Auto Penal 413/2024 Audiencia Provincial Penal de Barcelona nº 9, Rec. 377/2023 de 16 de abril del 2024

PRIMERO.- Resolvemos un recurso de apelación contra un auto de procesamiento por la presunta comisión por parte del apelante de un abuso sexual a una menor compenetración de objetos en cavidad anal esencialmente a lo que se pone la defensa del procesado que es el apelante en esta causa por los motivos y razones que hemos expuesto en los antecedentes que preceden a los que nos remitimos recurso frente al cual el ministerio fiscal y la acusación particular en nombre y representación de los intereses de los Padres y la menor formulan oposición habiéndose celebrado la vista todo ello en base a lo actuado en la causa que hemos recogido según el testimonio recibido en cuanto precede en los antecedentes procesales de esta resolución.

En definitiva nos encontramos ante la tesitura de decidir si se mantiene el procesamiento por el contrario se revoca acordando el sobreseimiento libre o el sobreseimiento provisional.

Es por ello necesario enmarcar el terreno de juego y señalar cuál es la doctrina que la sala aplica respecto del auto de procesamiento por un lado y respecto del sobreseimiento libre o provisional por el otro.

SEGUNDO.- Previamente a resolver sobre el fondo debe expresar la Sala lo que la Sala viene sosteniendo a propósito del marco conceptual que aplicamos al auto de procesamiento, siguiendo por ejemplo a ATSJ, Penal sección 1 del 30 de julio de 2020 ( ROJ: ATSJ CAT 473/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:473A ) Sentencia: 71/2020 Recurso: 3/2020 Ponente: JOSE FRANCISCO VALLS GOMBAU que:

1.- El auto de procesamiento se define por la doctrina más autorizada como aquella resolución judicial en la que se declara formalmente la presunta culpabilidad de una persona determinada, al desprenderse de las actuaciones practicadas indicios racionales de criminalidad que así lo señalan ( art. 384 LECrim).

2. Se trata de una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio en el plenario. En dicho sentido, la STC 70/1990, entre otras, declaraba que:

"... El procesamiento, pues, constituye sólo una resolución judicial de imputación formal y provisional que ha de ser objeto del correspondiente debate contradictorio y de la ulterior decisión, no implicando la culpabilidad del procesado, ni siquiera la vinculación de los órganos judiciales...Esta resolución formal de imputación, aunque en algún supuesto puede resultar, por consideraciones ajenas al proceso, dañoso y perjudicial para el crédito y prestigio social del procesado, representa una garantía para él formalmente así inculpado..... ya que permite un conocimiento previo de la imputación en fase de instrucción sumarial, posibilita la primera declaración indagatoria ( art. 386 LECrim ), y hace surgir la obligación judicial de proveer de Abogado .... si el procesado estuviera desasistido de dirección letrada ..... además de conferir al procesado la plenitud de la condición de parte con las consecuencias a ello inherentes...".

3.- En sentido análogo en la STS S. 2ª 197/2018, de 25 de abril, se declara que

" .. en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso".

4.- El auto de procesamiento implementó en la LECrim un sistema de garantías para el procesado con la finalidad de que, con anterioridad a que una persona se viera formalmente investigada, el Juez efectuara un enjuiciamiento previo de los hechos para establecer si de los mismos se deducían o no indicios racionales de criminalidad. En definitiva, el auto de procesamiento surgió en garantía de los futuros acusados y como protección de su derecho de defensa ( art. 384.2 LECrim).

5.- Sobre los indicios racionales de criminalidad que conforman el auto de procesamiento deberán ser motivados y contener unos hechos constitutivos de una conducta tipificada penalmente.

6. Al respecto, existirán indicios racionales de criminalidad, cuando se desprenda de los medios de investigación sumariales, de un modo lógico, que un hecho lleva aparejada responsabilidad criminal y pueda ser atribuido a una persona determinada. Los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad resultan de manera que ,si para la condena de la persona se precisa la certeza con exclusión de toda duda ,basta para procesar que tales indicios sean racionales de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas lo que implica la necesidad y apoyan datos de valor fáctico que representan más que posibilidad y menos que la certeza y supongan una probabilidad de la realización de un delito . Son algo más que lasa sospechas e incluso los mero indicios y se refiere a indicios racionales como expresión de un mayor significado. el propio Tribunal Constitucional, en Sentencias de 2 y 16 de febrero de 1983 señala que no basta para que se acuerde el procesamiento la existencia de algún indicio de criminalidad, dado que es preciso que el indicio o indicios sean racionales, de modo que no se llegue a tan grave medida como consecuencia de vagas indicaciones o livianas sospechas, lo que implica tenerse que apoyar en datos de valor fáctico que, representando más que una posibilidad y menos que una certeza, supongan una probabilidad de la existencia de un delito, ya que la aseveración sobre la que debe adoptarse el procesamiento es relativa aunque lógicamente suficiente, pero sin exigir un inequívoco testimonio de certidumbre.

