Auto Penal Nº 338/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3142/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-17/001115
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.43.2-2017/0001115
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3142/2018- - BP
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 281/2017
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4
zk.ko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: INOX MARKET SERVICE S.R.L.
Abogado/a / Abokatua: ANTONIO MORAGA GAYA
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA . .
A U T O N.º 338/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D/. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintitres de noviembre de dos mil dieciocho

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 27 de marzo de 2018, se dictó auto por el Upad nº 4 de Bergara, en cuya parte dispositiva se acuerda: 1.- Se acuerda incoar diligencias previas.

2.- Se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa.

3.- Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y, en su caso, a la víctima que así lo haya solicitado.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución por el Ministerio Fiscal, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

Siendo ponente en esta segunda instancia el Magistrado MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones traen causa de la denuncia formulada por 'Inox Market Service S.R.L.' , por los siguientes hechos que la parte entiende pudieran constituir un delito de estafa: .-En la primera mitad del año 2013, Fagor Electrodomésticos realizó diversos pedidos a la denunciante, empresas dedicada principalmente a la venta de piezas de metal.

Los encargos se sirven de conformidad con lo solicitado y dan origen a las facturas que se relacionan en los folios 2 y 3 de la denuncia, por importe total de 490.463,09 euros, con fechas de vencimiento 10-8-2013 las facturas de abril de 2013, 10-9-2013 las facturas de mayo de 2013, 10-10-2013 las facturas de junio de 2013, 10-11-2013 las factura de julio de 2013, 10-12-2013 las facturas de agosto 2013 y 10-1-2014 las facturas de septiembre de 2013.

.-Fagor Electrodomésticos, habiendo ocultado su insolvencia actual a Inox Market, realiza las siguientes acciones: -16/10/2013 solicita la declaración de preconcurso.

-15/11/2013 solicita la declaración de concurso.

-19/11/2013 el Juzgado de lo Mercantil de Donostia dicta Auto de declaración de concurso.

.-Llegado el primero de los vencimientos, y resultando impagado, Inox Market comunica a Fagor su preocupación, habida cuenta que Fagor seguía realizando nuevos pedidos. Desde Fagor, a través de su empleado Marcelino se le transmite confianza en unos inmediatos pagos regulatorios de una manera tan proactiva y convincente que realiza las sucesivas entregas.

.-Evidencias de la relevancia penal de los hechos: 1.- Tras la solicitud de preconcurso por Fagor el 16/10/2013, se evidencia que, a excepción de los dos primeros vencimientos, Fagor conocía- y ocultó dolosamente-que se iba a solicitar la declaración de concurso con anterioridad a la llegada de dichos vencimientos.

2.- El motivo de esta maniobra no puede ser otro que el comprador quiso ganarse hasta el final la confianza del vendedor, ocultando su insolvencia e intención de impagar mercancías por valor cercano al medio millón de euros, presentando posteriormente un concurso de acreedores.

3.-De la información mercantil sobre Fagor Electrodomésticos resultante del procedimiento concursal voluntario, resulta: a) Fagor perdía 21 millones de euros al mes en el momento en el que contrataba con Inox Market.

b) En el informe provisional elaborado por la Administración Concursal de fecha 4/6/2014, la masa activa de Fagor se valora en 272.061.000 euros, esto es, un desfase patrimonial cercano al 90 % que supone que en las mejores estimaciones (enajenando los activos por el valor atribuído) no sería posible pagar créditos impagados por importe total de 770.939.000 euros c) Del mismo informe de la Administración Concursal, y observando loa estados financieros de los ejercicios 2009-2013, se evidencia que la propia Fagor presenta una información absolutamente inverosímil, es decir, la de una empresa que en el año 2009 presentaba beneficios de 1.074.000 euros y que en el año 2013 arroja unas pérdidas de 126.000.000 euros. Esto evidencia que Fagor conocía-y ocultaba a la denunciante, una situación de insolvencia muy anterior a la contratación con Inox Market.

