Auto Penal Nº 302/2021, T...il de 2021

Última revisión
03/06/2021

Auto Penal Nº 302/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3836/2020 de 08 de Abril de 2021

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 26 min

Orden: Penal

Fecha: 08 de Abril de 2021

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES

Nº de sentencia: 302/2021

Núm. Cendoj: 28079120012021200605

Núm. Ecli: ES:TS:2021:5389A

Núm. Roj: ATS 5389:2021

Resumen:
*RECURSO LEY 41/2015. SENTENCIA DICTADA EN APELACIÓN POR EL T.S.J. DELITOS: Abuso sexual con acceso carnal a menor de 16 años. Artículo 183.1 y 3 CP. MOTIVOS: Artículo 852 LECrim. Presunción de inocencia.Artículo 849.2 LECrim. Error en la valoración de la prueba basado en documentos.

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 302/2021

Fecha del auto: 08/04/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3836/2020

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO. Sala de lo Civil y Penal

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AMO/MJCP

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3836/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 302/2021

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 8 de abril de 2021.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 3 de febrero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 64/2018, dimanante del Procedimiento Sumario 99/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

'... DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Virgilio, autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con acceso carnal a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de PRISIÓN DE 9 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con las accesorias de prohibición de aproximarse a Aida., a su domicilio dentro educativo o lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 300 metros por tiempo de 10 años y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Aida. durante el mismo tiempo de diez años, con imposición de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Se acuerda la imposición de la medida de libertad vigilada consistente en el mantenimiento de las prohibiciones de acercamiento y de comunicación indicadas a partir del momento en el que se produzca la extinción de la pena privativa de libertad por plazo de 10 años.

El acusado indemnizará a Aida. la cantidad de veinte mil (20.000) euros por el daño moral causado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC'.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia Virgilio interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que dictó sentencia de fecha 15 de julio de 2020, en el Recurso de Apelación número 47/2020, cuyo fallo dispone:

'Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Oscar Muñoz Mendía, en representación de D. Virgilio, contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 3 de febrero de 2020 . Se confirma la sentencia apelada. Con imposición al recurrente de las costas procesales causadas a su instancia'.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Virgilio, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

ii) Infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 CP, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

iii) Infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

De igual modo, se dio traslado a Lourdes. e Ignacio. quienes actuando en representación legal de Aida. como sus progenitores, y bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Calvo Villoria, formularon, asimismo, escrito conjunto de impugnación e interesaron la inadmisión de todos los motivos.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.

Fundamentos

Como consideración previa, anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos respuesta conjunta a los distintos motivos ya que, pese a estar fundados distinto en cauce casacional, en todos ellos se formula un mismo reproche, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (bien por insuficiencia probatoria, bien por error valorativo).

ÚNICO.-A) La parte recurrente denuncia, en el motivo primero de recurso, infracción de ley por error en la valoración de la prueba basado en documentos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Afirma que debió ser absuelto, ya que diversas pruebas que denomina documentos a efectos casacionales (las declaraciones de la denunciante en sede policial; de la denunciante en sede judicial; y el contenido del acta de la celebración del juicio oral) evidencian que no realizó los hechos por los que fue condenado, en particular, dada la insuficiencia probatoria de cargo de la declaración de la víctima menor de edad.

En el desarrollo del motivo, sostiene que fue condenado pese a que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante al efecto, pues la misma se fundó, de forma exclusiva, en el testimonio de la víctima sin que en el mismo concurriesen los requisitos jurisprudencialmente exigidos (credibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud). Asimismo, examina y refuta la concurrencia de los requisitos de la persistencia en la incriminación y de la verosimilitud del testimonio.

En el motivo segundo de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 CP, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En primer lugar, sostiene que, de conformidad con lo expuesto en el motivo precedente, se aplicó de forma indebida el tipo de abuso sexual con penetración debiendo ser absuelto o, de forma subsidiaria, ser condenado por un delito de abuso sexual sin penetración. Y, en segundo lugar, afirma que 'muestra su disconformidad con la cuantía que en concepto de responsabilidad civil se le ha impuesto, pues (...) es excesivamente elevada y no ha sido justificada durante todo el procedimiento' (sic).

Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Después de consignar distinta jurisprudencia de esta Sala relativa a tal derecho, así como del Tribunal Constitucional, se remite a las alegaciones contenidas en el motivo primero de recurso y denuncia su vulneración.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El relato de hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fue acogido en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia dispone, en síntesis, que el día 28 de marzo de 2018 el recurrente se encontraba en el interior del domicilio donde convivía, en compañía y al cuidado de las hijas de su pareja sentimental Elias., cuando 'aproximadamente a las 22:00 horas, guiado por el deseo de satisfacer su impulso sexual, acudió a la habitación de una de ellas, Aida., de 13 años de edad, que se encontraba dormida, la despertó y le bajó los pantalones y las bragas y colocándose sobre ella le introdujo el pene en la vagina llegando a eyacular'.