7.- Los hechos que se narran en el auto de procesamiento, además de ser indiciarios, pueden ser alterados en cualquier momento del proceso e incluso reformados de oficio, sin ni siquiera vincular a las partes acusadoras cuando deduzcan sus escritos de calificación provisional.

8.- En este sentido, la calificación jurídica del auto de procesamiento no es vinculante para las acusaciones y es en la calificación provisional en el plenario donde se fija por primera vez la calificación jurídica como tal. Téngase presente que se trata sólo de una imputación " cautelar", y como tal, compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el art. 24 CE. La afirmación por el órgano jurisdiccional de instrucción referente a la existencia de indicios racionales de criminalidad en modo alguno desvirtúa la vigencia de aquella presunción de inocencia., que únicamente quedará destruida con la existencia de prueba de cargo contra el acusado plenamente demostrada en el juicio oral.

9.- El ATS S. 2ª de 26 de junio de 2018 declaraba que:

" .... En el correcto entendimiento de estas afirmaciones, ha de tenerse en cuenta que no es preciso que el Auto de procesamiento contenga una descripción acabada de los hechos de los que luego se puede acusar a los investigados.

De un lado, porque para dictar el referido Auto no es preciso, ni siquiera recomendable, que haya finalizado la instrucción, lo cual supone la posibilidad de que, de las diligencias que se practiquen después de su firmeza resulten aspectos fácticos complementarios relevantes, que puedan ser incluidos por las acusaciones en sus escritos, y que no quedan excluidos de su valoración por el Tribunal de enjuiciamiento.

Y de otro, porque lo requerido en el citado Auto es la plasmación del núcleo esencial de los hechos imputados, de forma que permita su correcta identificación al objeto de que el procesado, durante la instrucción, sepa qué es lo que se le imputa y pueda organizar su defensa. Ello sin perjuicio de que sean las calificaciones provisionales de las acusaciones las que procedan a un paso más en la cristalización progresiva del objeto del proceso ( STS nº 100/2018, de 28 de febrero ; STS nº 108/2018, de 6 de marzo y STS nº 133/2018, de 20 de marzo )".

10.- La jurisprudencia ha entendido que el Auto de procesamiento determina la legitimación pasiva identificando a las personas que pueden ser luego acusadas; y también procede a una primera concreción judicial de los hechos objeto del proceso. La STS. S. 2ª 133/2018 , ya declaraba que:

" El auto de procesamiento -nos dice la STS. 78/2016 de 10 de febrero - representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso". Y más adelante se añadía que resultaba evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación no puede entenderse más allá de sus justos términos.

11.- Es en la formulación de las conclusiones provisionales cuando corresponde a las partes acusadores decidir qué es lo que va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva.

12.- El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal y partes acusadores que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. Las partes acusadoras pueden no incorporar a sus actas de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Pueden también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Pueden no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez.

13. -Están facultados, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim ). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637, 641 y 642 LECrim ) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

14.- Siendo el proceso penal de cristalización progresiva, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate, ya que como se declara en el ATS S. 2ª de 26 de junio de 2018:

"..... del mismo modo que no puede aceptarse una pretensión orientada a trasladar a este momento procesal, propio de la fase de instrucción, un debate sobre las pruebas y sobre la definitiva calificación de los hechos, que sería más propio de la fase de enjuiciamiento, tampoco el recurso contra el Auto de procesamiento, o más exactamente, contra el auto que resuelve los recursos de reforma contra el procesamiento, constituye una oportunidad para resolver todas las cuestiones que puedan plantearse respecto de la corrección del proceso, tanto en sus aspectos constitucionales como legales. Ello no quiere decir que no pueda plantearse en cualquier momento la posible vulneración de un derecho fundamental, pues la denuncia puede estar orientada a hacer que cese aquella. Pero el objeto del procesamiento es exactamente la formalización de la imputación, por lo que su contenido típico es el relativo a la incriminación fáctica y jurídica. Es decir, a la consignación de la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho y de la participación de la persona o personas a quienes se procesa, y a la valoración provisional de la posible, y también racional, calificación de tales hechos como constitutivos de un delito o delitos determinados, sin que ello suponga, como hemos dicho, que no puedan luego calificarse de forma diferente..".

