Auto Penal 381/2025 Audiencia Provincial Penal de Gipuzkoa nº 3, Rec. 919/2024 de 08 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de la Federación Vasca de Balonmanofrente al Auto de contra el Auto del 13 de Agosto de 2024 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por la misma parte contra el Auto de 21 de marzo de 2024, en solicitud de su revocación y que se dicte otro por el que se deje sin efecto la personación de la FVB como posible responsable civil subsidiaria, y acordando, en su lugar, se tenga por personada a la FVB como acusación popular en las presentes actuaciones.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º.- Error en la personación de la FVB como posible responsable civil subsidiaria.

El Auto de 13-08-2024 dispone la condición de responsable civil subsidiaria de la FVB, y con ello la inadmisión de la personación de la FVB como acusación popular por ser ambas posiciones excluyentes, con el fundamento que a continuación se indica:

" En el presentado caso, se desprende de lo hasta ahora actuado y, en particular, de la contestación al requerimiento de información que se dirigió a la FEDERACIÓN VASCA DE BALONMANO (documento 218 del índice electrónico) y de los términos de los atestados presentados y declaraciones hasta ahora practicadas que el investigado cometió presuntamente los hechos aprovechando el desarrollo de sus funciones como árbitro de la FEDERACIÓN VASCA DE BALONMANO. En efecto, de lo hasta ahora actuado se desprende que habría presuntamente cometido los hechos inmediatamente después de finalizar el arbitraje de partidos celebrados los días 16 de octubre de 2022, 14 de enero de 2023 y 16 de febrero de 2023, en relación con personas a las que previamente había arbitrado en su mayoría y en el interior del polideportivo en que habría desempeñado sus funciones de árbitro.Igualmente de lo hasta ahora actuado se desprende que el investigado se encontraba bajo la dependencia de la FEDERACIÓN VASCA DE BALONMANO al actuar como parte del equipo arbitral designado por la misma, percibiendo una tarifa arbitral con cargo al presupuesto de la FEDERACIÓN VASCA DE BALONMANO. ".

Efectivamente, tras la interposición de recurso de reforma contra el Auto de 21- 03-2024 y con anterioridad al posterior Auto de 13-08-2024, la FVB fue requerida para que informe sobre si en la fecha de los hechos la persona investigada se encontraba bajo su dependencia y si las tarifas arbitrales que cobraba dicha persona se abonaban con cargo al presupuesto de la Federación.

Por la FVB se despacho el antedicho requerimiento mediante escrito de 3-07- 2024, en los términos siguientes:

(i) Que en la fecha de hechos, la persona investigada, desempeñaba funciones como árbitro en el polideportivo de Ipurua de Eibar, para actuar como equipo arbitral designado por la FVB, y ejercer la potestad disciplinaria deportiva durante el partido o competición de balonmano. (ii) Que la antedicha potestad disciplinaria deportiva, se desarrolla por el arbitro investigado con autonomía, en el marco de una relación administrativa especial, sin que medie una relación laboral. (iii) Que la tarifa arbitral que percibe el investigado como arbitro en razón al desempeño de la citada función disciplinaria en el partido y/o competición de referencia, se le abona con cargo al presupuesto de la FVB; Dichas tarifas son aprobadas anualmente por la Asamblea de la Federación.

De la antedicha contestación lo que se desprende es que no nos encontramos en el supuesto del art. 120.4 CP que se refiere a personas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, previendo una responsabilidad civil pensada para quien se dedica a actividades de naturaleza empresarial o comercial, lo que no es predicable de la FVB y no es exigible en virtud de cualquier relación como es en este caso, la existente entre un arbitro y la FVB que, no es encajable en tal precepto.

Por otra parte, para que proceda derivar la responsabilidad civil subsidiaria en este caso de la FVB, se requiere que el comportamiento delictivo que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad arbitral confiada al investigado, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación. Pero también debe descartarse que la FVB deba responder de todos los actos del investigado, sin atender a que los mismos tengan relación con su cometido como arbitro.