d) El informe de auditoria de Fagor del ejercicio de 2011 incluye por primera vez un párrafo de énfasis en el que indica: 'La entidad ha incurrido en el ejercicio 2011 en pérdida de explotación. Asimismo, al 31 de diciembre de 2011, el importe total del pasivo corriente excede del total activo corriente. Estas condiciones indican la existencia de una incertidumbre en relación con la capacidad de la entidad para realizar sus propios activos y hacer frente a sus pasivos en el curso normal de sus operaciones'. Es decir, que ya en el año 2013 Fagor estaba comprando materiales sabiendo que no podría pagarlos. Este fondo de maniobra negativo indica, que no había entonces activo corriente (liquidez) suficiente para hacer frente a las deudas a corto plazo.

e) Fagor estaba solicitando refinanciar su ingente pasivo y estas solicitudes eran constantemente denegadas por diversas entidades bancarias, negativa que se desprendía de la documentación de Fagor que los bancos analizaban. Esta información sólo ha salido a la luz pública tras la contratación por Fagor de los materiales de Inox Market. Esta información será corroborada por los responsables de riesgos de las entidades BBVA, BSCH, La Caixa, Bankinter.

f) Fagor estaba solicitando aportaciones de empresas de su entorno (Mondragón Corporación Cooperativa o 'MCC', que también le negó apoyo financiero porque veía inviable el proyecto de Fagor. Esta información también fue ocultada a Inox Market, a quien se le indicaba precisamente todo lo contrario ('el grupo MCC no nos dejará caer').

.-De todo lo expuesto, sólo se puede concluir que, a la hora de realizar pedidos a la denunciante, Fagor Electrodomésticos oculta dolosamente su insolvencia e imposibilidad absoluta de pagar dichos pedidos, siendo fácil de aprecia el engaño de que ha sido victima la denunciante a quien se le presenta un escenario de 'aparente solvencia' para realizar un desplazamiento patrimonial que jamás hubieran realizado de conocer la realidad (insolvencia manifiesta) de quien contrata sus servicios.

Por Auto de 28-11-2017 se acuerda la incoación de diligencias previas por hacer referencia a la posible existencia de un delito de estafa y en la misma resolución acuerda el sobreseimiento provisional de la causa al amparo del art. 641.1º LECrim , razonando el Instructor: 'en este momento procesal habrá de estarse a la calificación del concurso, pudiendo a partir de tal momento instar las acciones penales que procedan, y sin perjuicio que si se evidenciara la posible estafa con anterioridad no existe óbice procesal para que se inicien las acciones penales.

Sin embargo, de las manifestaciones contenidas en la denuncia, siendo los pedidos anteriores todos incluso al pre-concurso, en este momento únicamente se aprecia una cuestión de índole civil'.

Frente a la anterior resolución, se alza la representación procesal de 'Inox Market Service S.R.L.', en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación, sobre la base, sintéticamente, de las siguientes alegaciones: .-Irrelevancia de la calificación del concurso para apreciar la posible existencia de delitos.

.-Irrelevancia del hecho de que los pedidos sean 'anteriores todos incluso al preconcurso'.

.-Existencia de elementos probatorios indiciarios que acreditan una ocultación de insolvencia muy activa por parte de Fagor, constituidos por los correos electrónicos habidos entre las partes en las fechas de los primeros impagados a Inox Market e informes de la administración concursal y de la abogacía del estado aportados con la denuncia.

.-Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al decretar el sobreseimiento de las actuaciones sin práctica de diligencia de investigación en orden al esclarecimiento de los hechos.

Y se solicita que se dicte resolución por la que estimando el recurso se acuerde proseguir con el procedimiento, con la práctica de las pruebas que ya quedaron solicitadas en el escrito de denuncia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso por considerar la resolución recurrida conforme a derecho, compartiéndose sus pronunciamientos, por lo que interesa se desestime el recurso y se confirme la resolución recurrida.

Por Auto de 27 de marzo de 2018 se desestima el previo recurso de reforma. Se razona: 'El recurso de reforma, ya que se dirige ante el mismo órgano judicial, tiene por objeto advertir un posible error del mismo para adecuar la resolución judicial sin necesidad de acudir al superior jerárquico.