15.- El TS viene señalando que conforme al artículo 384 LECRIM ,

" Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias... ". El auto de procesamiento -nos dice la STS. 78/2016 de 10 de febrero "representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim .). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.No faltan autores -continúa la sentencia- que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrim . aliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los " ... hechos punibles que resulten del sumario ". De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.No es éste, sin embargo, -decíamos- el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces "una moderación y una prudencia exquisita ", es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim , conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.Es evidente -continúa la sentencia- que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627 LECrim .). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim .) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir -matizábamos- a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.De este modo, puede concluirse que el auto de procesamiento vincula las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero la ausencia de determinación expresa de un delito en la calificación incorporada en la referida resolución, o una divergencia con ella, no impide que la acusación provisional o definitiva que llegue a formularse, pueda ejercerse de manera divergente siempre que su base fáctica aparezca abarcada en el auto y el encausado supiera de ella cuando prestó la declaración indagatoria que necesariamente ha de preceder a su eventual enjuiciamiento.La finalidad del auto de procesamiento consiste en definir los hechos objeto del enjuiciamiento que pudiera llegar a acordarse en la fase intermedia.

16.- En suma, el procesamiento constituye, para alguno de los delitos más graves, el único vehículo procesal arbitrado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que unas determinadas conductas - lo que implica un hecho, sus circunstancias y ejecutores- sean analizadas en toda su extensión y profundidad por el Tribunal que, en definitiva, viene llamado a pronunciarse sobre la antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad de tales conductas. En el mismo sentido, SSTC de 19.07.1989 y 4.05.2001, y SSTS de 2.04.1990, 29.03.1999, 21.03.2005, 22.06.2005, 21.10.2005 y 9.01.2006.

17.- La decisión de procesar a quien hasta figurase como encartado en las actuaciones se adopta porque en las mismas aparecen motivos bastantes para afirmar con fundamento que: a) se está en presencia de hechos tipificados en el Código Penal; b) concurren indicios racionales de criminalidad contra la persona que se cita en el presente apartado; y c) a partir de determinados datos considerados básicos, tras el necesario juicio de ponderación, ya puede hacerse una distinción clara entre parte acusadora y acusada, y, en consecuencia, adoptar respecto a esta última las oportunas garantías.

Por todo lo anterior, y sin perjuicio de que la confirmación de un procesamiento no .- equivale a ninguna sentencia condenatoria, ni expresa otra cosa más que concurrían al momento del dictado del auto de procesamiento, las exigencias que el art. 384 de la ley de enjuiciamiento criminal exige para dictarlo ,es decir ,la presencia de indicios racionales de criminalidad que no prejuzgan si la causa avanza a fases ulteriores y singularmente si a plenario , que no prejuzgan decimos la culpabilidad de nadie, ni el valor probatorio que en un plenario se otorgue a lo que en estos momentos puede reflejar ,para el instructor, y para la sala un carácter indiciario, y de valor racional de criminalidad, sin que puedan operar por regla general frente al mismo alegatos o planteamientos propios del informe final del juicio oral,o de los escritos de calificación en su caso, si la causa llega a tal estado, y no resulta de recibo trasladarlo a la fase de instrucción sumarial, pues nos hallamos no ante pruebas propiamente dichas, sino diligencias de investigación acopiadas a lo largo de la instrucción que han de soportar, en su caso, el Auto de procesamiento o no, y resultando en su caso más apropiado para otro escenario procesal, el correspondiente al juicio oral, en el que rigen los principios de publicidad, oralidad, concentración, contradicción y oralidad, pues como se ha razonado para el dictado del Auto de procesamiento, únicamente se requiere la presencia de indicios racionales de criminalid

TERCERO.- En relación al sobreseimiento libre venimos diciendo que el sobreseimiento libre sólo procede en el caso de la acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando el hecho, resulte acreditado si de manera palmaria no se acredita la no participación del imputado o no se haya probado categóricamente la realización del tipo y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y en art 637.2 LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito se debe entender asimilando la expresión delito a tipicidad en sentido análogo a la forma en que lo se interpreta generalmente el art 313 LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de ls imputado.

