Auto Penal Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 147/2019 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 147/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 177/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FIGUERES
AUTO NÚM. 131/2019
MAGISTRADOS:
Dª SONIA LOSADA JAÉN
D. JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL IGNACIO MARCELLO RUIZ
Girona, a 6 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 21 de diciembre de 2018 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres Auto acordando la continuación de las presentes diligencias previas por las normas del procedimiento abreviado contra Dª Penélope .

El día 2 de enero de 2019 la representación procesal de Dª Penélope , asistido del letrado D. Joan Ramón Puig Pellicer interpuso recurso de reforma contra el Auto de 21 de diciembre de 2018 , solicitando el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal mediante informe de 16 de enero de 2019.



SEGUNDO .- En fecha 17 de enero de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres desestimó el recurso de reforma.

En fecha 25 de enero de 2019 la representación procesal de Dª Penélope interpuso recurso de apelación contra dicho Auto.

En fecha 31 de enero de 2019 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación.

Tras lo cual se remitieron las actuaciones originales a esta Audiencia para la resolución de ambos recursos.



TERCERO. - Incoado Rollo, y tras la oportuna deliberación del Tribunal, quedaron los autos sobre la mesa del ponente, D. JUAN MORA LUCAS, para la resolución del recurso; recogiéndose en la presente resolución la postura unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se formula recurso de apelación por la representación procesal de Dª Penélope alegando que todos los datos descritos en el primer párrafo del Auto recurrido son actos pura y simplemente de contenido político sin ningún tipo de contenido normativo o ejecutivo y por lo tanto no son susceptibles de integrar el tipo penal de desobediencia. Señala el recurrente que ya consta en las actuaciones certificación del Secretario del Ayuntamiento relativa a que no consta resolución expresa de poner a disposición locales municipales para la celebración del referéndum, así como un informe relativo a la utilización de locales como centros de votación.

Entiende que las diligencias practicadas no permiten, siquiera de forma indiciaria, probar que la investigada cometió el delito de desobediencia que se le atribuye, sin que los videos que se acompañan a las actuaciones corroboren la versión que da el denunciante, sin que sea posible identificar a la investigada, y siendo el relato del denunciante una mentira y sin que la participación de la Sra. Penélope en la votación pueda ser delictivo.

Solicita por ello la revocación de Auto y el sobreseimiento de las actuaciones.



SEGUNDO.- Para resolver el presente recurso es necesario determinar cuál es la función del auto de acomodación, llamado de procedimiento abreviado, la cual es según la jurisprudencia ( STS 702/2003, de 30/5 , con cita de otras) 'fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre '....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona'.

En primer lugar, lo que realiza el instructor en el auto de acomodación es un mero juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso; no efectúa, por tanto, imputación o acusación alguna, actividad que es competencia exclusiva de las partes acusadoras, a ejercer mediante sus respectivas calificaciones. El juez, en el auto de acomodación, se limita a recoger unos hechos que entiende indiciariamente acreditados, así como la identidad de quienes aparecen como sus presuntos autores, para que sean las acusaciones las que, posteriormente, los califiquen del modo que entiendan oportuno. Y, finalmente, sea el juez sentenciador -no el juez instructor- quien resuelva si la calificación es correcta.

La S.TS. 326/2013 de 1 de abril , insiste en que el auto de transformación tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso de decretar el sobreseimiento y señala que ese juicio de acusación tiene un alcance doble: delimitar los hechos justiciables y evaluar su carácter típico.

En concreto, explica la citada Sentencia que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de cuatro presupuestos: a) Que el imputado (hoy investigado) haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la S.T.C 186/1990 de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art 779..1.4 l.ecrim .) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaría sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida portal modificación legislativa.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice - en referencia al auto de apertura de juicio - una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

El Auto del T.S. nº 3766/2010 de 7 de abril de 2010 recuerda que el denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito. En suma, cuando existe en la acusación un mínimo de seriedad y fundamento, el criterio ha de ser siempre depurar las eventuales responsabilidades penales en sede de juicio oral y el sobreseimiento tiene carácter residual, siendo por tanto en esos casos la excepción frente a la regla general: el juicio oral en donde se garantiza que el enjuiciamiento de los hechos se verificará bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, Así lo recuerda la S.T.S de 15 de junio de 2011 , al indicar que la decisión transformadora tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que podrían ser constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento.

De esta forma, y en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, y para determinar si procede la reforma del Auto recurrido, se debe examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad incontrovertida que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. Basta, pues, con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para dar respaldo y confirmación a la decisión transformadora.

Por tanto, únicamente cuando el juicio de acusación, entendido en términos de mera probabilidad, pero no de certeza, verificado por el juez Instructor en el auto de transformación y en concreto cuando la versión judicial que el mismo contenga aparezca grave y patentemente errónea, ilógica o equivocada o cuando las imputaciones que el auto vierte contra el o los recurrentes sean absolutamente infundadas, voluntaristas, arbitrarias, o carentes de toda base o fundamento, habrá lugar a disponer el sobreseimiento y en el resto de las situaciones, incluso en aquellos supuestos dudosos, en razón a que el criterio sobreseyente opera siempre de modo residual, habrá que disponer la continuación del procedimiento hasta la celebración del juicio.

Este juicio de probabilidad, por tanto, no precisa detenerse en la calidad y entidad de los indicios de criminalidad y por tanto en si las imputaciones que contempla el auto de transformación alcanzan o no el canon de suficiencia constitucional requerido (y ello en cuanto a la calidad de los indicios de criminalidad) para obtener, más allá de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada, pues dicha presunción solo puede enervarse o destruirse a partir del actividad probatoria que se evacué en el acto del plenario con las debidas garantías procesales y pleno respecto a los principios y, no puede, ni debe ser nunca éste -el examen de la suficiencia de los indicios- el objeto de la decisión transformadora, que en modo alguno puede por ello en orden a la valoración fáctica y jurídica equipararse o asimilarse a una sentencia. Basta y es suficiente para dictar el auto de transformación, como paso previo al juicio, con que los hechos justiciables que describe el juez Instructor hayan podido ocurrir y que los mismos puedan revestir los caracteres de uno o de varios delitos cuyo enjuiciamiento ha de verificarse por los trámites del proceso abreviado.



TERCERO. -Es teniendo en cuenta toda esta doctrina, expuesta en el fundamento jurídico anterior que nos explica la función y requisitos del Auto recurrido, como debe abordarse la petición de sobreseimiento provisional de las actuaciones realizada por la defensa de la investigada. Y ello partiendo de lo ya expresado por esta misma sección en su Auto de fecha 31 de julio de 2018 en el que se señalaba: 'la problemática del asunto se centra en determinar , si la investigada puso a disposición de la celebración del referéndum del día 1 de octubre , los locales de titularidad municipal que se identifican en el informe jurídico obrante al folio 17 de las actuaciones o lo permitió, pues ello si supondría un acto ejecutivo con relevancia jurídica, que además podría considerarse una materialización de la declaración de intenciones o voluntad política que se establecía en el Decreto ya analizado'. La clave por lo tanto está en determinar si en esta fase procesal existen indicios (suficientes en los términos antes señalados) para abrir la fase intermedia de que la investigada haya puesto a disposición de la celebración del referéndum del día 1 de octubre, los locales de titularidad municipal que se identifican en el informe jurídico obrante al folio 17 de las actuaciones o lo haya permitido.

Como es jurisprudencia constante (vid. por todas la STS de 20 de enero de 2010 ), para integrar dicho injusto del delito de desobediencia se exigen los siguientes requisitos: 1.- el dictado, por un órgano judicial, de una resolución procesal, o de una orden por Autoridad o funcionario administrativo, en todo caso competentes, con observancia de las normas procedimentales legales, así como que tales resoluciones integren un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta; 2.- que la autoridad o funcionario a quien va dirigida no desarrolle la actuación a que viene obligado por la resolución concreta, o despliegue la actividad que se le prohíbe; 3.- la negativa al cumplimiento de lo resuelto u ordenado debe ser abierta, claramente obstativa; 4.- el elemento subjetivo, que requiere el conocimiento del presupuesto jurídico extrapenal, es decir de la obligación de actuar, o de abstenerse de hacerlo, generada por la resolución y el propósito de incumplir, revelado ya por manifestaciones explicitas o implícitamente por el reiterado actuar opuesto al acatamiento de la orden, lo que comporta como presupuesto ineludible la notificación, acto de comunicación que le permite tomar pleno conocimiento de lo ordenado.

Lo primero que debe señalarse y ello dando respuesta a las alegaciones del recurrente es que el relato de hechos del Auto de procedimiento abreviado contiene conductas que no son integrantes de hecho delictivo alguno. Así por ejemplo y tiene razón el recurrente no es delito el haber votado en el llamado 'referéndum' de 1 de octubre, como tampoco es integrante del tipo penal el colocar carteles o manifestar su apoyo al citado 'referéndum' en el Pleno. En este sentido como recuerda la STS de 8 de abril de 2008 que cita y retoma la STS de 22 de marzo de 2017 dictada en la causa especial seguida contra un diputado del Congreso, 'la concurrencia del delito de desobediencia, tal y como lo describe el art. 410.1 del C.P . depende de que el sujeto activo ejecute la acción típica, no de las afirmaciones que aquél haga acerca de su supuesta voluntad de incurrir o no en responsabilidad'. Pero si puede ser constitutivo de delito de desobediencia ir al Ayuntamiento, abrir la puerta principal y entregar las llaves al concejal para que este abra la sala de plenos para la celebración del referido 'referéndum'. Esta conducta si se englobaría en lo que el anterior Auto de esta Audiencia señaló como un acto ejecutivo con relevancia jurídica 'poner a disposición de la celebración del referéndum del día 1 de octubre, los locales de titularidad municipal que se identifican en el informe jurídico obrante al folio 17 de las actuaciones o permitirlo'. Como ya dijo el Auto de esta Audiencia 31 de julio de 2018 'el delito de desobediencia no requiere de un comportamiento activo, sino que la voluntad de incumplimiento del mandato legítimo puede evidenciarse a través de un comportamiento de omisión'. Sigue añadiendo el Auto de esta Audiencia 31 de julio de 2018 , que 'no constando órdenes expresa para la utilización en la votación de locales de titularidad municipal, debe establecerse si ese uso se consintió o vino permitido de forma tácita por la investigada, lo que desde luego permitiría integrar el tipo de desobediencia.' De la instrucción practicada consta, como ya se dijo en el anterior Auto, certificación del Ayuntamiento de Roses en el que se hace constar que ' no consta que s#hagi acordar mitjançant resolució expressa la disposició de cap local de titularitat municipal per a realizar la votació de l#1 d#octubre de 2017 '. Asimismo consta en las actuaciones respuesta del Ayuntamiento de Roses al oficio del juzgado de instrucción por el que se le pone en conocimiento del mismo que el jefe de la policía local y el de brigada de obras custodiaron y guardaron en lugar seguro las llaves de los locales municipales, sin que conste ninguna petición ni resolución ni expediente de cesión de locales para su utilización durante la jornada del 1 de octubre de 2017. Así en el referido informe se dice que (folio118) para evitar que ' aquestes còpies de les claus fossin uilitzades per ningú ambos la intenció d#obrir els centres de votació i que ningú pretengués obtener-les sota copa excusa ' se retiraron y quedaron en custodia directa del jefe de policía local. En su declaración, como testigo en sede de instrucción, así lo confirma el jefe de la policía local de Roses que relata que nadie cogió esas llaves y que la investigada no le dio ninguna orden para la apertura de los locales, desconociendo si lo hizo respecto a los otros encargados de los respectivos locales y que desconoce si lo autorizó como si lo impidió. La investigada se acogió a su derecho a no declarar.

Pero la realidad es que se utilizaron los locales municipales para la celebración del 'referéndum ' del 1 de octubre de 2017. Así se hace constar expresamente en el mismo informe del Ayuntamiento de Roses , cuando se dice ' entre aquests edificis estan les que el dia 01 d' octubre de 2017 van ser utilizats, efectivament, com a centres de votació ' y así lo declara el propio jefe de la policía local , que señala que se usó el Ayuntamiento, el Teatro Municipal , el casal de pescadores, así como dos colegios y el IES. Con lo cual las opciones son varias.

O bien las puertas se abrieron por si solas, sin intervención de nadie, o bien había más copias de las llaves, (como así declara el propio jefe de la policía local) en cuyo caso cabe preguntarse si esa supuesta custodia no era sino una mera 'postura', puesto que una pluralidad de personas tenían las llaves, o bien no se cerraron las puertas, lo cual nos llevaría a la misma conclusión de antes, o bien se falta a la verdad en el informe aportado.

Y no solo se utilizaron estos locales del Ayuntamiento sino que existen indicios suficientes de que el uso del mismo se hizo con el conocimiento de la investigada, alcaldesa del municipio, la cual participa en los hechos del día 1 de octubre y va a votar en las referidas dependencias municipales ( folio 210), con lo que es razonable pensar que supo que estaban utilizando, sin que conste que , una vez conocido que se estaban utilizando las dependencias municipales intentara impedirlo, con lo cual si hay , al menos en esta fase procesal indicios, de que al menos permitió el uso de estas dependencias municipales.

Pero no es este el único indicio existente, (que por si podría ser insuficiente siquiera en esta fase de instrucción) sino que el mismo debe ponderarse con la declaración testifical del denunciante, Sr. Bernabe .

El recurrente niega la condición de testigo a esta declaración, pero esta Sala no alcanza a entender el porqué.

El Sr. Bernabe declara como testigo y por tanto sometido a las obligaciones y a las consecuencias legales caso de faltar a la verdad. El Sr. Bernabe es contundente cuando en su declaración afirma que ' conoce que la alcaldesa dio autorización para la apertura de estos locales, porque ella misma dio las llaves a un miembro de ERC para que abriera el edificio tal y como se puede ver en el video y que estos hechos ocurrieron el día 1 de octubre en la Sala de pleno donde se hallaba el declarante y que un concejal le dijo que no podía grabar ' . Es preciso en su declaración cuando sitúa a la ahora investigada a la puerta del ayuntamiento a las 07.00 horas y es más señala que ve cómo a las 08.00 horas abre la puerta la alcaldesa. Es cierto que en las imágenes, que son aportadas por el propio testigo, aparece un tal Cirilo abriendo la puerta de entrada, pero en su declaración manifiesta que esta es la puerta del interior, que la alcaldesa abre la puerta de afuera y ' que una vez dentro la alcaldesa entrega las llaves al regidor y desaparece '.

El recurrente señala que el testigo miente, es más habla expresamente de difamar. Es posible que sea así, pero también lo es que diga la verdad y en todo caso, si se acredita que falta a la verdad incurriría en un delito de denuncia falsa o falso testimonio, castigado con penas de prisión, pero en todo caso esta Sala no puede presuponer la falsedad de su testimonio, sino tenerlo en cuenta, con el resto de indicios existentes. Tenemos un testigo que declara que ve cómo la investigada, -que es la alcaldesa del municipio y por ello persona que cabe suponer tiene acceso a las llaves del ayuntamiento-, abre el mismo. Tenemos la realidad de que las dependencias municipales se utilizaron para los actos del 1 de octubre; que no es absurdo, antes lo contrario pensar que sabía que se estaban utilizando locales municipales. Tenemos que el Tribunal Constitucional había dictado providencia en fecha 7 de septiembre de 2017, advirtiendo a los alcaldes de su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que supusiera ignorar o eludir la suspensión acordada en esa misma providencia y que así se había notificado a la investigada el día 12 de septiembre de 2017. Y tenemos un testigo que declara que vio a la investigada abrir el Ayuntamiento para la votación, por lo tanto que relata que no solo existió una conducta pasiva contraria a lo que se le había ordenado, sino que declara que la alcaldesa tuvo un comportamiento activo en tal sentido.

Teniendo en cuenta estos indicios y teniendo en cuenta como ya se ha dicho que en este momento procesal, el del dictado del Auto de transformación a procedimiento abreviado es necesario ( ATS de 23 de marzo de 2010 ) la ' existencia de un fundamento razonable para sostener una acusación ' y que ' el proceso se justifica cuando tras su incoación no sobrevienen las causas del sobreseimiento, es decir cuando sustanciándose el proceso, abocado inicialmente a un enjuiciamiento final, no aparece que falte el presupuesto necesario para sustentar una acusación razonable; y bien entendido que tal presupuesto se cumple con que se desprenda con carácter indiciario el hecho que se dice delictivo y que se den en él las condiciones para sostener de modo no ilógico ni temerario un provisional juicio de tipicidad ' esta Sala entiende que no es posible acordar el sobreseimiento provisional, habiendo indicios suficientes de la posible comisión del delito imputado a la Sra Penélope que impiden en este momento procesal acordar el archivo solicitado.

Es por ello que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Penélope contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2018 y el posterior de fecha 17 de enero de 2019 dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres, confirmando dicha resolución en su integridad.



CUARTO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La Sección, en atención a lo expuesto

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Penélope contra el Auto de fecha 21 de diciembre de 2018 y el posterior de fecha 17 de enero de 2019 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Figueres en el Procedimiento Abreviado nº 177/2018 del que este Rollo dimana; confirmando por ello íntegramente las resoluciones apeladas.

Se declaran las costas de oficio.

Así lo acuerda la Sección, y lo firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.