Auto Penal Nº 25/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 138/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00025/2018
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C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/ 486/ 487
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 43 2 2016 0054554
RT APELACION AUTOS 0000138 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sabino
Procurador/a: D/Dª MARIA ESTELA MURO LEZA
Abogado/a: D/Dª IGNACIO VILLALUENGA ITURZA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 25/2018
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
RICARDO MORENO GARCIA
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En LOGROÑO, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Logroño, en las Diligencias Previas 1051/2016, se dictó auto, de fecha 3-12-2016 en cuya parte dispositiva se establece que: 'SE ACUERDA INCOAR DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO.

Se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO de estas actuaciones.'

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de D. Sabino recurso de reforma y subsidiario de apelación; se dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones. Por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso interpuesto.

El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 6 de febrero de 2017, el cual admitió la apelación subsidiariamente interpuesta.

Del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes; la parte apelante alegó mediante escrito lo que convino a su derecho, ratificándose en el recurso de apelación y realizando alegaciones complementarias.

El Ministerio Fiscal se interesa la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 11 de enero de 2018, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Fundamentos

PRIMERO .-Por él juzgado de instrucción 1 de Logroño se dictó auto en 3 diciembre 2016 , en el que se acordaba incoar diligencias previas y, a su vez, su sobreseimiento y archivo.

En la fundamentación jurídica de esa resolución se hacía referencia a la denuncia presentada por la mercantil DARPE ARQUITECTURA SLP y a la documentación aportada en el procedimiento, y en concreto, literalmente se exponía: '
PRIMERO.- la denuncia plantea lo siguiente: La mercantil 'DARPE ARQUITECTURA S.L.P.' ( de la que eran socios denunciante y denunciados) se encontraba a finales de 2015 en una situación económica 'Complicada' (sic.).

Toda vez que el hoy denunciante era el único que disfrutaba de ingresos suficientes, (sus socios denunciados ' urdieron un plan para hacerse con tales ingresos'. Afirma el denunciante que sus socios denunciados, junto con el Sr. Adriano (asesor) acordaron confeccionar un 'informe ficticio' que reflejara una deuda del denunciante con la mercantil.

También el denunciante pone en duda alguna de las firmas que se le atribuyen o, al menos, llega a afirmar que no fue consciente de lo que firmaba.

Examinada la documentación aportada, el denunciante pretende que ante la jurisdicción penal se revise una reciente sentencia dictada por la jurisdicción civil.

Así, el documento 20 de los aportados con la denuncia. Sentencia de 26 de mayo de 2016 dictada en P.O 54/16 por el Juzgado de Instancia n° 6 de Logroño (Mercantil).

En la misma se analizan de forma ordenada las diferentes gestiones que se plasman en la denuncia.

El procedimiento versaba sobre reclamación de cantidad de la sociedad Darpe Arquitectura S.L.P a su socio Sabino (hoy denunciante), en que éste reconvenía solicitando nulidad de contrato.

Señala la Sentencia que en virtud de acuerdo de 31 de octubre de 2007 los socios que constituyen Darpe Arquitectura pactan que la totalidad de ingresos que obtuviesen por el ejercicio de su actividad profesional se revertiría de forma automática a la sociedad.

Existe un informe pericial que afirma que la firma del hoy denunciante en dicho acuerdo (actas de octubre de 2007 y diciembre de 2015) fueron realizadas por él (fundamento segundo). Analiza la sentencia el consentimiento prestado por el hoy denunciante, y concluye que es válido (fundamento tercero), teniendo a la vista la misma documentación que se aporta con la denuncia.

También se analiza el informe del Sr. Adriano donde se cuantifica la deuda del hoy denunciante con la sociedad, e incluso se destaca 'Que el Sr. Sabino (hoy denunciante) conoció el informe es evidente, pues el mismo aporta ahora el correo de fecha 3 de diciembre en el que se le emplazaba a firmar el acta correspondiente que ha sido elaborado a raíz de dicho informe' (fundamento tercero).

Es por ello que la Sentencia estima la demanda y desestima la reconvención.

El denunciante, al no haber visto acogidas favorablemente sus pretensiones en la vía civil, pretende una suerte de recurso ante la jurisdicción penal.

No resultando debidamente justificados los indicios que afirma el denunciante de los hechos denunciados, de conformidad con la previsión del articulo 641.1° de la Lecrim ., procede el Sobreseimiento de lo actuado.' Posteriormente, se dictó nueva resolución por el Juzgado, en fecha 6 febrero 2017, en la que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de Sabino contra la resolución anterior de 3 diciembre 2016.

En la fundamentación jurídica de esa resolución se daba por reproducido al contenido del auto anterior y se asumían íntegramente los razonamientos emitidos por el Ministerio Fiscal, en su informe de 13 enero 2017, que se daban por reproducidos para evitar reiteraciones y, además, se consideraba que las alegaciones del recurso no desvirtúaban la legalidad de la resolución impugnada que se confirmaba.

