Auto Penal Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 889/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 889/2016-E

Diligencias Previas núm. 2165/2015-P

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona

AUTO

Ilmos. Magistrados:

Don Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona a 24 de febrero de 2017

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de agosto de 2016 el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda el archivo de las presentes diligencias'.

Notificada la anterior resolución, la representación procesal del querellante D. Lucas presentó recurso de reforma que, tras ser impugnado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal del querellado y desestimado por auto de fecha 31 de octubre de 2016 . Contra la anterior resolución, el recurrente interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite e impugnado por el resto de partes personadas.

SEGUNDO.- Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección el 23 de diciembre de 2016, señalando para la deliberación y fallo el 27 de enero de 2017, quedando los autos pendientes de resolución.

Ha sido Magistrada Ponente Dª Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte recurrente el auto de archivo dictado por la Instructora alegando los siguientes motivos: a) insuficiencia de motivación del auto impugnado; b) existencia de indicios de la comisión por parte del querellado de un delito de lesiones por imprudencia profesional, motivos por los que solicita la revocación de la resolución recurrida, ordenando la continuación de las actuaciones.

El Ministerio Fiscal y la defensa del querellado, interesaron la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Por razones procesales, hemos de resolver de manera prioritaria el motivo invocado por el recurrente en orden a la denunciada ausencia o insuficiencia de motivación del auto impugnado.

Sobre dicho particular, de entrada es necesario advertir que las alegaciones efectuadas por la parte carecen de relevancia impugnatoria toda vez que finalmente no solicita el efecto propio de esa falta de motivación, que no es la revocación de la resolución y su sustitución por otra que acoja las pretensiones de la parte, sino la nulidad de la resolución afectada por el vicio, que se tendrá por no puesta, con retroacción de las actuaciones al momento en que se produjo la infracción procesal, lo que en el caso concreto comportaría la devolución de la causa al Instructor a fin de que se dice una nueva resolución que cumpla con los presupuestos de motivación exigibles. Fuera de supuestos concretos que no se dan en el presente caso, la nulidad solo puede solicitarse a instancia de parte, sin que sea posible su apreciación de oficio por el Juez o Tribunal conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo segundo de la LOPJ ; y en el caso concreto la parte recurrente no solicita expresamente la nulidad de las resoluciones recurridas.

No obstante y con independencia de lo anterior, tampoco se observa la pretendida falta o insuficiencia de motivación. Al respecto, de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional sobre la motivación de las resoluciones judiciales podemos extraer dos ideas básicas, cuales son, en primer lugar, la motivación de las resoluciones judiciales que revistan la forma de auto o sentencia no solo es una obligación del órgano judicial que impone el art. 120.3 CE , sino también un derecho de los que intervienen en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial, garantizado por el art. 24.1 CE . En segundo lugar, este derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial, de manera explícita e implícita, contiene razones y elementos de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión pero sin que sea exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la resolución judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC 5/87 , 152/87 y 147/87 , entre otras), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado.

A tenor de la doctrina expuesta, debe rechazarse el motivo del recurso invocado por cuanto la Magistrada instructora, tanto en el auto acordando el sobreseimiento provisional, como posteriormente en el resolutorio del previo recurso de reforma, ofrece una exposición razonada de los motivos que le han llevado al dictado del sobreseimiento acordado, analizando el resultado de las diligencias de instrucción practicadas, cumpliendo sobradamente las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales.

TERCERO.- Con carácter previo a resolver el fondo del asunto, hemos de tener en cuenta que la parte que ejercita la acción penal no adquiere por ello un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, que exprese las razones por las que inadmite su tramitación, entre las cuales cabe la consideración de su irrelevancia penal y la consiguiente denegación de la incoación del proceso o terminación anticipada, de conformidad a las previsiones sobreseyentes contempladas en la LECrim ( SSTC 31/96 , 41/97 , 232/98 , por todas)

Cuando el Juez decide la terminación de la fase de diligencias previas y la prosecución del procedimiento, debe hacerlo en consideración a un doble pronóstico, por un lado, de presunta tipicidad de los hechos justiciables y, por otro, en su caso, de suficiencia indiciaria objetiva y subjetiva de los mismos. De ahí que cuando falte alguno de los dos presupuestos, resulte obligado, por exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia ordenar la decisión de crisis anticipada que proceda, ya sea el sobreseimiento libre, por falta de tipicidad de los hechos justiciables, ya sea el sobreseimiento provisional por debilidad indiciaria, objetiva o subjetiva ( STC 186/90 ).

CUARTO.- El presente procedimiento tiene su origen en la querella presentada por la representación procesal de D. Lucas contra el querellado, Dr. Rafael , especialista en Neurocirugía del Instituto Universitario Dexeus de Barcelona. Se relata, en síntesis, que desde al menos el año 2006 el querellante presenta un cuadro de debilidad global en las extremidades superiores con pérdida de fuerza en manos y brazos por el que ha venido visitando a numerosos especialistas que le han sometido a diversas pruebas médicas a fin de determinar el alcance y etiología de su enfermedad. Consecuencia de lo anterior, en el año 2009 fue intervenido quirúrgicamente por síndrome del Túnel Carpiano, practicándole trasposición del nervio cubital del brazo izquierdo, sin mejoría aparente. A partir del 2010 sufrió un incremento de la debilidad de manos y piernas, lo que le llevó a la consulta de distintos especialistas. Así, en octubre de 2010 el Dr. Sabino del Hospital Universitario de Barcelona le realizó un electrodiagnóstico neurológico en el que si bien no apreció lesión neuropática de nervios medio o cubital de ambos lados, sí alteraciones compatibles con lesión neuropática preganglionar, indicando que debía considerarse la posibilidad de una variante de enfermedad de motoneurona. En marzo del 2011, el Dr. Severiano , Neurólogo del Hospital Clínic de Barcelona, le diagnostico la enfermedad de la neurona motora, variante de atrofia muscular progresiva de origen desconocido. En noviembre del mismo año, la Unidad Genética del Hospital Universitario La Fe de Valencia le diagnosticó Atrofia Muscular Espinal (AME) enfermedad genética neuromuscular hereditaria, realizándole en mayo de 2012 una EMG que detectó afectación de motoneurona. En octubre de 2012 en el Hospital General de Castellón le diagnosticaron Mielopatía compresiva y Estenosis foraminal bilateral de predominio izquierdo. En dicho Hospital, tras realizarle diversas pruebas (RMN, TAC, Radiografía, Electromiografía y PES) le diagnosticaron que su enfermedad era de carácter degenerativo, no operable, descartando mejoría a través de una nueva intervención. Por tanto, durante dichas fechas visitó hasta 5 neurocirujanos que coincidieron en el diagnóstico de enfermedad degenerativa, desaconsejándole nueva intervención quirúrgica. Pese a ello, el 19 de diciembre de 2012 visitó al Dr. Rafael en la Clínica Dexeus de Barcelona que le diagnosticó que estaba afectado de estenosis, no de origen neurológico, descartando realizar otras pruebas e ignorando los resultados de la EMG que arrojaba indicios de enfermedad de motoneurona, manifestándole que mediante la cirugía le garantizaba un 86% de recuperación. El 3 de enero de 2012, el querellante voluntariamente ingresó en el Hospital Dexeus a fin de someterse a dicha intervención quirúrgica a cargo del querellado consistente en artrodesis cervical a consecuencia de compresión medular con afectación severa radicular, con afectación de las extremidades superiores. Al día siguiente de la intervención, sufrió una hemorragia en el cuello causándole parada cardiorespiratoria con pérdida total del conocimiento que requirió de intervención quirúrgica urgente. Tras dicha intervención, el 17 de enero ingresó en el Hospital Comarcal de Vinarós con diagnóstico de hematoma cervical postquirúrgico. La evolución de ésta última intervención fue favorable, sin embargo, el cuadro neurológico empeoró drásticamente quedando en una situación de gran invalidez. En noviembre de 2013 el Hospital La Fe de Valencia informa que tras RMN se observa la artrodesis y cambios degenerativos crónicos; la nueva EMG vuelve a diagnosticar enfermedad de motoneurona activa, en evolución de grado severo, descartando nueva intervención por considerar que ello no mejoraría su cuadro clínico. En diciembre de 2013 el Dr. Carlos Ramón informa que el cuadro clínico del querellante no se corresponde con una mielopatía compresiva cervical ni tampoco por las imágenes de RNM 2012-2013, entendiendo que la causa de su enfermedad es de origen neurológico degenerativo, posiblemente una degeneración de la 2ª motoneurona, entendiendo que no era esperable ninguna mejoría con procedimientos quirúrgicos ni en el 2012 ni en el 2013. En diciembre de 2013 el Hospital La Fe confirma el diagnóstico de síndrome de la motoneurona y que la intervención realizada en enero de 2013 dejó como secuela una parálisis completa de miembros superiores, que ha mejorado pero sin llegar a la situación previa a la intervención. Finalmente, se aporta informe del Dr. Jesús Luis , especialista en valoración del daño corporal, en el que concluye que el diagnóstico correcto era de un proceso neurodegenerativo que no tenía relación con una estenosis medular cervical, por lo que el tratamiento no era quirúrgico, entendiendo que la evolución confirma el diagnostico de enfermedad de 2ª motoneurona, por lo que entiende que ha existido un error de diagnóstico que a su vez ha agravado la patología neurodegenerativa que no fue valorada por el Dr. Rafael . En base a los anteriores datos fácticos, concluye el querellante que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave profesional, incurriendo el querellado en un error de diagnóstico por entender, o bien que la lesión no era operable o porque la intervención no se practicó correctamente al no liberar la estenosis en los niveles C4-C7 que siguen severamente afectados, así como también basada en la falta de información. Entiende que la grave parestesia de las extremidades superiores que sufría el querellante era debido a la enfermedad de motoneurona activa en grado severo, que no era operable al ser de origen neurológico-degenerativo, obedeciendo la intervención practicada por el querellado a una mala praxis, motivada por el lucro personal derivado del altísimo coste de la intervención, llevándole a prometer al paciente el 86% de recuperación, lo que condicionó la decisión de someterse a dicha intervención quirúrgica.

QUINTO.- Concretados los hechos, consideramos necesario traer a colación los presupuestos exigidos por el tipo penal objeto de la presente querella, para cuya comisión deben concurrir los elementos de toda infracción penal imprudente esto es, una acción u omisión no intencional, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual, actuación negligente o reprochable por una falta de previsión más o menos relevante, la infracción del deber objetivo de cuidado, causación de un daño previsible y prevenible, relación de causalidad entre la acción y el resultado producido y relevancia jurídico penal de la relación causal.

En lo que a la imprudencia médica se refiere, no puede olvidarse que la práctica de la medicina lleva consigo dos actividades diferenciadas y complementarias entre sí: el diagnóstico y el tratamiento, actividades que requieren de conocimientos especializados, de lo que deriva una mayor responsabilidad penal de los profesionales de la medicina. Los errores de diagnósticos, en concreto, señala la jurisprudencia, son inherentes al ejercicio de la profesión médica, resultando evidente que un médico debe seguir los protocolos establecidos para el diagnóstico de una determinada enfermedad, debiendo aplicar métodos de diagnósticos invasivos cuando el caso lo requiera con seguridad y no en un primer y dudoso estadio de la dolencia.

La STS de 3 de octubre de 1997 en relación con la imprudencia profesional, tras señalar su naturaleza y perfil penológico, realiza importantes precisiones sobre la denominada 'imprudencia médica'. Al respecto, dice, tiene declarado esta Sala (STS de 26/02/1996 ) que 'la exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico (los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana), la libertad en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de esos profesionales. La profesión en sí misma no constituye en materia de imprudencia un elemento agravatorio ni cualitativo -no quita ni pone a la imprudencia, se ha dicho-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. La primera modalidad surge cuando se produjere la muerte o lesiones a consecuencia de la impericia o negligencia profesional, equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse; esta 'imprudencia profesional' caracterizada por la transgresión de deberes de la técnica médica, por evidente inepcia, constituye un subtipo agravado caracterizado por un 'plus' de culta y no una cualificación por la condición profesional del sujeto, de suerte que a su lado conviven las modalidades comunes de la imprudencia, la 'culpa profesional sin impericia' en las categorías de temeraria y simple, por el orden de su respectiva gravedad'.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, cabe confirmar la resolución recurrida por sus acertados argumentos, entendiendo que no existen indicios de negligencia grave en la actuación médica llevada a cabo por el Dr. Rafael a la vista del informe médico forense que obra en las actuaciones.

Como se ha dicho, la parte recurrente basa la existencia de una actuación negligente por parte del Dr. Rafael en el informe pericial emitido por el Dr. Jesús Luis en el que, tras relatar los hechos en similares términos a los recogidos en la querella, concluye que existió un error de diagnóstico pues el querellante sufría un proceso neurodegenerativo que no guardaba relación con una estenosis medular cervical y por tanto el tratamiento en ningún caso era quirúrgico. La existencia de dicho error de diagnóstico agravó la patología neurodegenerativa que no fue valorada por el Dr. Rafael .

Frente a dicha informe pericial, consta en las actuaciones informe del médico forense, en el que tras examinar detalladamente los diferentes informes y pruebas complementarias que obran en las actuaciones, realiza unas primeras consideraciones generales, un estudio comparativo de la sintomatología, diagnóstico, tratamiento y posibilidad de intervención respecto a la enfermedad de Flai Arm Syndrome (FAS), última orientación diagnóstica que se realizó al paciente por el Servicio de Neurología del Hospital Universitario La Fe de 27 de diciembre de 2013 y que define como una variante clínica poco frecuente de la esclerosis lateral amiotrófica (ELA), enfermedad neurodegenerativa que afecta a las neuronas motoras; y respecto a la enfermedad de Mielopatía Espondilótica Cervical (MEC) que es un cuadro clínico atribuible a la comprensión medular asociada a la estenosis del canal vertebral por la que fue intervenido quirúrgicamente el querellante por parte del Dr. Rafael y que se encontraba confirmada por una resonancia magnética cervical. Tras dichas consideraciones generales, el médico forense pone de manifiesto la dificultad de distinción entre una y otra, indicando además que debido a la edad, suele ser frecuente que los pacientes con ELA presenten también espondilosis cervical e incluso indica que también se ha descrito una forma de MEC con afectación exclusivamente motora y de las extremidades superiores que es la amitrofia espondilótica cervical, por lo que concluye que un posible error de diagnóstico entre una y otra no permite por sí sólo hablar de mala praxis asistencia.

Tras dichas consideraciones generales y descendiendo al supuesto concreto, entiende que aquella dificultad de diagnóstico se acentúa en el presente caso pues la presentación de la ELA fue atípica, no sólo porque no cursó con afectación bulbar -síntoma típico-, sino también porque la afectación típica de la enfermedad FAS es de predominio proximal (en las espaldas) mientras que en el presente caso lo fue distal (en las manos), atipicidad que pudo haber contribuido a que desde el inicio de la enfermedad (2004 o 2005) el querellante hubiese sido intervenido, al menos hasta en tres ocasiones, por otros problemas de salud que cursaron con alteraciones neurológicas en las extremidades superiores sin beneficio clínico aparente. En cuanto a la concreta intervención quirúrgica a la que se sometió el paciente, refiere el médico forense que suele ser un procedimiento habitual en la cirugía de columna vertebral, contrastado, seguro y generalmente eficaz. Las complicaciones producidas a las 24 horas de la operación (hematoma del cuello que sufrió el querellante) lo califica como uno de los efectos adversos más graves asociados a dicha cirugía de columna vertebral cervical, sin que en el caso concreto hubiese advertido indicios de mala praxis en el acto operatorio y sin que conste incidencia destacable alguna durante la operación. En relación al empeoramiento que sufrió el querellante tras la intervención, el informante manifestó que además de no existir una valoración anterior a la cirugía que pudiera ser comparada con la prueba realizada en diciembre de 2013, indica que tampoco es posible a largo plazo afirmar una relación de causa efecto entre la intervención y el estado clínico del paciente, que puede responder a la propia progresión del ELA.

Los anteriores motivos, unido a que el paciente presentaba un cuadro atípico en el marco de la enfermedad de ELA así como otras alteraciones cervicales operables incluidos signos de mielopatía compresiva, que consta el consentimiento informado del paciente, que la intervención se llevó a cabo por profesional cualificado, la técnica utilizada fue correcta y que los signos de mielopatia compresiva no se apreciaron en la resonancia efectuada con posterioridad a dicha intervención, le llevan a concluir que no se aprecia mala praxis médica en términos de pericia, competencia o cualificación.

Por tanto, aun admitiendo la posibilidad de que hubiese podido existir un error de diagnóstico, provocado por la dificultad de distinción entre una y otra enfermedad, la atipicidad de los síntomas que presentaba el querellante así como por el resultado de una resonancia magnética cervical de octubre de 2012, no se ha acreditado que el Dr. Rafael hubiese infringido en su actuar los deberes objetos de cuidado que le eran exigibles o que hubiese incurrido en una mala praxis médica, sino todo lo contrario, el médico forense informa en el sentido de no apreciar la misma en términos de pericia, competencia o cualificación, conclusión médica que no es contradicha por el informe adjuntado por el recurrente que se limita simplemente a constatar un error de diagnóstico, sin embargo, tal error de diagnóstico, tal como hemos indicado con anterioridad, no es suficiente para configurar el tipo de imprudencia profesional.

Ciertamente, el médico forense sí aprecia cierta precipitación en el hecho de haber transcurrido escasamente dos semanas entre la primera y única visita -19 de diciembre de 2012- y la intervención -4 de enero de 2013-, no obstante considera que ello resulta atenuado por el hecho de que fue el querellante el que aportó diversas pruebas médicas complementarias, por lo que entiende no existe negligencia grave. Tal como indica la Instructora en la resolución impugnada, dicha posible negligencia en ningún caso podría integrar el concepto de negligencia grave exigida por el art. 152 del Código Penal , sino que en todo caso podría tener la consideración de imprudencia leve la cual ha sido despenalizada tras la reforma operada por la LO 1/2015.

Por los motivos expuestos, el auto recurrido por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa al no estar debidamente justificada la perpetración del delito objeto de la presente querella es correcto, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio, por así disponerlo el artículo 240 LECrim .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Luisa Lasarte Díaz, en nombre y representación del querellante D. Lucas , confirmamos el auto de 31 de octubre de 2016 por el que se desestimó el recurso de reforma previamente interpuesto frente al auto de fecha 2 de agosto de 2016 ambos dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Barcelona en sus Diligencias Previas núm. 2165/2015-P; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente Auto al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados del Tribunal. Doy fe.