En el presente caso, como fundamenta el Auto impugnado, de lo actuado resulta que el investigado habría cometido los hechos delictivos en el interior del polideportivo en el que habría desempeñado sus funciones de arbitro e inmediatamente después de finalizar el arbitraje de los partidos, esto es una vez finalizada su función arbitral.

De donde se induce que es la presencia del investigado en el polideportivo a título de arbitro, lo que al parecer le habría permitido cometer los hechos denunciados. Ahora bien estas circunstancias, no son suficientes para generar la responsabilidad civil subsidiaria de la FVB por tratarse de hechos acaecidos en instalaciones totalmente ajenas a las posibilidades de control y vigilancia de la FVB, y sin que la conducta objeto de investigación guarde relación alguna con el cometido concreto de su actividad como arbitro, al parecer llevados a cabo totalmente al margen de dicha función, una vez finalizada la misma, y de forma totalmente ajena y sin relación ninguna con el contenido de su relación con la FVB, por lo que tampoco puede afirmarse que el comportamiento del investigado al parecer delictivo guarde relación alguna con el desempeño de su función arbitral que le vincula a la FVB.

De tal forma que en el presente caso no se aprecia la más mínima relación de causalidad entre lo acaecido y su cometido como arbitro que le relaciona con la FVB.

Nos encontramos ante una total disfunción entre su cometido como arbitro y el supuesto comportamiento delictivo del investigado, quien al parecer y valiéndose de la proximidad de su vestuario, de su propio terminal telefónico, en el intervalo de 30 segundos y sin ropa deportiva uniformada, abandonó las instalaciones aceleradamente al ser sorprendido por la conserje y ello aún cuando dicho comportamiento se produjera en el interior del polideportivo en el que había desempeñado sus funciones de arbitro, lo que no deja de ser una circunstancia de tiempo o espacio coincidente con los propios de su cometido.

No es suficiente con que el delito se haya cometido en el interior del polideportivo en que habría desempeñado sus funciones de árbitro, es preciso que, además, el delito guarde una cierta relación con las funciones que desempeñaba.

La FVB no tiene capacidad de vigilar ni de control del movimiento de las personas, en el interior de las instalaciones del polideportivo.

La función arbitral del investigado, no comporta ningún riesgo o peligro para terceras personas, y los hechos investigados no forman parte de su cometido como arbitro.

La necesidad de que la infracción haya de cometerse en "el desempeño" de la ocupación que vincula al investigado con la FVB, ha de interpretarse en el sentido de que no es suficiente con que el comportamiento delictivo se haya producido en meras circunstancias de tiempo o espacio coincidentes con los propios de su función arbitral, sino que, además, se requiere que la conducta objeto de sanción guarde alguna relación con el cometido concreto de su actividad.

Así, en el presente caso, en el que nos estamos refiriendo a un arbitro que una vez cumplida su función arbitral, y tras cambiarse con ropa de calle en su propio vestuario, aprovecha esta circunstancia para llevar a cabo un comportamiento al parecer delictivo, totalmente ajeno al contenido de su relación con la FVB, no puede afirmarse ni si quiera indiciariamente que guarde relación alguna, al margen de las coincidencias de tiempo y lugar, con el desempeño de sus obligaciones y servicios arbitrales, que le vincula con la FVB.

No siendo, por ello, suficiente, para derivar la responsabilidad analizada, la concurrencia exclusiva de relación entre las mencionadas circunstancias de tiempo y lugar de la comisión del delito y de la actividad arbitral del investigado.

2º.- La legitimación suficiente de la FVB para ejercitar la acción popular en las presentes actuaciones.

Como tenemos indicado en el escrito de personación y posterior recurso de reforma, de acuerdo con el escrito presentado telematicamente el mismo día que el acta de apoderamiento otorgada el 21 de marzo de 2024, debe clarificarse que esta parte se ha personado en este procedimiento, ejerciendo la ACUSACIÓN POPULAR (y no como acusación particular),y ello, al amparo de los arts. 125 CE, 19.1 de la LOPJ, 101, 270 y concordantes de la LECr.