Pues bien, en el caso de autos no se aprecia el mismo, debiendo estar por tanto a los motivos esgrimidos en su momento en el Auto de sobreseimiento y consecuente archivo'.

En evacuación del traslado conferido 'ex art 766.4 LECrim ', la representación procesal de 'Inox Market Service S.R.L.', además de ratificarse íntegramente en el contenido del recurso de reforma, que se da por reproducido, se alega que el presunto delito de estafa podría haberse cometido en la modalidad de 'contratar suministro de mercancías asumiendo como inevitable que nunca las iban a poder pagar, OCULTANDO este dato al vendedor' (dolo eventual). Y es que, como se alega en el escrito de denuncia, a la hora de realizar los pedidos a la denunciante, Fagor Electrodomésticos oculta dolosamente su insolvencia e imposibilidad absoluta de pagar dichos pedidos. Es decir, se ha alegado que los hechos que llevan a la bancarrota a Fagor no son sobrevenidos ni posteriores a la contratación con la denunciante, sino que eran muy anteriores y que fueron ocultados para forzar el desplazamiento patrimonial (por valor de 490.463,09 euros). Por lo tanto, es fácil apreciar el engaño del que ha sido víctima la denunciante, a quien le presentan un escenario de 'aparente solvencia' para realizar un desplazamiento patrimonial que jamás hubieran realizado de conocer la realidad (insolvencia manifiesta) de quien contrata sus servicios. Una cosa es la insolvencia sobrevenida y otra cosa bien distinta es el ocultamiento doloso de una insolvencia actual para forzar un desplazamiento patrimonial.



SEGUNDO.- Así acotado el objeto del recurso y, por ende, el de la presente resolución, como viene señalando este Tribunal en diversas resoluciones, el Juez de instrucción al recibir la noticia del evento que genera la denuncia presentada y en relación al supuesto que ahora nos ocupa, tiene tres opciones: archivar la denuncia por no encontrar que los hechos puedan ser constitutivos de infracción criminal alguna; entender que los mismos pueden ser constitutivos de delito leve; y entender que lo relatado puede dar lugar a la existencia de un delito de los comprendidos en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En cada uno de los precitados supuestos debe dictar una resolución acorde a la consideración de que se trate.

Si lo relatado puede dar lugar a la existencia de un delito de los comprendidos en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a tenor de su artículo 757 , '... los... castigados con pena privativa de libertad no superior a nueve años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración...') '... se registrarán -por imperativo del 774- como diligencias previas.

Estas llamadas Diligencias Previas están proyectadas como un procedimiento de investigación preliminar que facilite la posterior ordenación procesal, y están constituídas con arreglo al art. 777.1 LECrim por las '... necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento.... Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece... (la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con las modificaciones establecidas en el...Título (II de su Libro IV)...'.

La pauta para valorar la procedencia de la apertura de Diligencias Previas la podemos encontrar a propósito de la denuncia en el artículo 269 LECrim , que dispone que formalizada aquella, '... se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o funcionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado, salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere manifiestamente falsa....'.

Esto es, el Juez formulará un primer juicio de valor sobre la verosimilitud de los hechos denunciados y su aparente relevancia jurídica penal, referido lógicamente a los propios hechos contenidos en la denuncia sin cuestionar en esa primera fase su completa credibilidad, pero sí el tema atinente a si revisten o no suficiente apariencia de tipicidad penal, que en suma supone si existen indicios, por mínimos o difusos que sean en este momento inicial, de que aquellos hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen.

Por tanto habrá de considerarse que el rechazo 'ad limine' por el Juzgado de la iniciación de la fase de instrucción o de diligencias previas del procedimiento abreviado, incoadas tan sólo a efectos del registro de la denuncia, encuentra su fundamento legal en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que faculta al Juez a negarse a la investigación solicitada y abstenerse de todo procedimiento 'si el hecho denunciado no revistiere carácter de delito', a modo de un sobreseimiento anticipado a la práctica de cualquier diligencia de instrucción, cuando palmariamente se desprenda de los mismos hechos denunciados la inutilidad de la incoación del procedimiento penal, lo cual podrá proceder, desde luego, si los hechos en que se funda la denuncia no encuentran cabida en ninguna de las infracciones penales previstas como tales en la legislación penal o, también, cuando de las circunstancias expuestas en la propia denuncia o de los documentos acompañados se desprenda que los hechos no son los que la parte pretende o no pueden tener la proyección delictiva que se denuncia, a modo de un sobreseimiento libre o provisional, respectivamente, en paralelismo con los supuestos que contempla el art. 799.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Señalaremos asimismo que como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional (SSTC Núm. 33/1989, de 13 de febrero , y Núm. 212/1991, de 11 de noviembre , entre otras) que el ejercicio de la acción penal - mediante la querella o a través de la denuncia con posterior personación - no es un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora que le ponga término anticipadamente, e incluso, con la misma inadmisión de la querella conforme al art. 313 LECrim , o el archivo inicial de la denuncia, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados carezcan de ilicitud penal, por ello es respetuoso con el derecho a la tutela judicial efectiva del denunciante o querellante que la fase preliminar de un proceso penal (fase de instrucción) pueda concluir legítimamente mediante un auto de sobreseimiento o archivo siempre que sean respetadas las garantías procesales ( STC Núm. 34/1983, de 6 de Mayo ).



TERCERO.- Desde las consideraciones precedentes, tras examinar el relato de hechos denunciados y documental acompañada, en relación con los argumentos en que sustenta el Juez 'a quo' su decisión de sobreseimiento provisional de la causa, con los que sustentan el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte denunciante recurrente y la oposición del Ministerio Fiscal, entiende esta Sala que la pretensión revocatoria de la resolución recurrida debe ser estimada.

Con carácter previo a entrar al fondo y a la vista que el Instructor en el Auto resolutorio del recurso de reforma se limita a desestimar el recurso remitiéndose al contenido del Auto de 28-11-2017 por no apreciar error en el mismo , se hará necesario recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva ampara no sólo el acceso a los recursos legalmente establecidos, sino a recibir una respuesta motivada a las alegaciones en que se fundamenta y cuyo rechazo determina su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, y que además el conocimiento de las razones que sustentan la resolución judicial desestimatoria, es presupuesto necesario e imprescindible tanto para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos de que dispone frente a aquél, como para que el Tribunal de apelación pueda llevar a cabo la labor de revisión de las razones que apoyaron la decisión de instancia.

En todo caso, dada la remisión del auto recurrido al citado Auto de 28-11-2017 habrá que estar a lo fundamentado en éste, a efectos de dar respuesta al recurso de apelación.

Pues bien, ha de principiarse señalando que no puede compartirse la razón jurídica ó 'ratio decidendi' del sobreseimiento acordado, cual es el prematuro ejercicio de la acción penal por considerar que ha de estarse a tal efecto a la calificación del concurso de 'Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa' (amén de la contradicción interna que supone dejar a salvo se ejerciten acciones penales si se evidenciara la posible estafa con anterioridad al resultado de dicha calificación), ya que la Ley Concursal establece separación entre los ilícitos civiles y penales en el art. 163.2 , cuando dice que 'el concurso se calificará como fortuito o como culpable', pero que 'la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdicción penal que, en su caso, entienden de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito', y si lo actuado en el proceso concursal puede ser considerado de utilidad en cuanto puede arrojar luz, entre otros extremos, sobre las fechas en que ya se conocía la insolvencia (de hecho a la denuncia se acompaña documental obtenida del proceso de concurso), como viene a argumentar la parte recurrente no existe interdependencia entre la calificación del concurso y el delito de estafa sobre el que se vertebra la denuncia.

Por lo demás ha de añadirse que es hecho notorio y de dominio público, por su difusión en los medios de comunicación, que la pieza sexta del procedimiento concursal de 'Fagor Electrodomésticos Sociedad Cooperativa' terminó por Auto de 4 de septiembre de 2014 dictado 'ex art. 170.1' de la Ley Concursal que dispone '1. Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'.

Sobre la base de lo anterior, no puede afirmarse con la rotundidad que se hace en la resolución recurrida que se suscite una cuestión propia del ámbito de la responsabilidad civil, a efectos de excluir la necesidad de la investigación de los hechos denunciados, ya que en el relato fáctico de la denuncia se identifican y se describen hechos que revisten en apariencia caracteres de ilícito penal, en síntesis, que 'Fagor Electrodomésticos Sociedad Coooperativa' realizó los pedidos relacionados más arriba ocultando o silenciando la situación de insolvencia en que se encontraba y consiguiente imposibilidad de hacer frente al pago de dichos pedidos, hechos que pudieran integrar un delito de estafa en la modalidad de negocio jurídico criminalizado, y se aportan datos que no permiten excluir su naturaleza criminosa, como lo son la conexidad temporal entre los pedidos y la solicitud de preconcurso, y los informes de la Administración Concursal y de la Abogacía del Estado sobre la situación patrimonial y financiera de la entidad 'Fagor Electrodomésticos Sociedad Coooperativa' , lo que obliga a su investigación.

Consecuentemente con lo razonado, acogiendo el recurso de apelación se acuerda la revocación del Auto recurrido, ordenando dar curso a la instrucción de la causa por los trámites de diligencias previas.

En cuanto a la viabilidad a las diligencias solicitadas, deberá ser el Juez Instructor quien deba pronunciarse sobre pertinencia y utilidad, si bien ha de señalarse lo siguiente.

De acuerdo con lo preceptuado en el art.144 LECivil de aplicación supletoria a los procedimientos penales en virtud de lo dispuesto en el art.4, la denunciante deberá aportar debidamente traducidos los correos electrónicos adjuntados al escrito de denuncia.

Y en cuanto a la toma de declaración a los denunciados, siendo un total de doce personas sin mayor especificación en el escrito de denuncia en cuanto a su posible participación en los hechos denunciados, que el de haber ocupado puestos de dirección relevantes en 'Fagor Electrodomésticos Sociedad Coooperativa' durante los años los que se refieren los hechos de la denuncia , debe significarse que la imputación constituye de forma primaria una fuente de sometimiento al proceso y, por tanto, supone, o puede suponer, también, una afectación del principio de presunción de inocencia entendido como estándar que garantiza el estatuto de libertad de los ciudadanos, de forma que dicha actuación procesal reclama un mínimo fundamento indiciario que justifique, precisamente, la necesidad de dicha limitación.

Partiendo de ello, y no pudiendo obviar que los pedidos que se dicen realizados y suministrados ocultando Fagor su situación de insolvencia y transmitiendo la confianza del respaldo del grupo una vez producido el impago del primero de los vencimientos se realizan todos en el año 2013, no basta para la atribución de la condición de investigado el hecho de desempeñar puestos de dirección dentro de una empresa en un marco temporal que no se concreta, sino que han de concurrir datos que permitan, con la perspectiva provisional del momento en que se produce y aún carente de respaldo probatorio propiamente dicho, establecer que se ha incurrido aparentemente en una conducta castigada por el derecho penal, esto es, la posición que se invoca ha de tener relevancia en cuanto a la eventual autoría de la infracción que pudiera haberse cometido.

Por tanto, la parte denunciante deberá ofrecer un mayor detalle de la justificación de la atribución de tal condición de investigados a fín que el Instructor pueda efectuar el juicio de ponderación procedente.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Inox Market Service S.R.L.' frente al Auto de 9-3-2016 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bergara en procedimiento de Diligencias Previas 281/2017; y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, dejándola sin efecto, y ordenando dar curso a la instrucción de la causa por los trámites de diligencias previas, debiendo el Instructor pronunciarse sobre pertinencia y utilidad de las diligencias solicitadas, de conformidad con los razonamientos de la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas causadas.

Remítase al Juzgado de procedencia, certificación de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.