Auto Penal 345/2021 Audiencia Provincial Penal de Almería nº 3, Rec. 332/2021 de 17 de junio del 2021

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la decisión judicial que acuerda la transformación de las diligencias previas seguidas en proceso sumario ordinario, seguido por presunto delito de agresión sexual sobre menor de 16 años de edad, interesando la revocación de tal resolución, fundándose en los siguientes motivos:

1.- Que el auto en cuestión incurrió en causa de nulidad, al carecer de la motivación suficiente para justificar la continuación de la causa por los trámites del sumario ordinario.

2.- Que tanto de la declaración de la madre de la perjudicada, como de la exploración de esta misma, se desprende tan solo la falsedad de los hechos denunciados, por lo que procede el sobreseimiento libre.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

Como se expondrá en los siguientes razonamientos jurídicos, los motivos de la apelante no pueden acogerse.

SEGUNDO.- Antes de entrar a razonar al respecto y en concreto sobre cada uno de los motivos enarbolados, dada la íntima conexión interna que presentan, la Sala considera pertinente realizar un sucinto análisis previo de la naturaleza de la resolución recurrida,

Ciertamente, tanto las alegaciones referentes a la supuesta falta de motivación del auto recurrido como las que atañen a la supuesta ausencia de indicios para la proceder contra el investigado -luego procesado- revelan una cierta confusión aparente en la defensa de éste, que, sin perjuicio de que actúa en ejercicio de su legítimo derecho, parece eludir la elemental distinción entre el auto de transformación de las diligencias previas en sumario ordinario, a la vista de la calificación delictual -provisionalísima, claro- que sugiere el mero objeto de la denuncia y la pena que a ello cabe anudar in abstracto; y el auto de procesamiento, en que los hechos objeto de la instrucción quedan ya establecidos, a fin de que se pueda practicar la indagatoria de la persona incursa en la misma y, en su caso, dar por concluido el sumario.

En efecto, como ya dijimos en nuestro auto 647/17, de 20 de diciembre, " el auto de transformación o incoación de sumario no es más que la traslación al proceso penal de la existencia de una investigación que por los hechos denunciados, puede subsumirse en el ámbito de tal procedimiento, sin que ello comporte los requisitos del procesamiento, que en su caso, se acuerda después si concurren indicios racionales de criminalidad contra el procesado por hechos punibles subsumibles en el proceso sumario ordinario".

En esa misma resolución citábamos la sentencia nº 78/2016, de 10 de febrero de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ser clara en cuanto a la naturaleza y el alcance de tal resolución:

"El auto de procesamiento representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627 LECrim ). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado. (...)".

Es decir, en el sumario ordinario, el primer acto de inculpación del investigado es el auto de procesamiento, dictado un día después del ahora recurrido y es ahí donde el juez de instrucción determina los indicios de criminalidad, los hechos punibles concretos y presume la participación del procesado. Por el contrario, el que ahora se combate es solo el medio instrumental para la adaptación del procedimiento a los trámites que corresponde seguir cuando los hechos denunciados trascienden los límites del art. 757 de la LECrim, conforme a la previsión del art. 299 de esa norma; y no contiene inculpación dirigida contra persona alguna -aun cuando ésta ya se hallara investigada en las diligencias previas-; sí abre la vía precisa para que la investigación de hechos castigados con pena superior a diez años de prisión y, por ende, se antoja como base imprescindible para el dictado del auto de procesamiento, si procede, como así fue en este caso.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la Sala, por lo que se dirá seguidamente, no puede estimar el motivo de impugnación relativo a la falta de motivación de la resolución recurrida.

La sección segunda de este mismo Tribunal, en auto 402/2020, de 2 de octubre, entre otros muchos con idénticos argumentos, sostuvo que " el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige siempre, desde luego y sin perjuicio de los específicos requerimientos que imponen cada una de sus distintas facetas o vertientes, que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente ( SSTC 25/2000, de 31 de enero y 5/2002, de 14 de enero , entre otras). En particular, el deber de motivación supone (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre ) que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales en sostenimiento de la decisión, es decir, cuál ha sido su ratio decidendi".

Y añadía:

" La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, sino que requiere un examen del caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito; e incluso en los supuestos en que se precisa una específica motivación, la determinación del concreto alcance del reforzamiento de la misma obligará asimismo a estar a las circunstancias presentes en cada caso (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre )".

En definitiva, pues, el deber de motivación de las sentencias del art. 120-3 de la CE, como específica manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva; y la más concreta exigencia de motivación que el art. 248.2 de la LOPJ impone a los autos judiciales como presupuesto de su validez responde a la necesidad de que las decisiones judiciales resulten comprensibles por sus destinatarios, de modo que estos puedan conocer las razones que llevaron a su dictado y quede marginada todas sospecha de arbitrariedad.

Partiendo de ello y tomando en consideración la naturaleza del auto impugnado, a que ya se ha hecho referencia, ha de decirse que dicha resolución, aunque sucintamente, contiene los extremos precisos para llenar la exigencia motivadora y es, por ello, plenamente conforme a Derecho en ese punto.