En esos supuestos cabe la consideración de su irrelevancia penal, y la denegación de la tramitación del proceso ,o su fin anticipado( STC 191/89 ) conforme al lo previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo) como ha recordado el ATS, Penal sección 1 del 31 de julio de 2013 ( ROJ: ATS 7790/2013 - ECLI:ES:TS:2013:7790A ) Recurso: 20663/2012 Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA

Lo que es aplicable tanto al auto de inadmisión de querella como los autos de inadmisión de la notita criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte como sucede en los casos también de sobreseimiento, pues el juez de instrucción tiene la facultad de controlar la consistencia o la solidez de la acusación que se formula ( STC 85/79 ).Incluso, si procede el archivo o la inadmisión de la acción penal por entender que los hechos no son constitutivos de infracción penal, es tan claro que ,en sí mismo, ello no es un infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que hace innecesario, cuando en el caso se plantea, el nombramiento de abogado y procurador de oficio que sólo desplegará su eficacia en relación con el imputado siendo en los demás casos derecho relativo sometido a ciertos condicionamientos procesales y materiales, y cuando un juez puede excluir "ad limine" el carácter delictivo de un hecho tales nombramientos pueden llegar a resultar, no sólo innecesarios, sino inconvenientes por razones de economía procesal( STC 120/97 ).

CUARTO.- En relación al sobreseimiento provisional debe referirse que se dicta siempre con el carácter de provisional, contextualizando los datos y los hechos indiciariamente obtenidos de la instrucción y, tras valorarlos en su conjunto, en el sentido de no concurrir algunos de los elementos imprescindibles para que el tipo penal examinado cobre forma provisoria, o la autoría de los hechos ,en orden a justificar su enjuiciamiento, siendo susceptible de reactivación en caso de descubrirse nuevos elementos de prueba que justifiquen su reapertura. En conclusión, la declaración judicial de archivo sólo afecta -y provisoriamente- al ejercicio de la acción penal.

A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente a una sentencia absolutoria, significa el provisional que, de momento ,no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin posibilidad de obtener una corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas . Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario ,sí procede su celebración,con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena. Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes

Por el contrario se considera entonces prematura aquella decisión de sobreseimiento provisional cuando no se ha agotado una posibilidad razonable de averiguación de elementos relevantes referidos al objeto de la instrucción de manera tal que sólo así ,y si estas diligencias no permiten que la autoría o la comisión o existencia del hecho presunto se convierte en una probabilidad cualificada ,se llegue al sobreseimiento.

En resumen con estos presupuestos en definitiva la fundamentación de un auto de sobreseimiento pasa por cumplir los parámetros expuestos singularmente atendiendo a que:

a) es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar si los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten o no -pues no se decreta el libre- debiendo por ello siquiera sucintamente hacer referencia a esos elementos factuales -que en este caso serán las diligencias practicadas y sus singulares contenidos- y la valoración que merecen todos o singulares aspectos de los mismos (ej credibilidad prima facie de declaraciones, mayor o menor corroboración de las sospechas iniciales que dieron lugar como motivos a la incoación de las diligencias y en base a qué contenidos concretos de las diligencias de investigación practicadas, mayor o menor valor acreditativo del relato denunciante derivado de las documentales integradas en la investigación,) para explicitar lógicamente si efectivamente no hay ,por ahora ,corroboración suficiente de que el delito se haya perpetrado.

b) valorándose así si los indicios que dieron lugar a la incoación de la causa tienen o no suficiente entidad aún y en ese caso explicando aun sucintamente porqué

c) solo así la motivación que cierra la instrucción podrá ser tenida por razonada y razonable y podrá criticarse y compartirse o revocarse, los motivos que han determinado la concurrencia de los motivos legalmente previstos para acordar el sobreseimiento, libre o provisional ( arts. 637 y 641 LECrim y, dado el caso, art. 779.1.1 LECrim).

Ello en el contexto del objeto de la Instrucción siendo que el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley" (FJ 4º-A).Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias

ULTIMO.- Dicho ello la causa presenta la enorme dificultad de todas las de este tipo en las que se cuenta como única prueba eventualmente de cargo con la declaración de la menor pudiendo considerarse uno elemento corroborador de aquella las manifestaciones efectuadas ante sus Padres duda de si es o no elemento corroborador porque tiene el mismo origen que lo que se pretende corroborar y pudiéndose también valorar las periciales que sobre la credibilidad y fiabilidad del testimonio de la menor puedan haber se reunirán destrucción de cara al plenario al momento del dictado del auto de procesamiento haciendo notar que entre lo testimoniado no aparece y no consta emitir el informe de la EATP que lleva a cabo la exploración de la menor.

Dicho ello las posiciones del apelante del apelado son razonables y se desarrollan sus correcto recursos.

La sala no puede sino constatar que no se puede negar a priori el valor de un indicio de cargo a la declaración de la menor pues sus manifestaciones efectuadas tanto ante sus Padres,algunas audiovideograbadas como en la exploración efectuada por la psicóloga de parte que presentó el informe pericial al que antes nos hemos referido como ante el equipo de atención técnico penal a salvo de que estos créditos bien manifestado de una manera contundente la inexistencia de estos factores de credibilidad o de fiabilidad.

No estima la sala que le corresponda a desarrollar de manera intensiva un test de credibilidad o de fiabilidad ,aquél que el tribunal supremo tiene establecido con carácter general para el análisis de la valoración del testimonio de cargo en este tipo de delitos cuando éste aparece como una prueba única o esencialmente relevante.

No podemos suplantar en este sentido de manera completa la tarea que le correspondería en su caso al plenario al valorar estos elementos .

Sí podemos hacer una valoración superficial de la presencia de elementos o la ausencia de elementos que excluyan la credibilidad o fiabilidad del testimonio de la menor.

Y ciertamente examinado o los elementos a los que hemos hecho referencia en los antecedentes excluida la existencia de ánimo espúreo un que afecte a la credibilidad subjetiva u objetiva resulta más complejo pronunciarse a propósito de si existen elementos de corroboración por lo ya manifestado ,en cuanto a la persistencia se aprecia que en todos los momentos en que la menor logra manifestarse sobre los hechos ante sus Padres en las grabaciones en la pericial de parte psicológica donde viene a referir unos elementos nucleares que se mantienen.

Es por ello que en sin poder ,insistimos, realizar la misma evaluación y con la misma intensidad que correspondería en su caso hacerla por el tribunal del plenario si siguiera en su caso la causa a ese estado, no podemos a priori desechar el valor indiciario de lo manifestado por la menor.

Tampoco podemos ignorar parte de las conclusiones de la pericial de parte, que deberá ser sometida en su caso al análisis de confiabilidad en cuanto a la calidad técnica de sus resultados ,lo que aparece como un informe ,en principio riguroso y que antes hemos destacado lo más esencial de su contenido.

Asienta ,recordamos ,como a criterio de la experta en el momento actual impide la obtención de un discurso que resulte valorable desde los protocolos evaluativos diseñados para tal fin.

Por ello y a fin de mantener a la menor salvaguardada de efectos negativos derivados de la sobreexplotación estima que deben evitarse nuevas acciones encaminadas a obtener un discurso que aprecia ya está condicionado

Añade que el estado anímico de la menor aparece estable sin síntomas de DIRECCION003 y sí se aprecian indicadores de tensión y ansiedad de la menor ante el abordaje de cualquier aspecto relacionado con los sucesos denunciados

Concluye que la información disponible evidencia que la menor ha realizado de manera reiterada manifestaciones que alertan de un posible contacto inadecuado con un adulto al que identifica como" Lucio" y que pueden estar indicando que la menor haya podido sufrir de manera directa algún tipo de conducta abusiva por parte de un adulto que en base a su discurso se concretaría en algún tipo de tocamientos o introducción de objetos la calidad penal que ha resultado traumática para la menor. Paralelamente informa de gestos de afecto de esos que daña percibía típicos por su ubicación de esos en la boca.

Desde este punto de vista no cabe negar razón a los autos apelados en cuanto estos aprecian la existencia y una carga indiciaria en términos tales que permiten el procesamiento.

Tampoco puede negarse el valor indiciario que pudiere presentar la presencia de una afectación perianal leve en los análisis y exámenes médicos que se llevan a cabo de la menor. Aportándose como conclusiones médico forenses folio 83 que en la exploración genital de la menor de cuatro años víctima de la presunta agresión sexual se observó un eritema perianal

Dicho ello es verdad que hay elementos contraindiciarios relevantes que no pueden ser omitidos:

a) la menor refiere a su madre que el presunto agresor podría haber sido un tal Martin quizás un compañero un niño del cole o el Profesor en su manifestación recogida y transcrita luego concretará que el Profesor pero inicia su versión diciendo lo que acabamos hace recoger.

b) no puede negarse tampoco que el informe médico forense no aprecia la existencia de indicios de agresión sexual.

El eritema perianal observado se presenta como inespecífico y en el resto de la exploración genital se encuentren lesiones objetivadas recogiéndose dos muestras que se envían al laboratorio del IMLC .Al folio 189 el informe o dictamen del servicio de biología del instituto nacional de toxicología y ciencias forenses no confirma ni la presencia de restos de saliva en las muestras analizadas ni de restos de semen ni la presencia de adn masculino en las muestras tomadas en el examen médico forense del hisopo oral y del hisopo genital externó que fueron tomadas con aquella ocasión .

El correlativo informe médico forense del folio 99 concluye que a partir de dichos informes no se puede deducir la existencia de lesiones debidas a un acto sexual.

No se ha requerido hasta este momento la ampliación del informe forense en orden su análisis en relación a conocer si en de haber sido introducido un objeto en la cavidad penal de una menor tampiqueña esto podría haber producido algo más que una íntima perianal o debiera haber producido algunas en la presunta víctima algo que hubiere podido acrecentar el Valor indiciario contraindiciario de los informes y análisis llevados a cabo desde punto de vista médico legal.

c) al momento de dictar este auto no se dispone de las conclusiones de la valoración por el equipo de la EATP.

Pero la sala no puede concluir que estos contraindicios tengan en este momento, a falta de un desarrollo procesal sobre el Valor de los mismos, una intensidad tal que neutralicen por completo el valor indiciario que ,sólo a los efectos del procesamiento- insistimos- sólo a los efectos de procesamiento, pueda reconocerse a la manifestación de la menor y los demás elementos expuestos .

Desde este punto de vista se cumplirían los mínimos para dictar auto de procesamiento y su confirmación y no se darían los presupuestos de un sobreseimiento libre o provisional, que antes hemos expuesto.

Los indicios racionales de criminalidad ligados al concepto de probabilidad se apoyan en datos de valor fáctico que representan más que una posibilidad y menos que la certeza, suponen una probabilidad de la realización de un delito, exceden a la sospecha, son racionales como expresión de un mayor significado y no vagas indicaciones o livianas sospechas, y representando más que una posibilidad y menos que una certeza suponen una probabilidad de la existencia de un delito, ya que la aseveración sobre la que debe adoptarse el procesamiento es relativa aunque lógicamente suficiente, pero sin exigir un inequívoco testimonio de certidumbre.

La decisión de procesar a quien figurase como encartado en las actuaciones se adopta porque en las mismas aparecen motivos bastantes para afirmar con fundamento que:

a) se está en presencia de hechos tipificados en el Código Penal;

b) concurren indicios racionales de criminalidad contra la persona que se cita en el presente apartado; y

c) a partir de determinados datos considerados básicos, tras el necesario juicio de ponderación, ya puede hacerse una distinción clara entre parte acusadora y acusada, y, en consecuencia, adoptar respecto a esta última las oportunas garantías.

Recordamos de nuevo que la confirmación de un procesamiento no equivale a ninguna sentencia condenatoria, ni expresa otra cosa más que concurrían, al momento del dictado del auto de procesamiento, las exigencias que el art. 384 de la ley de enjuiciamiento criminal exige para dictarlo ,es decir ,la presencia de indicios racionales de criminalidad que no prejuzgan si la causa avanzará a fases ulteriores y singularmente si al plenario , y que no prejuzgan decimos la culpabilidad de nadie, ni el valor probatorio que en un plenario se otorgue a lo que en estos momentos puede reflejar ,para el instructor, y para la sala un carácter indiciario, y de valor racional de criminalidad, sin que puedan operar por regla general frente al mismo alegatos o planteamientos propios del informe final del juicio oral,o de los escritos de calificación en su caso, si la causa llega a tal estado. No resulta de recibo trasladarlo a la fase de instrucción sumarial, pues nos hallamos ,no ante pruebas propiamente dichas, sino diligencias de investigación acopiadas a lo largo de la instrucción que han de soportar, en su caso, el Auto de procesamiento o no, y resultando en su caso más apropiado para otro escenario procesal, el correspondiente al juicio oral, en el que rigen los principios de publicidad, oralidad, concentración, contradicción y oralidad, pues como se ha razonado para el dictado del Auto de procesamiento, únicamente se requiere la presencia de indicios racionales de criminalidad

Por cuanto precede procede el dictado de la siguiente