Auto Penal Nº 321/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10409/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 321/2019

Fecha del auto: 21/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10409/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: LG-CA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10409/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 321/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 21 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima), se dictó sentencia de 22 de diciembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 8589/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 112/2017, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Sevilla, por la que se condena a Luis Pablo , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual, previsto en el artículo 181 del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 10/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 º y 4º d) del Código Penal , en su redacción vigente en la actualidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor, criminalmente responsable, de dos delitos continuados de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 º y 4º d) del Código Penal , en la redacción vigente en la actualidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de cinco años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor, criminalmente responsable, de tres delitos de abuso sexual a menor de trece años, previsto en el artículo 183.1 º y 4º d) del Código Penal , en la redacción vigente en la actualidad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente.

Así mismo, se le impuso la pena de libertad vigilada por tiempo de diez años, a cumplir con posterioridad a las penas de prisión y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de educador, monitor, entrenador o preparador físico de menores de edad o cualquier profesión y oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a cinco años a la de la duración de la correspondiente pena de prisión.

En concepto de responsabilidad civil por daños morales, fue condenado al pago de las siguientes cantidades: a Juan Miguel . de 15.000 euros, y a Pablo Jesús ., a Mateo ., y a Amador . de 6.000 euros. Por último, Luis Pablo fue condenado al pago de las siete octavas partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Pablo formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, que dictó sentencia de 4 de junio de 2018, en el recurso de apelación número 22/2018 , desestimándolo en su integridad.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Luis Pablo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan José Barrios Sánchez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.1º de la Constitución .

2.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , falta de proporcionalidad entre el tipo penal y la pena impuesta.

3.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal .

4.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal respecto de Bernabe .

5.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181.3 y 181.4 del Código Penal .

6.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

7.- Al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no pronunciarse la sentencia de apelación sobre el punto relativo a la inaplicación del artículo 181 del Código Penal con respecto a Bernabe .

8.- Al amparo del artículo 851.1º.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en la declaración de hechos probados.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe de las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución la Excelentísima Señora Magistrada Doña Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 24.1º de la Constitución .

A) Aduce que solicitó en su escrito de conclusiones provisionales, como 'cuatro más documental', que, previamente al acto de la vista oral, se le entregase la grabación realizada por la entidad 'Asociación Andaluza para la Defensa de la Infancia y la Prevención del Maltrato Infantil' (ADIMA), consistente en la exploración de los menores concernidos por la presente causa y que, a serle denegada, la reiteró en el acto de la vista oral y le fue nuevamente denegada, formulando protesta.

Argumenta que, nuevamente, reiteró que, para formular adecuadamente el correspondiente recurso de apelación, se le entregaran las grabaciones referidas y que, al volverse al negar, se le impidió conocer cómo se realizaron los informes, deparándosele una indefensión efectiva. Considera que no se ha respetado el principio de contradicción, pues no se le permitió la presencia de su abogado en la práctica de aquella prueba.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM ., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) El Tribunal Superior de Justicia desestimó la alegación formulada por la defensa del acusado en el sentido indicado, remitiéndose a lo que había ya acordado en el auto por el que se le negó la práctica, para apelación, de la prueba solicitada. Esto es, el Tribunal de apelación refrendaba su propia decisión previa, señalando que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes no es un derecho absoluto y que, en el presente caso, la defensa del recurrente no había explicado suficientemente la finalidad de que se aportasen las grabaciones y exploraciones de los menores, que, por otra parte, no eran otra cosa que el material clínico sobre el que los peritos que habían practicado aquellas exploraciones habían elaborado su informe, que sí fue objeto de ratificación, debate y contradicción.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia debe refrendarse. Fundamentalmente, conviene centrarse en uno de los puntos en los que el órgano de apelación consideró que la prueba solicitada no era necesaria. Como se ha dicho, las grabaciones y las exploraciones eran el soporte material, sobre el que los peritos trabajaron para emitir el informe pericial. Estos expertos comparecieron al acto de la vista oral, donde tuvieron ocasión de aclarar, ratificar o matizar ese informe y donde las partes tuvieron la posibilidad de someterles a interrogatorio cruzado, según fuese conveniente para la mejor defensa de su posición procesal.