A este respecto debe puntualizarse que conforme a lo estipulado en el Decreto 16/2006, de 31 de Enero, de Federaciones deportivas del Páis Vasco (BOPV nº 31 de 31-01-2006), así como en los propios Estatutos (art.1), la FVB es un entidad o persona jurídica privada, por lo que no debe existir obstáculo procesal que impida la admisión de su personación en la citada causa penal en el ejercicio de la acusación popular.

Establece el art. 2, apartado primero, del citado Decreto 16/2006 que las Federaciones deportivas son entidades privadas, sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica, que ejercen, además de sus propias atribuciones, funciones públicas de carácter administrativo y reúnen a deportistas, técnicos y técnicas, jueces y juezas, clubes o agrupaciones deportivas y otros colectivos dedicados a la promoción o la práctica deportiva de una o varias modalidades deportivas, dentro de su ámbito territorial.

Así mismo, el art. 1 de los Estatutos de la entidad señala que, la FVB es la entidad privada sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica y capacidad de obrar, que reúne a deportistas, personal técnico, personal del estamento arbitral, clubes y agrupaciones deportivas para la práctica, promoción y organización de la modalidad de balonmano en Euskadi.

En tal sentido, resulta de aplicación la interpretación del artículo 125 CE , apoyada en la STC 129/2001 acerca del alcance de la expresión "ciudadanos" en el sentido de que "es concepto atinente en exclusiva a las personas privadas, sean las físicas, sean también las jurídicas" y la posterior sentencia del pleno 175/2001 que "si bien reconoció que la ampliación del término ciudadano del artículo 53.2 CE a las personas jurídico-privadas no justifica por sí misma la ampliación subjetiva de forma automática a las personas jurídico-públicas ..".

De este modo, tratándose la FVB de una entidad o persona jurídica privada, el artículo 125 CE resulta de aplicación directa sin necesidad de un desarrollo normativo habilitante, el cual precisa que, la acción popular podrá ser ejercida "en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine". Y en este sentido, el art. 101 de la LECr la prevé con carácter general en todo tipo de procesos.

La conclusión es que no existe impedimento alguno para excluir la legitimación de la FVB en tanto que persona jurídico-privada, para el ejercicio de la acción popular ex artículo 125 CE.

La representación procesal de D. Lucio solicita se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, sobre la base de las siguientes alegaciones:

1º.- Posible personación de la FVB como responsable civil subsidiaria

Señala el recurrente que no resulta de aplicación el artículo 120.4 del Código Penal porque prevé una responsabilidad civil pensada para quien se dedica a actividades de naturaleza empresarial o comercial. No obstante, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre las condiciones que han de concurrir para la aplicación del citado precepto, entre otras, en Sentencia de 12 de febrero de 2019 señalando en su Fundamento de Derecho Undécimo lo siguiente:

"Según la doctrina de esta Sala, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4del Código Penal , es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vínculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por el haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando , sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados".

Pues bien, es evidente que en el caso que nos ocupa se constatan ambos elementos, pues el presunto autor de la infracción desempeña sus funciones de árbitro bajo la dependencia de la FVB, en el sentido de que se encuentra sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma. Por otro lado, el acusado habría cometido presuntamente los hechos aprovechando su condición de árbitro y las facilidades que esta condición le ofrecían para poder acceder a los vestuarios del polideportivo donde, al parecer, se encontraban las perjudicadas a las que acababa de arbitrar, constituyendo este arbitraje el ámbito propio de una actividad aceptada por la FVB.

Citamos igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 9 de septiembre de 2010, que señala en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

"La sentencia núm. 269/2006, de 26 de enero (Ponente: Joaquín Delgado García) desarrolla el contenido de la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas o personas jurídicas:

"La jurisprudencia de esta Sala, como han reconocido todas las partes que han intervenido en el presente recurso, desde hace ya muchos años, viene interpretando este art. 22 del C.P . ... de forma cada vez más abierta y flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, puedan resultar obligadas a las correspondientes reparaciones civiles en beneficio de unos perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, siendo posible al respecto declarar responsabilidades civiles en supuestos que, aun no encajando en los términos literales en que tal norma se expresa, sí responden al mismo espíritu en el que aparece inspirada, que no es otro que el permitir la condena de una empresa o titular de un negocio o de cualquier actividad, objeto o asunto, cuando alguien, en cierto modo dependiente y actuando en el ámbito de tal actividad u objeto, aun con extralimitaciones, comete una infracción penal productora de un daño que ha de repararse. Dicho precepto, aunque incorporado al C.P., tiene naturaleza estrictamente civil, lo que permite una aplicación extensiva que en materia criminal en contra del reo no sería posible por exigencias del principio de legalidad".