Se tenía por interpuesto el recurso apelación formulado con carácter subsidiario junto con el de reforma.

Por el Ministerio Público en fecha 13 enero 2017, y como consta al folio 192, se emitió el siguiente informe: 'Que interesa la desestimación del recurso v la confirmación de la resolución recurrida, adhiriéndonos a la argumentación judicial que alude, esencialmente, a la resolución civil que se aporta.

Es importante valorar el contexto conflictivo en el que se produce la querella, donde las pretensiones del recurrente no han sido aceptadas en la sentencia civil. El pretendido informe económico que concluye con la obligación del recurrente de abonar más de noventa mil euros ha sido aceptado, no habiendo triunfado las pretensiones de falsedad de firma o engaño para su obtención. A partir de aquí - y suponiendo que esta resolución está recurrida - la querella penal no puede prosperar, no tanto por una inexistente cosa juzgada civil sobre lo penal sino porque su contenido es la manifestación de falta de acreditación de los indicios penales.

Los flecos que ahora se siguen cuestionando carecen de prueba y/o relevancia penal ya que están marcados por el sentido de la decisión civil. Así, se dice que el informe fue elaborado con datos fiscales que habrían sido robados de su corred privado. Sin embargo el informe final fue firmado y consentido. Además, es lógico que para elaborar el informe el asesor manejara los datos fiscales de los protagonistas y de la mercantil que conociera por su trabajo anterior en la empresa. A mayor abundamiento se presentan unos documentos con referencias a mapas y localizaciones - variados y confusos - que nada claro reflejan.

Por último, los insultos que contiene el documento nº 17 carecen de trascendencia penal - la injuria leve está despenalizada - y si se consideran ofensivos pueden ser demandados civilmente con la limitación de su no difusión aparente.'

SEGUNDO.- Por la procuradora doña Estela Muro, en representación de don Sabino , se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto de fecha 13 diciembre 2016, interesando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 159 a 168, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, que debía dejase sin efecto, con práctica de la prueba propuesta por la parte recurrente en su escrito de denuncia.

Posteriormente, y como consta al folio 197 por la representación procesal de don Sabino se presentó escrito, el que se ratificaba los motivos que se habían alegado en el recurso de apelación subsidiariamente presenta, con un informe del Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso, al ratificar su informe de 13 enero 2017 (folio 199).

En el primer motivo del recurso (folio 159) se hace referencia a la circunstancia de que la fundamentación jurídica de la resolución dictada en 3 diciembre 2016, se ceñía exclusivamente a unos documentos, cuya autenticidad la parte denunciante y recurrente en este trámite de alzada negaba, así como a la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que, según el juzgador, la parte recurrente y denunciante pretendía revocar por vía penal haber sido contraria a sus intereses.

En el segundo motivo de impugnación (folio 160), se pone de relieve que lo primero que se hacía referencia era al hecho de que el auto recurrido, nada decía sobre otras cuestiones planteadas, alguna de ellas de importancia para todo el asunto.

Así, nada se decía sobre la obtención ilícita de datos fiscales y económicos financieros del recurrente mediante la utilización del certificado digital de Sr. Sabino , aprovechando su ausencia y a través de una cuenta de correo particular.

A) Se hacía referencia al documento 5 de los que acompañaban a la demanda sobre un informe de geolocalización de accesos de correo electrónico.

Se consideraba que la actuación llevada a cabo, mediante el acceso a ese correo, entraba en el plano del tipo penal del descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197 CP , cuyo texto se ponía de relieve.

Se consideraba que las pruebas aportadas acreditaban que alguien había entrado en las cuentas privadas de Sr. Sabino y que lo hizo mientras éste estaba fuera de Logroño, de modo que mientras él accedía a las cuentas en Andorra, otra persona accedía desde su empresa a las cuentas, y sólo los denunciados, alguno de ellos, podían haber llevado esa actuación.

Se añadía que los hechos se habían llevado a cabo con fines económicos, de modo que era constitutivos del tipo previsto en el artículo 197, descrito en el recurso o había que incardinarlo en un tipo agravado.

El Ministerio Fiscal en cuanto a esa situación si pone de relieve, como anteriormente se ha descrito, que el informe económico, del que se decía por la parte denunciante que se había elaborado con datos fiscales robados de su correo privado, sin embargo el informe final había sido firmado y consentido, además que resultaba lógico que para llevar a cabo, paro elaborar, el informe el asesor hubiese manejado los datos fiscales de los protagonistas y de la mercantil que conociese por su trabajo anterior en la empresa. En todo caso, se habían presentado unos documentos con referencias a mapas y localizaciones-variados y confusos-que nada claro reflejaban.