El factumconcluye con la afirmación de que 'como consecuencia de estos hechos, Aida. tuvo síntomas post traumáticos reactivos, recibiendo tratamiento médico especializado, no siendo posible descartar posibles secuelas a medio y largo plazo'.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

El Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró como prueba de cargo fundamental a fin de dictar sentencia condenatoria, la declaración plenaria de la víctima menor de edad y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia y su suficiencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.

En este sentido conviene recordar que hemos dicho en relación a la declaración de la víctima que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

Y, asimismo, que en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

Expuesta la precisión antes señalada y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, se advierte que el Tribunal de apelación destacó, en primer lugar, que la Audiencia Provincial examinó el relato de la víctima vertido en sede de instrucción (practicada con todas las garantías, a presencia de la defensa del recurrente y cuya regularidad no fue impugnada por este) mediante su reproducción videográfica y en el que afirmó haber padecido los hechos contenidos en elfactumde la sentencia de forma clara, sencilla y detallista.

En concreto, tal y como destacó el Tribunal de apelación con remisión a la sentencia dictada por la Sala de instancia, la menor, además de relatar los hechos por los que se formuló acusación, expuso otros detalles periféricos que merecen destacarse. Así, afirmó que al día siguiente de haber padecido los hechos por los que denunció mantuvo una conversación por WhatsApp con el recurrente en la que le expresó su miedo a quedarse embarazada y aquel le intentó tranquilizar diciéndole que era imposible; que, en cualquier caso, se sometió a un test de embarazo que él le proporcionó y, por la tarde, después de la denuncia, le hicieron otro en el hospital; que el recurrente le dijo que no le contara nada a nadie, tanto al finalizar el suceso por la noche como en esa misma mañana, pero no le amenazó; que borró la conversación mantenida por él teléfono móvil, pero sabía que, pese a ello, su hermana la pudo leer y luego se la contó a su madre.

En este punto, conviene anticipar que el propio recurrente, en el acto del plenario, reconoció los hechos por los que fue condenado (e incluso aquellos de naturaleza periférica expuestos en el párrafo precedente) a excepción del relativo a la existencia de penetración, pues afirmó que esta no tuvo lugar y que, si bien eyaculó, lo hizo en su mano cuando se hallaba tumbado sobre la víctima.

Y, en segundo lugar, el Tribunal de Apelación destacó que, asimismo, la Audiencia Provincial justificó de forma racional que en el referido testimonio concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo bastante (persistencia en la incriminación, ausencia de incredibilidad subjetiva y verosimilitud) que examinó de forma pormenorizada.

En relación al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva (que no es discutido de forma concreta por el recurrente en el presente recurso, como tampoco lo fue en el previo recurso de apelación) el Tribunal de instancia afirmó su concurrencia al constatar, que en la declaración de la víctima no se evidenció animadversión alguna hacia el recurrente.

En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de apelación, a lo largo de su fundamentación (coincidente con la del Tribunal de instancia) afirmó que no podía advertirse discrepancia alguna sustancial en las diversas declaraciones de la víctima habidas durante todo el procedimiento.

A tal efecto, conviene aclarar que las eventuales imprecisiones destacadas por el recurrente fueron examinadas de forma precisa por la Sala de apelación en su sentencia donde afirmó que, en todas las declaraciones prestadas por la víctima, esta afirmó, no siempre con iguales términos, que el recurrente la penetró vaginalmente (en concreto y a título de ejemplo, en sus distintas manifestaciones afirmó que el recurrente le 'folló' o 'le metió el pito').

Finalmente, en relación al requisito de la verosimilitud del testimonio, el Tribunal de apelación expuso que la Sala de instancia declaró de forma racional que tal requisito debía entenderse colmado al estar corroborado por distintos elementos de prueba y, entre otros, por los siguientes:

(i) La propia declaración plenaria del recurrente en la que, como ya anticipamos, reconoció los hechos por los que fue condenado (a excepción de la existencia de penetración), así como otros muchos de orden periférico (existencia de conversaciones de WhatsApp con la menor sobre los hechos, facilitación a la menor y práctica del test de embarazo o solicitud a esta de que no dijese nada, entre otros) coincidentes con los afirmados con la menor.

(ii) La transcripción del contenido de una conversación entre la víctima y el recurrente, a través de la aplicación de WhatsApp, en la noche del 29 al 30 de marzo, en la que aquella preguntó al acusado que si 'por meter un poquito' se puede quedar embarazada y lo que el recurrente le replicó preguntándole si 'te duele' y después, ante la respuesta afirmativa de la menor, le dijo que es 'es normal'.

Esta concreta conversación fue considerada como un potente elemento corroborador por el Tribunal de instancia dado que las preguntas relativas a la existencia de un posible embarazo y al dolor solo podrían tener lugar en el supuesto de que, en efecto, hubiese existido una penetración.

(iii) La efectiva ocupación por parte de los agentes actuantes de las sábanas de la cama de la menor en la que ocurrieron los hechos y del pijama que llevaba aquella, que fueron debidamente analizados lo que dio lugar al correspondiente informe pericial de análisis de restos biológicos en el que se concluyó que 'se encontraron restos de espermáticos, semen, en dos recortes del pantalón del pijama (conclusión núm. 3), que se encontró el perfil genético del acusado, junto con el de la víctima, en muestras correspondientes a recorte de sábana, hisopo de sábana, hisopo de chaqueta de pijama y recorte pantalón de pijama (conclusión núm. 8), también en otras muestras correspondientes a la sábana y al pijama se encontró un perfil genético mezclados, cuyos componentes los formaban los perfiles genéticos de víctima y procesado'.

(iv) El informe pericial de la Unidad de valoración Forense Integral en el que se afirma en sus conclusiones que la menor 'presenta síntomas clínicos postraumáticos reactivos, compatibles con la vivencia de hechos como los denunciados, encontrándose en tratamiento médico especializado y sin que puedan preverse ni descartarse posibles secuelas a medio y/o largo plazo'.

(v) Los informes coincidentes de exploración física de la menor realizados por los médicos forenses en los que no se objetivan lesiones en periné, ni genitales externos, si bien, la menor les refirió que tenía molestias vaginales.

(vi) El informe del Instituto nacional de Toxicología sobre análisis de los hisopos recogidos en la exploración ginecológica por el médico forense (efectuada casi dos días después de los hechos, uno vaginal y otro de fondo del saco vaginal), expuesto por las facultativas que lo llevaron a cabo en el acto del plenario y en el que se concluyó que 'se detectan restos de semen humano en el lavado vaginal y el hisopo vaginal; tanto en el hisopo vaginal, en el hisopo de fondo de saco vaginal como en el lavado vaginal; se encontró un perfil genético mezcla procedente de al menos dos personas, que es compatible con una mezcla de restos celulares' de la menor y del recurrente, destacando 'la relevancia del hallazgo del perfil genético del procesado en el hisopo de fondo de saco vaginal'.

Finalmente, en cuanto a las alegaciones exculpatorias del recurrente y su denuncia de errónea valoración de las pruebas que el recurrente desgrana en su recurso, debe advertirse, de un lado, que el Tribunal de apelación en su sentencia dio respuesta a las mismas de forma concreta, como también hizo la Sala de instancia. En este sentido y, en respuesta a alguna de tales alegaciones, justificó, de un lado, que la afirmación contenida en la sentencia del Tribunal de enjuiciamiento tendente a dar mayor prevalencia al contenido de la declaración de la menor efectuada ante el Juez de instrucción que a las declaraciones efectuadas ante los agentes actuantes y en el hospital era razonable, dadas las mayores garantías procesales en que aquella se practica (lo que comprende la salvaguarda, en beneficio del recurrente, del derecho defensa y del principio de contradicción). De otro lado, que la denuncia consistente en que el Juez de instrucción formuló preguntas dirigidas o sugestivas no se avenía con la realidad constatada en la videograbación de aquella declaración, pues las referidas preguntas solo se formularon para concretar o aclarar la previa narración efectuada por la menor en la que ya había afirmado que el recurrente le 'metió el pene'. Y, finalmente, en relación con la afirmación de que los restos de semen hallados en los hisopos vaginal y de fondo de saco vaginal podían justificarse a través de la denominada eyaculación ante portem(es decir, sin penetración), la Sala de apelación afirmó que tal posibilidad (formulada como mera hipótesis) no era bastante para contradecir la racional valoración conjunta dada a la sólida prueba de cargo expuesta en los párrafos precedentes y demostrativa de la efectiva existencia de penetración.

De conformidad con todo lo expuesto, debe inadmitirse la denuncia del recurrente, ya que la prueba antes referida fue bastante a fin de concluir de forma racional, tal y como hizo la Sala de instancia y refrendó el Tribunal de apelación, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma constatada en el factum,sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.

A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que 'el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho (a la presunción de inocencia) se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo' ( SSTC. 242/2005 de 10.12, 187/2006 de 19.6, 148/2009 de 15.6).

D) Una vez descartada la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación del artículo 183.1 y 3 CP y a la pretensión subsidiaria de aplicación del art. 183.1 CP (abusos sexuales a menor de 16 años sin penetración).

Las alegaciones deben ser inadmitidas por diversas razones.

En primer lugar, por cuanto la denuncia en los términos expuestos, se formula ex novoen esta instancia y hemos dicho que 'debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo' ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En segundo lugar, por cuanto el recurrente vincula el éxito de su alegación a la previa estimación de la denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia probatoria de cargo y errónea valoración de la misma (en particular, en cuanto a la prueba demostrativa de la existencia de la penetración), denuncia que sin embrago hemos descartado de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes a los que nos remitimos.

Y, por último, también la denuncia debe ser inadmitida por razón del cauce casacional elegido, ya que no ajusta su denuncia al relato de hechos contenido en sentencia en el que se describe, en particular, que el recurrente 'guiado por el deseo de satisfacer su impulso sexual (...) le bajó los pantalones y las bragas y colocándose sobre ella le introdujo el pene en la vagina llegando a eyacular'.

En este sentido, conviene recordar que hemos dicho que 'el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia' ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

E) Por último, daremos respuesta a la denuncia de indebida aplicación de los artículos 109 a 115 CP, ya que 'la cuantía que en concepto de responsabilidad civil se le ha impuesto, pues (...) es excesivamente elevada y no ha sido justificada durante todo el procedimiento' (sic).

Antes de dar respuesta a la alegación del recurrente conviene recordar que hemos dicho, entre otras en STS 66/2016, de 28 de enero, que 'corresponde al Tribunal a quo la determinación de la cuantía por daño moral, quedando limitada la intervención del de casación a aquellos excepcionales supuestos en que el juzgador de instancia desatienda los parámetros normativos, cuando la ley ofrece o impone criterios que no se cumplen o cuando el arbitrio ejercido es absolutamente irracional, desproporcionado o incongruente la cuantía otorgada.

El Tribunal además de acomodarse a las normas legales, si las hubiere (lo usual es que tal decisión quede librada al prudente arbitrio del Tribunal de inmediación), no podrá exceder o superar lo pedido por las partes y además tomar como referencia la cuantía que en casos similares han concedido nuestros Tribunales. Difícilmente existirán más pruebas que las que se derivan del factumy de los argumentos jurídicos de la sentencia, que califican el hecho originador del daño moral y las consecuencias, cuando éstas se evidencian.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º C.P. lo establece de forma expresa'.

Las alegaciones deben inadmitirse, de conformidad con la jurisprudencia expuesta.

La Sala de apelación justificó que la sala de instancia expuso en sentencia de forma racional y bastante las razones por las que fijó el referido importe indemnizatorio a resultas de la valoración conjunta de la prueba y, en particular, de la declaración de la víctima cuya validez como prueba ya ha sido justificada en este auto al dar respuesta al primero de los motivos denunciados y del informe parcial demostrativo del daño psíquico que padecía la menor al tiempo del enjuiciamiento.

En concreto la Sala de apelación destacó, de un lado, que la Sala de instancia justificó de forma bastante la obvia existencia de daños morales dada la naturaleza del tipo delictivo y la forma en que se ejecutó el hecho delictivo y, asimismo, la existencia de otros daños psíquicos constatados pericialmente ( DIRECCION001 que precisa de tratamiento médico y sin que puedan descartarse secuelas futuras). Y, de otro lado, justificó la proporcionalidad del importe indemnizatorio fijado por el Tribunal de instancia y, por tanto, de la ausencia de arbitrariedad, tanto en la gravedad de los hechos y consecuencias, como en el hecho de que, como afirmó la sala de enjuiciamiento, la cantidad indemnizatoria impuesta es semejante a la impuesta en supuestos análogos por el propio Tribunal de instancia y otros de su misma clase.

Por todo ello, debemos convenir con el Tribunal de revisión que la cuantía indemnizatoria fijada por la Sala de enjuiciamiento fue determinada de conformidad con las previsiones legales y la jurisprudencia de esta Sala, con respeto al principio de proporcionalidad y de forma suficientemente motivada, sin que pueda advertirse arbitrariedad alguna.

Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

Por ello, debe afirmarse que las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que el recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, razonable, motivada y respetuosa con la reiterada jurisprudencia sobre los particulares de esta Sala (que son citados y aplicados adecuadamente en tal resolución).

Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

....................

....................

....................

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.