrito de recurso de apelación del querellante se afirman que de la instrucción practicada se deriva que los querellados cometieron el delito de Omisión del Deber de Socorro por Denegación de Asistencia Sanitaria del artículo 196 del Código Penal, como se deduce de las siguientes diligencias de investigación practicadas:

1. La declaración del perjudicado: no se ha llevado a cabo la misma, pese a que fue solicitada en el escrito de querella y admitida, pues se ha limitado el Juzgado a realizarle el ofrecimiento de acciones.

2. El historial médico en el que se basa la querella: los médicos intensivistas y el servicio de radiología, después de establecer el diagnóstico y la causa del agravamiento de la paciente, llegan a la conclusión que el shock que padecía la misma era causado por una perforación de estómago, localizado en la hernia de hiato, y se recomienda operar, y por eso, se llama al anestesista y al cirujano.

Hubo tiempo de operar y de solucionar la causa que estaba produciendo todo ese cuadro, y así, la paciente aguantó un TAC y un traslado de hora y media hasta Badajoz hasta que se produjo su fallecimiento, existiendo un retraso de casi tres horas en realizar ese traslado.

3. Informe médico forense: en el mismo hay errores en la determinación del diagnóstico y en la cronología de la evolución de la paciente, y se basa en la actuación de los querellados, cuando lo que se denuncia es una no actuación, que se negaron a la intervención de la paciente, sin ver ni a la misma, ni su historia clínica.

En el informe se incurre en errores respecto a las horas en la que se consulta al anestesiólogo y en la que el cirujano habla con la familia, siendo todo ello anterior a las consignadas.

Se realiza una exposición crítica de dicho informe para negar toda una serie de afirmaciones que se recogen en las distintas páginas que menciona del mismo.

4. La declaración de la testigo Dtra. Carlota: la misma refirió como se le realiza a la paciente el TAC a las 12:12 horas, trasladándola a la Sala de Rayos, y como se descubre entonces la causa del empeoramiento en las últimas 12 horas, y le dan el diagnóstico concreto al cirujano.

5. La declaración de los investigados: se realizan distintas afirmaciones realizadas por los mismos con referencia a los minutos concretos de sus grabaciones, para cuestionarlas.

Termina concluyendo que el delito se ha cometido y existe la mínima justificación de su comisión, y que la Juez Instructora ha elevado a la categoría de pruebas, diligencias de instrucción, cuando bastan mínimos indicios en la instrucción para continuar con el trámite de diligencias previas, estando previsto el artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solo para cuando el delito no está acreditado, pero no en los casos en los que existen unos indicios constatados, cuestión distinta es que, luego, tras el juicio, se pueda absolver a los acusados.

Pues bien, en primer lugar, hemos de indicar que examinado el suplico del escrito de recurso no se nos dice en el mismo en qué sentido pretende que se resuelva por este Tribunal, por lo que, más allá de lo que es lógico al interponer un recurso, aun cuando no se diga, como es revocar la resolución recurrida, hemos de irnos al desarrollo expositivo del mismo para poder concluir cuál es la pretensión concreta del recurrente, tras esa revocación, y solo encontramos, en el último párrafo de su antepenúltima página, que se interesa la reapertura de las presentes diligencias previas, eso sí, no interesa la práctica de diligencia de instrucción alguna, ni siquiera la declaración del querellante, pese a que se queja que es una diligencia no practicada, por la forma en la que lo fue, y tampoco nos indica por qué trámite ha de continuarse; no olvidemos que estamos ante un delito de los que han de tramitarse y enjuiciarse por la Ley del Jurado, artículo 1.2 " Dentro del ámbito de enjuiciamiento previsto en el apartado anterior, el Tribunal del Jurado será competente para el conocimiento y fallo de las causas por los delitos tipificados en los siguientes preceptos del Código Penal:...... c) De la omisión del deber de socorro (artículos 195 y 196 )... ..."

Dicho lo anterior, nos reiteramos en lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o no está debidamente justificada la perpetración del delito imputado, sin que ello suponga que el Juez Instructor se extralimite en sus funciones, asumiendo funciones del órgano de enjuiciamiento, y sin que, ante la inexistencia de indicios suficientes de la comisión por un investigado de un delito, pueda llevarse al mismo hasta el acto del juicio oral.

Y ciertamente, la resolución que nos ocupa es una resolución muy motivada, la Juez Instructora alcanza las conclusiones que allí se recogen, tras partir de los hechos y del delito imputado en la querella a los querellados, con el examen de toda la documental aportada, las declaraciones de los distintos profesionales sanitarios prestadas, investigados y testigos, y con el informe emitido por la Sra. Médico Forense.