El documento 5 a que se refiere la parte recurrente, de los que se acompañaban con la denuncia, consta a los folios 92 y siguientes, y se refiere a 'geolocalización de accesos a DRIVE de correo electrónico defastellbow@gmail.com, donde también se expone, entre otros datos, que es necesario que VODAFONE certifique la geolocalización de esta IP hasta la fecha que se exponía y anteriores, con muestra de contacto de teléfono'. Asimismo: muy posiblemente 'esta IP sea del equipo fijo de trabajo por su acceso a Internet a través de AIRTEL-VODAFONE.' Constan otros textos y planos.

B) También, ha de tenerse en cuenta que como documento 3 de la denuncia, folios 50 y siguientes consta informe económico sobre mercantil DARPE ARQUITECTURA, ejercicios fiscales 2007-2015 y con objeto: evaluar el cumplimiento exacto, correcto y las dejaciones del mismo que pudieran existir en cuanto a las retribuciones de los socios mercantiles de la referida sociedad, así como de los acuerdos por hechos asumidos a su constitución, siendo la fecha del informe uno diciembre 2015.

En ese informe se hace referencia a la documentación analizada y bases (folios 52 a 57), con una conclusión el sentido siguiente: 'En consecuencia, a tenor de la documentación analizada y de las expuestas, las conclusiones que se obtienen son que D ARQUITECTURA S.L.P fue constituida y calificada como 'Profesional' ejercicio expreso en su Objeto social de una actividad encuadrada Sección segunda de las tarifas de IAE según redacción del Real D. Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las y la instrucción del impuesto sobre actividades económicas.

Durante la vigencia de la sociedad y hasta la actualidad los socios cumplidos con los requisitos de colegiación profesional asumidos.

Las retribuciones de los socios profesionales son percibidas hasta el 31 de Diciembre de 2014 mediante nomina en concepto de Rendimientos del Trabajo tributando por ello en la Base Imposible General del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Durante estos años se han realizado por los socios prestaciones de servicios profesionales a terceros que no han sido revertidos a la sociedad, así en el caso de Jose Carlos existe unas diferencias de 3.557,64 €, Sabino 90.372 € y Juan Enrique 1.500,00 € todas ellas a favor de la sociedad, constituyendo por tanto deuda a favor de esta que mantienen actualmente los tres socios profesionales.

A partir del 1 de enero de 2015 se procedió a cambiar la forma de retribuciones a los socios profesionales a terceros procediendo a partir de entonces mediante la emisión de factura por parte de los socios soportando la correspondiente retención y que con catalogadas como Rendimientos de Actividades Económicas.

Los importes actualmente percibidos lo son en concepto de cantidades a cuenta de los servicios prestados a la sociedad.' C) Debe hacerse referencia a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Logroño 26 mayo 2016 , juicio ordinario 54/2016 (folios 133 y siguientes), en la que después de dar validez y autenticidad a la firma del Sr. Sabino en acta de octubre y diciembre de 2015, a la vista de las periciales obrantes en aquel procedimiento, únicamente se dudaba en el dictamen de una de ellas (informe en estas diligencias a los folios 58 y siguientes), lo que se consideraba irrelevante, pues la firma era evidente que era la suya y no podía prosperar la nulidad pretendida, así como de rechazar que no existía consentimiento, al extender las firmas por parte del Sr. Sabino (segundo y tercer fundamento de derecho, folios 134 a 138), considerándose que Sr. Sabino conocía perfectamente lo que había firmado el día 4, de modo que ante tal conocimiento, era obvio que también conocía lo que había firmado el año 2007, la consecuencia de que no se ponía en duda que debía revertir a la sociedad todo su trabajo como se decía en el documento que se refería de fecha 31 octubre 2007, del que se hacía referencia en esa sentencia, con la conclusión de que Sr. Sabino , como socio de la sociedad DARPE ARQUITECTURA, debía y tenía la obligación de revertir todos los ingresos obtenidos a la sociedad, sin que lo hubiese hecho en la suma reclamada, de modo que se estimaba la cantidad interesada de 90.372,56 € más intereses e imposición de costas y se desestimaba la demanda reconvencional formulada por don Sabino .

Así, en la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño , en su fallo se recogía: 'ESTIMAR la demanda interpuesta en nombre y representación de DARPE ARQUITECTURA S.L.P. frente a Sabino condenando a dicho demandado a abonar a la actora la suma de 90.372,56 euros, más los intereses en la forma establecida en la presente resolución, y con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandada y DESESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Sabino frente a DARPE ARQUITECTURA S.L.P., absolviendo a esta de los pedimentos realizados en su contra, y con imposición de las costas a la actora reconvencional.' Esa resolución fue confirmada en segunda instancia por esta Audiencia en virtud de sentencia de 26 de mayo de 2016, dictada en el Rollo de Apelación número 776/2016 , en la que, por tanto, se desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra el aquella resolución por la procuradora de los Tribunales Sra. Zueco Cidraque en nombre y representación de don Sabino .