En efecto, el auto en cuestión se refiere expresamente a los "hechos denunciados" y, aunque este Tribunal no dispone de esa denuncia ni de otras actuaciones más que las expresamente testimoniadas por petición de las partes, tanto de las preguntas expresadas en la exploración de la menor -que ha sido recabada por petición de la parte recurrente del rollo de apelación que se halla en la sección segunda de esta Audiencia- como del auto de procesamiento, dictado solo un día después del ahora recurrido, resulta que los mismos pudieran ser subsumibles, al menos de forma indiciaria y provisional, en el tipo penal previsto y penado en el art. 183.2 del CP.

La referencia realizada a los hechos denunciados, por tanto, debió bastar a la recurrente para tomar conocimiento de las razones que sugerían el dictado de esta resolución, que de hecho ha combatido en el segundo motivo de la alzada; y, en todo caso, cualquier duda quedó sobradamente disipada mediante el auto de procesamiento, dictado al día siguiente, en que quedaba claramente establecido el relato de hechos objeto de inculpación; auto, este último, que fue expresamente aludido en el de resolución del recurso de reforma, completando así los razonamientos esgrimidos en el de 13 de enero.

TERCERO.- Tampoco hallará acogida el segundo motivo esgrimido, relativo a la supuesta ausencia de indicios de criminalidad contra el inculpado.

En efecto, lo que parece pretender la recurrente es que, revocado el auto de conversión de la causa en sumario ordinario, se acuerde el archivo de la misma (en sede de diligencias previas), por entender que se carecen de indicios para su continuación. Sin embargo, una pretensión tal parte de un apreciación equivocada al respecto de la naturaleza del auto inicialmente recurrido (y confirmado en reforma). El juicio de probabilidad que conduce a la inculpación del investigado, cuando el delito denunciado es de la naturaleza del referido, no puede tener lugar hasta que el juez instructor se halla en trance de dictar el auto de procesamiento; o bien de concluir el sumario sin procesado.

Por ello, el auto dictado no precisa de un análisis de indicios particularmente apurado, pues esta reflexión al respecto de las actividades instructoras se opera con posterioridad y, en este caso, dio lugar a otra resolución que no es objeto de recurso en el presente rollo y que pormenoriza, o debe hacerlo, los hechos objeto de inculpación. Así, al hallarse ante un delito de la naturaleza del denunciado, la magistrada a quo se limitó a dar satisfacción a los arts. 299, 757 y 779 de la LECrim, otorgando a las actuaciones el trámite legal previsto, sin pronunciarse aún sobre la suficiencia de las diligencias instructoras o su finalización ni, menos aún, sobre la presencia de elementos de juicio que permitieran inculpar al luego procesado.

Es cierto que la práctica forense habitual conduce a eludir la transformación ahora impugnada hasta que por el juez instructor se han recabado indicios suficientes como para presumir que el dictado de auto de procesamiento es posible y, de hecho, en el caso de autos tal auto se dictó al día siguiente. Pero de ello no puede extraerse que se haya producido una traslación del hito procesal que determina la inculpación ni que el auto de transformación en sumario exprese una convicción cerrada y definitiva del instructor al respecto de los indicios que han de dar paso a la indagatoria del investigado y posterior conclusión de la fase de instrucción. A lo que realmente da lugar el auto de transformación es a la satisfacción de una exigencia legal que ya se había hecho presente en el momento en que se definieron mínimamente los hechos objeto de investigación, al margen de si ello conduce finalmente a formular un juicio provisional de culpabilidad del investigado.

Es indiscutible que, de haber desaparecido absolutamente todo elemento indiciario contra el denunciado antes aún del dictado del auto de continuación por vía de sumario, hubiera carecido de sentido que la magistrada a quo dictara el mismo, prolongando innecesariamente el proceso que, al no asentarse sobre la menor base fáctica, no podría entenderse reconducible a ninguna de las formas procesales de la ley adjetiva. Sin embargo, no es tal el caso. Un mínimo fundamento de la denuncia inicial existía aún, como después se expresó en el auto de procesamiento (traído a la motivación, por referencia, por medio del auto de 2 de marzo de 2021, que resolvió la reforma contra el de 13 de enero), que se extrajo principalmente del informe de la Fundación DIRECCION000, recabado por esta Sala de los autos, en que se hace constar la existencia de posibles elementos de presión exterior e interna de la víctima que pudieran haber motivado su retractación, en relación con su denuncia inicial. Si este y otros indicios que puedan hallarse en la causa han de bastar o no para la continuación del proceso, es cosa que no puede resolverse aquí, sino en el eventual recurso contra el referido auto de procesamiento, en coherencia con cuanto se ha expresado hasta ahora.

CUARTO.- Según disponen los artículos 239 y 240 de la LECrim. , en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo cuerpo legal. Desestimado el recurso, no mediando mala fe o temeridad en la parte recurrente, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,