Por cierto, en el recurso no se realiza propiamente un análisis de la resolución recurrida para cuestionar su fundamentación jurídica, sino que lo que se hace es realizar un examen de las distintas diligencias de instrucción practicadas, para afirmar que de las mismas se deduce la comisión por los investigados del delito imputado.

Vaya por delante que no puede obtenerse tal conclusión de la diligencia de declaración del perjudicado cuando, precisamente, lo que se critica en el recurso es la falta de su práctica; por cierto, desde la práctica de esta declaración en fecha 13 de mayo de 2022 -véase acontecimiento núm. 63 del visor- y hasta el presente recurso de apelación ninguna queja realizó el querellante al respecto, como tampoco solicitó que se le llamara, nuevamente, para ser oído en declaración; es más, como ya hemos apuntado, no solicita su práctica en el escrito de recurso.

Ni de la documental médica aportada, ni del informe médico forense, ni de la declaración de la Dtra. Carlota puede concluirse esa denegación de asistencia sanitaria que se imputa a los querellados.

En cuanto a la declaración de la Dtra. Carlota, hemos de indicar que la misma refirió que, en la madrugada del 6 al 7 de febrero, la paciente sufrió un empeoramiento, sobre todo hemodinámico, y si bien apunta que le realizaron un TAC, en el que vieron la causa que justificaba ese empeoramiento, y que podría haber una solución para solventar esa situación en quirófano, y por ello, deciden comentarlo con cirugía, precisa que llaman al cirujano para saber su opinión " ellos son los expertos", " consultan al experto que es el que decide si es quirúrgico o no", " ella no entra en si se opera o no, no es su especialidad, es el cirujano el que sienta las bases de la intervención quirúrgica", " la decisión de operar es del cirujano, por su especialidad y competencia" y añade que " como la hernia estaba en el tórax se habló con cirugía torácica de Badajoz".

Respecto al informe médico forense, hemos de indicar que lo que se hace en el escrito de recurso es una crítica total y absoluta de lo allí consignado, cuestionando las conclusiones de la Sra. Médico Forense en base a afirmaciones con las que se hace supuesto de la cuestión, y que, creemos, pueden proceder de la información que el querellante proporciona a su Letrada en base a sus conocimientos médicos como médico anestesiólogo que fue, no pudiendo convertirse la parte, al mismo tiempo, en perito, de modo que si lo que se pretendía era desvirtuar, como hace, las afirmaciones y conclusiones de la Sra. Médico Forense, debió aportar un informe pericial contradictorio.

Lo mismo podemos decir respecto al análisis que se realiza de las declaraciones de ambos investigados, pues lo que se hace es tachar de inciertas las manifestaciones vertidas por los mismos.

El hecho de que el querellante, familiar de la paciente y con conocimientos específicos en la materia, pudiera legítimamente discrepar de la atención médica recibida por su esposa, de las decisiones que respecto a la misma se adoptaron durante su ingreso en el Hospital de Don Benito-Villanueva, en concreto, durante la mediodía y tarde del día 7 de febrero de 2021, y por los dos profesionales sanitarios querellados, e incluso, y, aun cuando la actuación de los mismos hubiera podido no ser totalmente acertada, ello no implicaría, en modo alguno, que estemos ante una denegación de asistencia sanitaria constitutiva de un delito de Omisión del Deber de Socorro del artículo 196 del Código Penal.

En una causa como la que nos ocupa cobran especial relevancia los informes periciales, contando en la misma con un informe médico-forense, obrante en los acontecimientos núms. 106 y 108, recordemos, emitido por perito judicial, objetivo e imparcial, y pese al cuestionamiento que se realiza en el escrito de recurso del mismo, como ya hemos apuntado, no se ha presentado un informe pericial contradictorio que desvirtúe sus afirmaciones y conclusiones, máxime cuando de dicho informe se dio traslado a todas las partes por diligencia de fecha 27 de mayo de 2022 -véase acontecimiento núm. 117-, y, en el tiempo que transcurrió hasta el dictado del auto que nos ocupa de fecha 13 de septiembre de 2022, ni se solicitó aclaración del mismo, ni se aportó informe pericial contradictorio.