Entendemos por lo tanto que concurren en este caso los presupuestos suficientes y necesarios para que se derive la responsabilidad civil subsidiaria de la FVB.

2º.-Legitimación de la FVB para personarse como acusación popular

En relación a la posible personación de la FVB como acusación popular, reproducimos íntegramente las alegaciones vertidas en nuestro escrito de oposición frente al recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de la FVB de fecha 16 de abril de 2024 y que son las siguientes:

Esta parte considera, al igual que el Auto recurrido, que no cabe admitir la intervención de la acusación popular en el caso que nos ocupa, toda vez que los hechos investigados constituyen de forma originaria un ataque al derecho a la intimidad de las personas consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española. Siendo este el bien jurídico protegido en el delito de revelación de secretos que es el que con carácter provisional y meramente indiciario es objeto de investigación.

En este sentido, traemos a colación un Auto de la Audiencia Provincial de Málaga de 15 de junio de 2017 que señala en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente:

"Sin embargo, los requisitos objetivos que exige el ejercicio de la acción popularatienden a los delitospor los que se pueda ejercitar esta acción, que son únicamente los delitos públicos.Para los delitos privadosy semiprivadosqueda excluida dicha acción; en los privados, por la razón evidente de que sólo va a ser parte en el proceso correspondiente el ofendido sin que pueda serlo ni siquiera el Ministerio Fiscal; en los semiprivados,porque la iniciación del proceso queda dependiendo de la voluntad del ofendido, continuando luego como parte el Fiscal, pero sin que pueda iniciarse el proceso por querella de un no ofendido, el cual tampoco podrá luego constituirse como parte acusadora.

El ejercicio de la acción popular precisa necesariamente de la querella ( arts. 270.1 y 761 LECr .), y ello aun en el supuesto de que el procedimiento preliminar judicial (sumario o diligencias previas) haya comenzado. Se trata de una consecuencia de que el acusador popular ejercita una acción propia, para la que está expresamente legitimado por la ley, no limitándose a una adhesión a la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal o por cualquier otro acusador. Su querella puede no iniciar el proceso, cuando éste ha comenzado ya, pero en todo caso es el medio de ejercicio de su acción penal".

En efecto, tal y como se alega de contrario, el artículo 125 de la Constitución establece que podrá ejercerse la acción popular "en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine",y nada dice la ley sobre este tipo de procesos. Citamos el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 13 de junio de 2017 que señala en su Fundamento de Derecho Tercero:

"Y la citada STS, Penal sección 1 del 17 de diciembre de 2007 (ROJ: STS 8025/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8025) señala que" Esta facultad de regulación y limitación de la acción popular no es sino una manifestación particular de las facultades que son reconocidas al Legislador respecto de todas las acciones, incluso la acción pública ejercida por el Ministerio Fiscal. Como hemos adelantado más arriba, el art. 191 CP (EDL 1995/16398) subordina, en principio, la acción del Fiscal para perseguir delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales a la denuncia de la persona agraviada o su representante legal y, en todo caso, establece un carácter subsidiario de la acción del Ministerio Fiscal subordinada a la "ponderación de los legítimos intereses en presencia". Otro ejemplo son los delitos societarios que "sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal" ( art. 296.1. CP ) y sólo cuando se trate menores de edad, incapaces o personas desvalidas podrá, subsidiariamente, denunciar el Ministerio Fiscal. En todos estos casos el Legislador realiza una ponderación de los intereses o bienes que pueden colisionar y decide sobre esa base las relaciones entre las acciones que acuerda a los particulares y las que son ejercidas con fundamento en el principio de oficialidad. En el caso de los delitos dependientes de denuncia privada el ejercicio de la acusación pública está condicionado por la denuncia de la persona agraviada, con algunas excepciones en las que el Fiscal puede actuar en representación del agraviado. La ley no menciona en estos casos a la acción popular. Algo similar ocurre, mutatis mutandis, en el art. 296 CP , en el que el Ministerio Fiscal sólo puede ejercer la acusación cuando el delito afecte intereses generales o a una pluralidad de personas; tampoco aquí se menciona a la acción popular." Aun en el caso de que se admita el ejercicio de la acusación popular tratándose de un delito semiprivado, la parte recurrente no ha argumentado interés legítimo ni personal alguno que justifique su intervención como parte en este proceso en el que el bien jurídico afectado es la intimidad de varias mujeres, algunas de ellas, menores de edad. Este interés legítimo y personal se derivaría, esencialmente, del hecho de que el presunto autor de los hechos fuera árbitro inscrito de la FVB y aprovechara el final de los partidos que arbitraba para presuntamente cometer el delito. Se trata éste de un hecho circunstancial ya que pueden producirse hechos similares en lugares muy diferentes y dispares sin necesidad de pertenecer a una federación deportiva. Lo que pretende la federación tratando de personarse en el proceso es mostrar su repulsa hacia los hechos objeto de instrucción y preservar su reputación e imagen, no obstante, ello no constituye un interés legítimo y personal que pueda justificar el ejercicio de la acción popular en un procedimiento de estas características. Dicho de otro modo, no existe en este caso un interés general o colectivo que justifique la personación de la FVB como acusación popular, pues nos encontramos ante un proceso en el que sólo se ventilan intereses privados, como es la intimidad de las perjudicadas.

En este sentido, la Juez de Instrucción ha considerado que dada la naturaleza de los hechos, de carácter personal y que afectan exclusivamente a la intimidad de las personas realmente afectadas por los mismos, la FVB no puede ostentar la condición de acusación popular.

En vista de la citada jurisprudencia, entendemos que la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Único del Auto recurrido de fecha 13 de agosto de 2024 para denegar la personación de la FVB como acusación popular, no puede por menos que ser asumida sin que se advierta infracción de norma jurídica alguna.

En consecuencia con lo expuesto, no habiéndose infringido precepto alguno, procede la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto y la confirmación del Auto recurrido.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso,solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida,

1º.- Si bien inicialmente el origen de la responsabilidad civil subsidiaria de los principales por los actos delictivos cometidos por sus empleados, se justificaban en una falta in vigilandoo in eligendo,lo que suponía un fundamento culposo de la misma, poco a poco esta fundamentación fue abandonándose y hoy ya es general y pacífica la tesis de que el fundamento del nacimiento de la responsabilidad civil subsidiaria se encuentra en la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de las actividades de otra persona, que de alguna manera puedan provocar un riesgo para terceras personas, también debe soportar las consecuencias negativas de las consecuencias lesivas de ese riesgo creado, y ello, incluso se ha declarado cuando la actividad desarrollada por el infractor no le reporte ningún beneficio al principal.

La STS de 6 de febrero de 2008 tiene declarado que la jurisprudencia de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en este caso, requiere de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

La STS 569/2012, de 27 de junio recopila factores a tener en cuenta para determinar si el hecho delictivo tuvo lugar en el ejercicio o con ocasión de la actividad laboral o profesional: habrá de atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en el seno de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental ( con medios de la empresa); formal (con uniforme de la empresa) o final (la actividad delictiva se orienta al beneficio de la empresa); por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.

2º.-Si bien inicialmente el Ministerio Fiscal no se oponía a que la recurrente se personara como acusación popular, la información proporcionada por la Federación con posterioridad a evacuar la contestación al recurso de reforma nos obliga a modificar nuestra postura, toda vez que se cumplen los requisitos de la jurisprudencia antes citada para que surja su responsabilidad civil subsidiaria.

En tal sentido, los hechos acaecieron en el momento inmediatamente posterior a que finalizaran los partidos que el investigado previamente había arbitrado, es decir, durante el ejercicio de sus funciones arbitrales, en el propio polideportivo donde se celebraron los partidos y en el momento en el que el polideportivo se hallaba cerrado salvo para los jugadores/as/, entrenadores/as y árbitros. En consecuencia, el investigado se prevalió de su condición de árbitro, lo cual le permitió el acceso a las instalaciones en el momento en que aparentemente cometió los hechos. Sin dicha condición de árbitro no hubiera contado con las condiciones idóneas para perpetrar el hecho delictivo, o al menos no tan fácilmente. A mayor abundamiento, la jurisprudencia sostiene que para que surja esta responsabilidad civil subsidiaria, la relación va más allá del concepto de relación laboral establecido en el Estatuto de los Trabajadores, y en el caso que nos ocupa el investigado desempeñaba sus funciones en el marco de una relación administrativa especial, con lo que se vería colmado el requisito exigido por el artículo 120.4º del Código Penal, máxime cuando además su tarifa arbitral iba a cargo del presupuesto de la Federación Vasca de Balonmano.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso, resultando obvio que la Federación Vasca de Balomano no es ofendida ni perjudicada por la conductas supuestamente delictivas sometidas a investigación, delitos de descubrimiento y revelación de secretos, que es lo que resuelve la Instructora en Auto de 21-3-2024, precisaremos que había solicitado su personación en calidad de acusación popular y no como acusación particular, y si el Auto de 13-8-2024 desestima el recurso de reforma, la razón decisoria para denegar su personación como acusación popular es que tendría en su caso la condición de responsable civil subsidiaria siendo ambas posiciones excluyentes, y, por consecuencia, se le tiene por personada como tal tercero civil eventualmente responsable.

Por tanto siguiendo el orden planteado en el recurso la primera cuestión a resolver es la relativa a esta posible responsabilidad civil subsidiaria en aplicación del art. 120.4º CP que establece que son responsables civilmente, en defecto de los que lo sean penalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio por los delitos y faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

En cuanto a su interpretación jurisprudencial, sirve como referencia la Sentencia del Tribunal Supremo invocada en la resolución recurrida, no obstante citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2022 (ROJ: STS 3356/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3356), que declara es necesario que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación laboral, que la jurisprudencia admite que sea jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario ; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente...La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa ... apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa" " in eligendo y la culpa in vigilando", sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio " qui sentire commodum, debet sentire incommodum" ( SSTS. 525/2005 de 27 de abril , 948/2005 de 19 de julio ), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba ( STS 264/2022, de 18 de marzo ).

En similar sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4585/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4585): la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad (SSTS 239/2010 de 24.3 ; 1036/2007 de 12.12 ; ó 569/2012 de 27.6 ), matizó en su proceso evolutivo, que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio " cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o " in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:

a) Existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y,

b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS, entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).

En su proyección al caso, entendemos que con la parte recurrente que no concurre el requisito de que la infracción se haya cometido en "el desempeño de sus obligaciones o servicios" a que alude el art. 120.4º CP, o lo que es lo mismo que los hechos objeto de investigación se hubieran cometido por el Sr. Lucio en el desarrollo y función propia de su actividad como árbitro, sino que la extralimitación o los delitos indiciariamente resultantes de lo actuado se cometen desconectadas de su función arbitral.

Como se afirma en el recurso nos estamos refiriendo a un arbitro, el investigado, que una vez cumplida su función arbitral y tras cambiarse con ropa de calle en su propio vestuario, aprovecha esta circunstancia para llevar a cabo los hechos, sin que la circunstancia de que tuvieran lugar en el interior del polideportivo en el que habría desempeñado sus funciones de arbitro sea suficiente para generar la responsabilidad civil subsidiaria de la Federación.

TERCERO.-Resuelto lo anterior, y tratándose la Federación recurrente de una entidad privada, no identificamos, frente a criterio del investigado, en la naturaleza semipública del delito de descubrimiento y revelación de secretos, objeción a su personación como acusación popular, ya que no está legalmente excluida la acción popular.

El art. 125 CE establece que "Los ciudadanos podrán ejercitar la acción popular ... en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine . . . " y el art. 19.1 LOPJ "Los ciudadanos de nacionalidad española podrán ejercer la acción popular , en los casos y formas establecidas en la ley", señalando Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 101 que "La acción penal es pública. Todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla con arreglo a las prescripciones de la ley", para regular en sus artículos 102, 103 y 104 los supuestos en que se excluye el ejercicio de la acción penal en razón al sujeto o en relación a los delitos privados.

Es decir, en los delitos semipúblicos , esto es, aquéllos en que el Código Penal establece el ejercicio de la acción penal por el ofendido como presupuesto de procedibilidad, una vez formulada la denuncia, no existe obstáculo legal para el ejercicio de la acción popular fuera de los supuestos contemplados en los arts. 102 y 103 LECrim, que no concurren en el presente caso.

Y como se ha dicho el art. 104 LECrim limita tal exclusión a los delitos privados, que actualmente son única y exclusivamente los de calumnias e injurias.

Cuestión diversa es la doctrina jurisprudencial en interpretación del art. 782 LEC, que como dice el Tribunal Supremo en Sentencia nº 859/2022, de 2 de noviembre:

"...son sentencias básicas en la materia las mencionadas, conocidas como caso "Botín " y caso "Atucha", que, sin embargo, nos son idénticos los supuestos que analizan; por esa razón, nos parece más acertado, porque aporta más claridad a nuestra decisión, acudir a la STS 277/2018, de 8 de junio de 2018, en la que se puede leer lo siguiente:

"Los criterios sobre la legitimación de la acusación popular , siendo controvertidos, están también relativamente asentados en la jurisprudencia.

Está vedada su acusación solitaria frente a delitos en los que predominan intereses cuya titularidad está focalizada en personas jurídicas; públicas o privadas, concretas, identificables, cuando éstas expresamente, y en armonía con la posición del Ministerio Público, exteriorizan su decisión de apartarse de la acusación por considerar que los hechos no tienen relieve penal. Se les reconoce sin embargo legitimación aun contradiciendo la posición procesal del Ministerio Público en infracciones que tutelan intereses sociales que no radican en nadie en particular, sino que son difusos, colectivos, de forma que no puede señalarse un concreto perjudicado diferente al genérico cuerpo social. Así las cosas, el tema queda ceñido a dilucidar en qué categoría encajar el delito de tráfico de influencias.

La respuesta es obvia: no podemos identificar perjudicados concretos, como sucede con delitos de carácter predominantemente patrimonial o con bienes jurídicos más tradicionales como los delitos contra la libertad sexual o contra la integridad corporal o la libertad. El bien jurídico ligado al funcionamiento transparente, objetivo, neutral e imparcial de la Administración Pública es de titularidad (si es que puede hablarse así) social, de todo el colectivo. En esas infracciones viene reconociéndose a la acusación popular una autonomía no estrictamente vicaria de la posición del Ministerio Público".

Resumiendo al máximo, con palabras que traemos de nuestra STS 842/2021, de 4 de noviembre de 2021: "a.- Si existen intereses supraindividuales dignos de protección la acción popular es eficaz pese a la postulación de archivo del Fiscal. b.- En el caso de no ser así, la petición de archivo del Fiscal y la acusación particular veda a la acción popular su continuación".

Por lo tanto, entendemos no existen razones, en este momento procesal para limitar la personación , como acusación popular, de la parte recurrente, si bien entendemos que el órgano instructor deberá valorar la exigencia de fianza y en su caso, requerir a la recurrente, a fin de que consigne la cantidad que considere conveniente, prudencialmente valorada.

Y es que si como se sostiene por la apelante no le es necesario el requisito de formular querella, ya que se persona en una causa iniciada, no puede, sin embargo, decirse lo mismo respecto a la prestación de fianza, que le es exigible en todo caso "ex art. 280 LECrim" ( ATS 10453/2020, de 26 de noviembre, ATS 10769/2020, de 17 de noviembre, ATS 9998/2020, de 3 de noviembre, ATS 2480/2020, de 5 de mayo, o ATS 22316/2024, de 19 de mayo).

CUARTO.-Dada la estimación del recurso se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.