D) En consecuencia, no puede prosperar este primer motivo, por cuanto que se trata de una relación mercantil en la que interviene el correspondiente asesor, que elabora un informe y de ahí que no se pueda entender que se ha dado un supuesto de descubrimiento de secretos, como se pretende en el recurso de apelación.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se pone de relieve que nada se decía en los autos impugnados respecto de la existencia de posibles delitos societarios y de apropiación indebida cometidos por los denunciados, Juan Enrique , Jose Carlos , Horacio , Adriano y la entidad DARPE ARQUITECTURA. Se refería que Sabino había descubierto la salida de cantidades de dinero de la sociedad, que habían llamado los denunciados transferencia preventiva. Los demandados habían desviado cantidades de dinero para ocultar su actuación, haciendo creer al Sr. Sabino que habían pagado la nómina mediante el envío de un SMS nunca remitido, mientras que el dinero salía de la mercantil hacia las cuentas particulares de los socios. Incluso, podía darse un delito de estafa.

Los documentos que se han puesto de relieve con anterioridad no revelan indicios de que se den tales ilícitas actuaciones con relevancia penal, de modo que no puede entenderse que se den los delitos de estafa o societarios que se alegan en el recurso.



CUARTO.- En el tercer motivo de impugnación (folio 162) se hace referencia al documento número 17 de los aportados con la denuncia y obrante a los folios 121 y siguientes, ' considerando que la referencia que se hacía en ese motivo: que la gente del partido político de CIUDADANOS se entere quien es realmente Sabino , asesor de urbanismo de ese mismo partido, pero a la vez estafador, vago, mentiroso, ladrón...pues el mismo dijo que se metía en política (ciudadanos) para llenarse los bolsillos a base de comisiones', entendiendo que tales imputaciones encajaban perfectamente los delitos de injuria y calumnia. Se refería también el documento número 1 en relación con la publicación en medios de comunicación, pues había cumplido la amenaza alegándose el artículo 172.1 CP .

Estas referencias tampoco se trataban en las resoluciones impugnadas, se seguía refiriendo en el recurso de apelación (folio 162).

El Ministerio Público y en relación con las pretendidas injurias y calumnias, refiere que se trata de insultos que carecen de trascendencia penal, al haber sido despenalizada al injuria leve, y si se consideraban ofensivos podían ser demandados civilmente con limitación de su no difusión aparente.

La Ley Orgánica 1/2015, dejó sin efecto, derogó el Libro III del Código Penal, dedicado a la tipificación y penalización de las infracciones leves constitutivas de falta. Alguna de ellas, de estas infracciones leves, pasaron a constituir delitos leves. En este sentido se sancionaba en el artículo 620.2 al que causare a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho fuese constitutivo de delito.

En el vigente Código Penal no se ha tipificado como delito leve la injuria o calumnia, anteriormente constitutiva de falta, con independencia de los supuestos previstos en los artículos 205 y 208 , de los que no se aprecia indicios en el presente supuesto. Aunque, con independencia, como informa el Ministerio Fiscal, de que en el ámbito civil si que se pueda tratar esa pretendida vulneración al honor o dignidad de una persona.

Respecto a la amenaza, aun cuando esté tipificado como delito leve la amenaza leve, a tenor de lo dispuesto en el artículo 171.7, no se considera que se den indicios respecto de tal supuesto delictivo por lo que se rechaza, que se rechace, asimismo, este motivo de impugnación, al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal.



QUINTO. En el tercer motivo de impugnación (folio 163) se reitera la denuncia presentada en relación con el engaño tramado contra el denunciante, que no desvirtúa el auto recurrido. No obstante, vista la documentación presentada con la demanda y, en concreto, el procedimiento civil seguido, tampoco puede prosperar ni aún por la referencia los documentos 2 a 8 que acompañaban a la demanda (folios 25 y siguientes), conforme a todo lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal en sus dictámenes de 13 enero 2016 y 8 marzo 2017.

En definitiva, se rechaza el recurso de apelación y se mantienen las resoluciones impugnadas.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en este recurso de apelación.

Fallo

La Sala Acuerda : La desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de D. Sabino , contra el auto de fecha 6 de febrero de 2017, desestimatorio de recurso de reforma interpuesto contra auto de 3 de diciembre de 2017 , resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Instrucción nº 1 de Logroño en las Diligencias Previas en el mismo registradas al nº 1051/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 138/2017, que por la presente han de ser confirmadas.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíques e y cúmplase al verificarlo lo dispuesto en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por este auto, lo acuerdan mandan y firman los/as Sres/as. arriba referenciados