Estamos ante un informe pormenorizado, en el que se consignan los informes médicos examinados y los antecedentes y resumen de los hechos, y entre ellos, el tratamiento al ingreso el día 18 de enero de 2021, su ingreso en planta de medicina interna por insuficiencia respiratoria Covid positivo, consignándose las exploraciones, analíticas y pruebas realizadas, como tiene que ser posteriormente ingresada en la Unidad de Medicina Intensiva (UCI), consignándose el estado que lo motiva y las exploraciones, analíticas y pruebas realizadas, diagnosticándose " Neumonía bilateral secundaria a SARS-COv-2. Síndrome obstructivo respiratorio agudo severo. Otros diagnósticos: probable sobreinfección respiratoria bacteriana. Bacteriemia por S haemolitycus. Shock séptico. Hidroneumomediastino secundario a posible rotura de hernia de hiato intratorácica. Shock distributivo. Disfunción multiorgánica (hemodinámica, respiratoria, renal)".

Se consigna la evolución de la paciente durante su permanencia en la UCI, y como en las últimas 24 horas anteriores a su fallecimiento, sufre un empeoramiento, " empeoramiento con necesidad de pseudorelajación profunda, inestabilidad hemodinámica con hipotensión severa con necesidad de aumento de perfusión de noradrenalina y adrenalina a dosis altas para mantener adecuada la tensión arterial media", y como se le realiza, tras la exploración realizada, un TAC toracoabdominal " que objetiva un hidroneumomediastino con solución de continuidad procedente de hernia hiatal intratorácica", y ante tales hallazgos, se realiza interconsulta al Servicio de Cirugía General y al Servicio de Medicina Intensiva del Hospital Universitario de Badajoz, aceptando el traslado para tratamiento quirúrgico y posterior estabilización en la UCI, " encontrándose la paciente hemodinaŽmicamente inestable, dependiente de aminas vasoactivas a dosis altas y en situación de disfunción multiorgánica con importante riesgo vital tanto durante el traslado como durante el proceso quirúrgico, siendo informada la familia."

En las consideraciones médico-forenses, tras realizarse un análisis de lo consignado en la historia clínica de la paciente desde el día 19 de enero de 2021, se consigna como se aprecia el empeoramiento que sufre ya el día 6 de febrero, " llama a la atención la hipoxemia arrastrada en las últimas 48 horas", empeoramiento que aumenta el día 7 de febrero, y que obliga a profundizar la sedación, y como a las 15:27 horas " ante la evolución tórpida de la paciente durante su ingreso en la unidad de cuidados intensivos se interconsulta con cirugía de guardia. El Dr. Teodoro, médico especialista en anestesiología y reanimación, hace constar en nota de evolución: TAC: hidroneumomediastino. Se informa que, dada la entidad de la complicación de la paciente, se recomienda contactar con cirugía torácica, a fin de valorar el tratamiento quirúrgico al tratarse de una urgencia/emergencia torácica y no ser subsidiaria de tratamiento quirúrgicoen el hospital de Don Benito, al no contar este centro con personal especializado para la intervención y para los cuidados postquirúrgicos. Todo ello de conformidad con cirugía de guardia del hospitalDon Benito-Villanueva ."

Se consigna, igualmente, como el investigado don Silvio, especialista en cirugía general y del aparato digestivo, a las 16:07 horas, hace constar como le comentan desde medicina intensiva el caso, como valoran la imagen del TAC con radiología, con diagnóstico de hidroneumomediastino importante con probable solución de continuidad a nivel de hernia de hiato intratorácico y comentado con anestesiología y dado el mal estado general de la paciente se desestima cualquier procedimiento quirúrgico al momento actual, comentan el caso con cirugía torácica del Hospital de Badajoz, y le refieren que no es un caso para cirugía torácica, se le realiza otro TAC " se aprecian múltiples ganglios mediastinales de aspecto reactivos de predominio para-aórticos."

Se explica a la familia la situación de la gravedad de la paciente y su mal pronóstico, y como el marido de la paciente se niega a aceptar ese mal pronóstico, comentan con cirugía general del Hospital de Badajoz, con el doctor Rogelio, quien acepta el traslado, y tras hablar con los médicos intensivistas de guardia, éstos asumen la coordinación del traslado, entrando la paciente ya en parada en el Hospital Universitario de Badajoz.

Se concluye de esa historia clínica que la paciente, ya las 9:30 horas del día 7 de febrero, se encontraba en shock hemodinámico y fallo respiratorio severo con distensibilidad pulmonar mínima y presión alveolar con riesgo elevado de barotrauma, mínima capacidad respiratoria que apenas le permitía mantener un aporte respiratorio límite para conservar el correcto funcionamiento orgánico.