Dicho esto, se concluye que la denegación de la prueba solicitada no mermó en absoluto las capacidades defensivas del recurrente y por ello, que el motivo carece de fundamento. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que para que exista indefensión, con relevancia constitucional, esto es, que constituya lesión del derecho fundamental, es menester que haya existido, a consecuencia del acto atribuible al órgano jurisdiccional, una merma real y efectiva de la capacidad de defensa de quien lo alega (Vid. por todas STS 253/2017, de 6 de abril , por todas). En el presente supuesto, como se ha indicado, los peritos comparecieron al acto de la vista oral y su informe pudo ser objeto de contradicción por las partes.

A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , falta de proporcionalidad entre el tipo penal y la pena impuesta.

A) Sostiene que no hay ni una sola prueba documental y testifical que acredite que solicitó en alguna ocasión a los jugadores hacerles masajes. Considera que este punto es muy relevante para poder apreciar ánimo libidinoso, lo que es congruente con que, durante más de dos años, ninguno de los menores se quejase de la existencia de acto sexual alguno. Asimismo, considera que la falta de proporcionalidad se hace aún más aguda mediante la aplicación del subtipo agravado de prevalimiento. Sostiene que, consecuentemente la pena fue extraordinariamente grave, produciéndose un fuerte desequilibrio entre la sanción y la finalidad de la norma.

B) El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

C) Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, durante los años 2014 a 2016, el acusado Luis Pablo desempeñaba tareas como preparador físico del club deportivo San Pablo Norte de Sevilla, trabajando en particular con los equipos de fútbol de la categoría infantil. En esas tareas, bien a su instancia, bien por pedírselo los jugadores, les practicaba masajes, cuando tenían molestias tras los entrenamientos o los partidos. Los masajes tenían lugar en un cuarto denominado por los menores como la 'Sala de Calderas', en la también denominada caracola del Centro Deportivo Los Mares y en los vestuarios del Centro Deportivo Las Almenas.

Con ocasión de aquellas tareas, y aprovechándose deliberadamente de las facilidades de contacto que con los menores a su cargo le proporcionaba, el acusado:

a) En la temporada del curso 2014-2015, entre diciembre de 2014 y, sobre todo, en la primavera de 2015, al menos, en tres ocasiones, le tocó el pene a Bernabe ., entonces de 14 años de edad, cuando le realizaba masajes estando desnudo en la cama y a solas los dos, en la llamada 'Sala de Calderas'. Aunque los masajes eran siempre por sobrecarga en la pierna derecha, al practicarlos, el acusado subía por esa pierna para continuarlos en la otra, tras cogerle el pene con la mano al menor y cambiárselo de lado. Estos actos, los acompañaba de comentarios del estilo de 'si era virgen'.

b) Hizo objeto de tocamientos en el pene a Florencio ., cuando éste tenía entre nueve y once años de edad, en las dos instalaciones mencionadas. Cuando le realizaba masajes, el acusado subía la mano por la pierna hasta la ingle y se la metía por dentro de su ropa interior o le tocaba por encima, reteniendo a veces el pene en la mano y haciéndole cosquillas en los testículos.

c) Gervasio ., nacido el día NUM000 de 2004, en varias ocasiones, en la pretemporada del año 2016, entre los meses de agosto y octubre de ese año, mientras le masajeaba la pierna, en los dos lugares antes citados, le tocó su pene por debajo de los calzoncillos, diciéndoles a veces expresiones del estilo de 'qué chiquitita la tienes'. Estos actos ocurrían a veces delante de otros compañeros y otras estando a solas los dos.

d) En esa misma pretemporada del año 2016, a principios del mes de septiembre, hizo objeto de tocamientos en el pene al menor Pablo Jesús ., nacido el día NUM001 de 2003, cuando en el Centro Deportivo Los Mares le daba masajes por dolerle el abductor. Para ello, desplazaba sus manos por el muslo del menor hasta meter una de ellas por debajo de las calzonas y los calzoncillos que el niño vestía.

e) A primeros del mes de septiembre de 2016, tocó el pene de Mateo ., nacido el día NUM002 de 2004, con ocasión del masaje que el acusado le realizaba por molestias en una de sus piernas en presencia de dos compañeros en la caracola del Centro Deportivo Los Mares. El tocamiento tuvo lugar desplazando el acusado el masaje de la pierna afectada a la otra pierna del niño en un movimiento lento sobre su zona genital.

f) Cuando por el mes de septiembre del año 2016, también en pretemporada, en el Centro Los Mares Amador ., nacido el día NUM003 -2004, hacía flexiones en el suelo, el acusado se le acercó y, haciendo cómo si le corrigiese la postura, bajó su mano del pecho del menor hasta tocarle el pene por encima de las calzonas.

g) Entre los años 2015 y el año 2016 a Juan Miguel ., nacido el NUM004 de 2004, en el curso de masajes que le daba, le tocó en varias ocasiones su pene bajo las calzonas y los calzoncillos, estando casi siempre a solas y acompañando los tocamientos de comentarios del estilo de si se masturbaba o si se le 'empinaba'. Para ello, el acusado subía sus manos desde la parte del cuerpo a tratar, normalmente la rodilla o la pierna, hasta llegar al pene.

h) Finalmente, el día 25 de octubre de 2016, el acusado entró en el vestuario del Centro Deportivo Las Almenas hasta los baños donde Juan Miguel . y sus compañeros se duchaban. Como quiera que Juan Miguel . se quedó el último, el acusado, diciéndole 'pues ya nos hemos quedado solos', tocó el pene del niño, que estaba desnudo, y luego le metió un dedo entre las nalgas. Cuando comenzaba a ponerse los calzoncillos y teniéndolos por las rodillas, Juan Miguel se percató que el acusado iba a cogerle de la cadera por lo que se los subió rápidamente, si bien el acusado llegó a frotar su zona genital contra el culo del menor. El acusado persistió mientras el niño seguía vistiéndose y le tocó el pene y el culo otra vez. Cuando Juan Miguel . apagó la luz para irse, el acusado le dijo '¿no es mejor así? y volvió a tocarle, en esta ocasión al mismo tiempo, el pene y el culo. Antes de cerrar la puerta del vestuario el acusado le dijo al niño 'si te van molestando estas cosas que te voy haciendo, me los dices', a lo que Juan Miguel . por disimular respondió que no, y ya una vez que salió del campo se lo comentó a varios compañeros, entre ellos, a Gervasio . y Florencio . Los niños se lo contaron a continuación al padre de Florencio .

Todos los actos descritos los realizaba el acusado para su satisfacción sexual, consciente de que con ello afectaba la sexualidad de los menores, a quienes les fueron apreciados en su examen psicológico indicadores de vivencias de abuso sexual.

El recurrente plantea dos cuestiones distintas. Por un lado, reproduce su alegación de falta de prueba de que los hechos se realizasen por su iniciativa (dando a entender que casarían mal con el supuesto propósito libidinoso) y por otro, estima que la pena no es proporcional a la gravedad de los hechos.

El Tribunal Superior hizo constar que el fundamento probatorio en contra del recurrente estaba constituido por las declaraciones de los menores, convergentes en los aspectos sustanciales, esencialmente, en la forma, lugar y modo en que los tocamientos tenían lugar. La Sala de apelación destacó la naturalidad y espontaneidad con la que relataron los hechos sucedidos, manteniendo en lo esencial la misma versión y sin que se apreciase ni atisbase en ellos razón espuria alguna para incriminar inmotivadamente a Luis Pablo , con el que todos coincidían en que mantenían buenas relaciones. A partir de esta prueba, que venía corroborada por las periciales psicológicas practicadas, el Tribunal daba por probados los hechos, destacando que los masajes habían tenido lugar o por iniciativa del acusado o por petición de los menores. Este punto fáctico se daba por acreditado por esas pruebas, sin que, por lo demás, tenga una especial transcendencia en la calificación de los hechos, pues resultaba indistinto si quien lo pedía era el menor o quien lo estimaba oportuno era el acusado, pues, en todo caso, lo determinante era el tocamiento realizado en el curso de una práctica como es un masaje deportivo.

En segundo lugar, y vinculado a la pena impuesta, el Tribunal Superior estimó adecuadamente apreciada la concurrencia del subtipo agravado de prevalimiento, dado el papel que ostentaba el acusado respecto de los menores, para quien representaba una referencia, como elemento adicional a la diferencia de edad que mediaba entre ellos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal .

A) Sostiene que es menester comprobar si en los hechos existía un ánimo libidinoso y que, hasta el 25 de octubre de 2016, no hubo ninguna queja sobre su conducta. Así mismo, alega que, según los informes de ADIMA, los menores nunca fueron conscientes ni percibieron carácter o contenido sexual alguno en los hechos. Asimismo, indica que, de los miembros del equipo, uno de ellos no quiso denunciar y que otro reconoció en el acto la vista oral que el tocamiento pudo ser casual.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) Conforme a lo puesto de relieve anteriormente, es preceptivo ceñirse al relato de hechos probados. Su lectura no deja margen a la duda sobre el sentido sexual de los tocamientos, que se acompañaban, en ocasiones, con comentarios de la misma índole. Incluso, en uno de los episodios, concretamente el número tres, expresamente, el Tribunal de instancia hizo constar que se trataba de un movimiento no casual.

Por otra parte, las restantes alegaciones carecen de relevancia. El hecho de que los menores, por su edad, no fueran conscientes de la verdadera dimensión de los hechos o no les atribuyeran gravedad, no resta desvalor ni reprochabilidad a las conductas enjuiciadas; a mayor abundamiento, cuando entra dentro de lo razonablemente posible que los menores, a medida que maduren o se desarrollen normalmente, asimilen de manera traumática lo sucedido.

Finalmente, se comprueba de la lectura del Tribunal Superior de Justicia que el fundamento probatorio estuvo constituido esencialmente por las declaraciones de los menores y los informes periciales de las psicólogas del ADIMA, sin que, obviamente, el hecho de que uno de los menores no quisiese denunciar o que otro de ellos atribuyera a los tocamientos un sentido accidental o casual, reste contundencia a los razonamientos valorativos de esas declaraciones. En tal sentido, conviene subrayar que la Audiencia hizo un esfuerzo valorativo de criba, estimando que los hechos, por los que se ha dictado condena, a pesar del carácter bromista que tuviese el acusado, estaban teñidos, por su propia esencia y por los comentarios con los que los acompañaba, de carácter sexual, y, cuando no lo vio, así, como en el caso del menor Higinio ., el Tribunal de instancia no llegó a la convicción de que no se tratase de un contacto meramente casual, y exoneró al acusado de este hecho.

El recurrente reitera, por lo tanto, los mismos argumentos que en apelación, sin añadir nuevas alegaciones que lleven a reconsiderar o revocar la estimación del órgano de apelación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 181 del Código Penal respecto de Bernabe .

A) Sostiene que nada se dice en la sentencia de que no mediara en la conducta imputada consentimiento del menor, que, a la fecha de los hechos, según expresamente lo declara el relato fáctico, tenía catorce años de edad. Argumenta que no hay prueba alguna que acredite que el menor citado se hubiera quejado de los masajes ni que para su realización, el acusado se hubiera valido de intimidación, coacción o amenazas. Por ello, estima que el tipo penal a aplicar sería el artículo 181 del Código Penal y no el 183 del mismo texto legal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2010.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

C) La presente cuestión no se formuló de forma individualizada en apelación.

En cualquier caso, al margen de lo anterior, conviene poner de relieve que, aunque el relato de hechos probados no mencione expresamente que el menor no autorizase los tocamientos, su propio contenido y los razonamientos valorativos del Tribunal de instancia de la declaración del menor ponen de evidencia que no existió en modo alguno consentimiento por parte de Juan Miguel . La ausencia de toda expresión de consentimiento por su parte se infiere de sus propias declaraciones, en las que afirma que, cuando fue atendido por otro fisioterapeuta, por la misma dolencia y con la misma práctica, éste le dijo que no era necesario que se desnudase, lo que al menor le sorprendió. Esta afirmación debe ponerse en el contexto de los hechos, en los que la pasividad del menor ante los tocamientos y los comentarios del acusado se explican precisamente por la diferencia de edad entre ambos y el papel relevante y de referencia de Luis Pablo . En el contexto fáctico, no puede interpretarse la actitud del menor como una aquiescencia hacia la práctica de los tocamientos.

Por otra parte, el hecho de que el menor, al igual que los otros, no hubiese expresado queja, ni le resta credibilidad ni supone un óbice de por sí a ella. Particularmente, cuando cobra especial relevancia en el entendimiento del caso la forma en que los hechos se desvelaron, que fue a raíz del incidente con uno de los menores, en concreto, con Juan Miguel . A partir de este hecho, los menores fueron hablando entre ellos y poniendo al descubierto cada uno de ellos sus experiencias.

En estos términos, y en la inteligencia de que la legislación a aplicar era la introducida por la Ley Orgánica 10/2010, de 22 de diciembre, la Audiencia calificó los hechos referidos a Bernabe . como constitutivos de un delito del artículo 181 del Código Penal , en relación con el artículo 180.1º.4º d) del mismo texto legal .

La calificación es correcta. Los hechos tuvieron lugar entre diciembre de 2014 y la primavera de 2015, antes, por lo tanto, de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de la que tampoco hubiese sido posible una aplicación retroactiva por ser, claramente, más perjudicial al acusado. No procedía aplicar el artículo 183 del Código Penal , en la redacción anterior, pues exigía como condición objetiva que la víctima fuese menor de trece años. Así, no cabía sino encajar los hechos en el artículo 181 del Código Penal , que sancionaba los actos atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual de tercero, sin violencia ni intimidación, con el expreso reenvío del número 5 a la circunstancia del número 4 del artículo 180 del Código Penal , pues era apreciable en los hechos que el acusado ostentaba una posición prevalente respecto del menor.

En tales términos, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 181.3 º y 183.4º del Código Penal .

A) Impugna la apreciación del subtipo agravado de prevalimiento. Considera que no se ha acreditado que, en momento alguno, se prevaliese de su situación y que nunca los masajes se realizaron a instancia suya sino también de los menores. Considera que el órgano de enjuiciamiento ha confundido la superioridad con la confianza existente entre los menores y él.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 630/2016, de 14 de julio , que el prevalimiento se configura como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes, en la que una de ellas se encuentra en manifiesta posición de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea ésta derivada de su relación laboral, docente, familiar, cuasifamiliar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su capacidad de decidir sobre la relación sexual requerida. Para el diccionario, prevalerse es valerse o servirse de una calidad que confiere una posición de privilegio o depara alguna ventaja. En consecuencia, en el caso actual la doble circunstancia de la diferencia de edad y la relación cuasifamiliar, es la que determina el prevalimiento, sin que esta última relación deba configurar una causa autónoma de agravación genérica.

C) No consta igualmente que en apelación se impugnase de forma individualizada la concurrencia del subtipo de prevalimiento, aunque, ciertamente, el recurrente introduce ciertas consideraciones al respecto, dentro del motivo segundo de los planteados.

En cualquier caso, la apreciación del Tribunal de instancia que dio pie al reconocimiento del subtipo agravado de prevalimiento resulta acertada. Para la Audiencia, el acusado se había aprovechado para la comisión de los hechos de la posición de superioridad que provenía de su condición de masajista y de la confianza que se había generado entre los menores y él.

La valoración del órgano de instancia es acertada. El aprovechamiento de la circunstancia que le daba al acusado ser el masajista del equipo está patente en el relato de hechos probados y explica, como se ha señalado antes, la actitud de los menores hacia sus actos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no haberse dado respuesta en sentencia a todas las cuestiones que fueron objeto de acusación y defensa.

A) Aduce que, en su recurso de apelación, en el punto ocho del segundo de los motivos, se denunciaban errores de hecho en la apreciación de la prueba, que no han sido resueltos por el Tribunal Superior de Justicia y que se referían a la apreciación de la circunstancia de prevalimiento.

B) Ha señalado la STS 495/2015 de 29 de junio , con cita de la sentencia de esta Sala 1100/2011 de 27 de octubre , que el vicio denominado por la jurisprudencia 'incongruencia omisiva' o también 'fallo corto' aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes. No se comprenden en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, por lo que no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

C) Como se ha hecho advertencia en el motivo anterior, el recurrente introdujo ciertas observaciones en apelación en torno a una supuesta apreciación incorrecta del subtipo de prevalimiento, aunque no de forma individualizada, dentro de la alegación genérica de error en la apreciación de la prueba.

En todo caso, y en primer lugar, debe hacerse la advertencia de que la parte recurrente ha omitido hacer uso de la vía recogida en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta Sala en numerosas ocasiones (vid. por todas, la STS 136/2016, de 24 de febrero ), ha recordado la obligatoriedad de la utilización de la vía abierta por el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 161.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por vía de ejemplo, en la sentencia 671/2012, de 25 de julio, decía esta Sala : '...Más aún, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el art. 267-5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo, con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Tras la reforma de la Ley Orgánica 19/2003 se ha ampliado las posibilidades de variación de la resolución ( art. 267.4 y 5 Ley de Orgánica del Poder Judicial ) cuando se trata de suplir omisiones, siguiendo el criterio ya establecido en el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil , ahora generalizado a toda clase de procesos, es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se halla omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir a recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones.'

Al margen de lo anterior, aunque es cierto que el recurrente, en apelación, hizo ciertas consideraciones en torno a la concurrencia de la circunstancia de prevalimiento, al hilo de un pretendido error en la valoración de la prueba, es lo cierto que el Tribunal Superior de Justicia, a lo largo de la sentencia resolutoria del recurso, hizo numerosos razonamientos referidos a la acreditación de que el acusado 'se aprovechó deliberadamente de su condición de masajista de los menores, con la consiguiente posición de superioridad sobre los niños, sirviéndose tanto del contexto objetivo que esa posición presentaba ... como del subjetivo derivado de la confianza que en los mismos generaba...'

Por todo ello, aunque la sentencia no dé respuesta expresa a la pretensión del recurrente, se debe interpretar, sensu contrario, que la declaración de hechos probados y sus razonamientos valorativos son incompatibles con la pretensión formulada. Esta Sala ha recordado, en la misma línea que el Tribunal Constitucional, que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1º de la Constitución , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes y que 'las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta', ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ) (así, por todas, véase la sentencia de esta Sala número 685/2015, de 5 de noviembre ).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.-Como séptimo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por no pronunciarse la sentencia de apelación sobre el punto relativo a la inaplicación del artículo 181 del Código Penal con respecto a Bernabe .

A) Reitera la misma argumentación que blandiera anteriormente. Aduce que no se dio respuesta a la falta de prueba de que el citado menor, que, a la fecha de los hechos tenía catorce años y cuyos hechos tuvieron lugar antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, no consintiera libremente.

B) Al igual que en el motivo anterior, conviene reiterar la ausencia de constancia de que el recurrente hiciera uso de la vía del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y al igual que en el motivo anterior, conviene destacar que los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia, aunque sea de una forma implícita, dan respuesta a la cuestión suscitada, desde el momento en que desecha que Bernabe . consintiera los tocamientos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.-Como octavo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por existir manifiesta contradicción en la declaración de hechos probados.

A) Señala que se afirma en los hechos probados que, 'durante los años 2015 y 2016, el acusado desempeñaba voluntariamente tareas como preparador físico, trabajando en particular con los equipos de fútbol de categoría infantil y que, en esas tareas, bien a su instancia bien por ellos pedírselos, solía realizar masajes a los jugadores, cuando tenían molestias' y que, junto a esto, en el segundo de los hechos probados, se manifiesta que 'todos los actos descritos los realizaba el acusado para su satisfacción sexual, consciente de que, con ello, afectaba la sexualidad de los menores, a quienes le fueron apreciados, en su examen psicológico, indicadores de vivencias de abuso sexual'.

Argumenta que, en contradicción con lo anterior, en el Fundamento de Derecho Primero, se pone de manifiesto que todos los miembros del Tribunal destacaron la espontaneidad y la naturalidad de los menores de edad en sus manifestaciones, lo que entiende que refleja que aquéllos no quedaron afectados de forma permanente por lo sucedido. Asimismo, señala que el menor Higinio . manifestó que creía que los hechos eran casuales y el menor Justino . que entendía que todo ello era fruto del carácter bromista del acusado.

Sostiene, por último, que los menores nunca sufrieron efectos negativos derivados de los masajes, como se reconoce en los informes de ADIMA y se recoge en la sentencia, y que todos ellos manifestaron no haber apreciado en ningún momento sexualidad en los hechos, sino simples bromas o actos lúdicos.

B) El vicio de forma de contradicción en los hechos probados, conforme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( SSTS 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 o 474/2009 , como entre otras muchas).'( STS 229/2016, de 17 de marzo )

C) Este motivo no fue formulado en apelación, lo que de por sí, sería suficiente para acordar su inadmisión a límine, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, 576/2017, de 6 de julio).

En cualquier caso, las contradicciones denunciadas por la parte recurrente no resultan de una oposición frontal en el terreno lógico de las frases acotadas. Se mezclan en ellas valoraciones hipotéticas, para darle ese sentido antinómico. El Tribunal de instancia y, en la misma línea, el de apelación desecharon que los hechos se enmarcasen en actos lúdicos o en simples bromas sacadas de contexto, aunque algún menor así lo estimase. Basta para ello, atender a la manera en que los hechos se descubrieron. Fue a raíz del incidente habido con uno de ellos, cuando los menores comienzan a hablar y a informar a sus padres y otros adultos. La valoración de los menores, fundamentada en su escasa experiencia (así se aprecia, por vía de ejemplo, en el menor Bernabe ., a quien le extraña que, ante la misma dolencia, otro fisioterapeuta, antes de que se desvelen los hechos, le dice que no hace falta desnudarse) no puede confundirse con un contexto de broma. Por otra parte, no es contradictorio que, en personas de corta edad, las experiencias de abuso, no especialmente traumatizantes, les produzcan efectos negativos, a medida que maduran y se desarrollan y empiecen a entender el contexto y alcance de los hechos de los que han sido víctima y es esto lo que se refleja en los razonamientos y hechos puestos en aparente oposición.

El hecho de que un menor estimase que se trataba de tocamientos casuales y otro de que eran fruto del carácter bromista del acusado son realmente cuestiones valorativas de la prueba y no contradicciones de las que conforman el vicio formal denunciado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.