Tras el TAC, se concluye como diagnóstico "Sdra severo, neumonía bilateral secundaria a SARS-COv-2, bacteriemia por S. haemolitycus, shock séptico, shock distributivo, disfunción multiorgánica (hemodinámica, respiratoria, renal)", situación de fracaso multiorgánico, encontrándose la paciente en una situación crítica, terminal e irreversible que justificaría la no intervención quirúrgica, la realización de cualquier tipo de cirugía mayor hubiera sido inviable, pudiendo acelerar el tratamiento quirúrgico el desenlace fatal, y se apunta como entre las 11:00 y las 16:24 horas, la paciente sufre un deterioro fulminante, gravísimo e irreversible, que junto con la situación de acidosis respiratoria severa en la que se encontraba, como se comprueba de las gasometrías arteriales realizadas ese mismo día 7 de febrero, y que a las 12:12 horas se encontraba en una situación terminal.

Concluye que la asistencia a la paciente fue correcta sin abandono de la misma, que el abordaje y tratamiento de la misma fue impecable, y que, en todo momento, la actuación médica se adecúa a la "Lex Artis Ad Hoc".

Por todo lo cual, compartiendo la fundamentación jurídica y la decisión de la Juez de Instrucción, no concurriendo indicio alguno de criminalidad contra los querellados, y sin que, en ningún caso, su conducta tenga encaje en el delito de Omisión del Deber de Socorro por Denegación de Asistencia Sanitaria del artículo 196 del Código Penal imputado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el querellante.

Pasemos ya al examen del recurso interpuesto por los querellados.

CUARTO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto por los querellados, hemos de partir del tenor del artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " En los casos 1.º y 2.º del artículo anterior podrá declararse, al decretar el sobreseimiento, que la formación de la causa no perjudica a la reputación de los procesados. Podrá también, a instancia del procesado, reservarse a éste su derecho de perseguir al querellante como calumniador......"

Habiéndose acordado por la Juez Instructora el sobreseimiento libre al amparo del artículo 637.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la misma, en el auto resolutorio del recurso previo de reforma interpuesto por los querellados contra el auto que nos ocupa, estimándolo parcialmente, resuelve que no procede efectuar ninguno de los pronunciamientos interesados por los recurrentes relativos a que se declare que la formación de la causa no perjudica a la reputación de los investigados y que se reserve a los mismos el derecho a perseguir al querellante como calumniador, " por no apreciarse en la conducta del querellante ánimo calumniador ni haberse revelado de la investigación de la causa menoscabo en la fama o reputación de quienes fueron investigados."

Entendemos que procede acoger la primera de esas pretensiones.

Y ello sin entrar en consideraciones respecto a si el auto por el que se acuerda el sobreseimiento libre de unas diligencias previas produce el efecto de cosa juzgada material, y a si ha actuado el querellante con temeridad o mala fe, extremo, que, como bien dice la Juez Instructora, sería relevante de cara a la imposición de las costas procesales causadas, toda vez que en el auto recurrido no se realiza ningún pronunciamiento en materia de costas procesales y los apelantes no realizan petición alguna al respecto en su escrito de recurso.

Entendemos que procede realizar la declaración que la formación de la presente causa no perjudica a la reputación de los querellados, porque esta declaración solicitada por los mismos encuentra amparo en el párrafo 1º del artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes trascrito, al haberse decretado el sobreseimiento libre de la misma al amparo del núm. 2 del artículo 637 del mismo texto legal, que, en ningún caso, exige, para realizar tal declaración, que se haya revelado de la investigación de la causa menoscabo en la fama o reputación de los investigados, como se afirma por la Juez de Instrucción.

Entendemos, sin embargo, que no procede acceder a la segunda petición, reservar a los investigados su derecho de perseguir al querellante como calumniador, toda vez que la interposición, en su caso, de una querella por Calumnias por parte de los hoy querellados contra el hoy querellante no exige de reserva alguna de ese derecho, y si bien conceder esta reserva por parte de este Tribunal no supondría prejuzgar la comisión o no de un delito de Calumnias por el hoy querellante, vistas las alegaciones en las que se sustenta por los apelantes esta petición y la conclusión de la Juez Instructora "...... por no apreciarse en la conducta del querellante ánimo calumniador......", estimamos más prudente no entrar en consideraciones de unos y otros para evitar prejuzgar o condicionar de cualquier modo la decisión que, en su caso, pudiera adoptarse en ese futuro procedimiento penal.

QUINTO.- De conformidad con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente: