Auto Penal Nº 384/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 465/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA (PENAL)
GIRONA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 465/2017
PROC. ABREVIADO Nº 56/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº UNO DE SANTA COLOMA DE FARNERS
AUTO Nº 384/2017
PRESIDENTE:
Dª SONIA LOSADA JAÉN
MAGISTRADOS:
D. ILDEFONS CAROL I GRAU
D. JUAN MORA LUCAS
Girona, a catorce de junio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de noviembre de 2016 el juzgado de primera instancia e instrucción nº uno de Santa Coloma de Farners dictó Auto que acordaba la continuación de la tramitación de las presentes diligencias por el procedimiento establecido en el Cap IV del Título III del Libro IV de la L.E.Crim, contra Celsa , Primitivo , Roque , Encarnacion y Jose Pedro .

Contra este Auto se interpuso, en fecha 18 de noviembre de 2016, por la representación procesal de Dª.

Celsa recurso de reforma y subsidiario de apelación, interesando la nulidad de las actuaciones , retrotrayendo las actuaciones al momento procesal anterior y proceder a dictar Auto acordando el sobreseimiento libre de la Sra Celsa .



SEGUNDO.- Por escrito de fecha 29 de noviembre de 2016 la representación procesal de la mercantil Cartonatges del Penedes S.A. impugnó el recurso de reforma y subsidiario de apelación.

En fecha 30 de diciembre de 2016 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso.

Por Auto de fecha 25 de febrero de 2017 el juzgado de primera instancia e instrucción nº uno de Santa Coloma de Farners desestimó el recurso de reforma, tras lo cual y realizadas las alegaciones pertinentes, el juez instructor resolvió elevar el testimonio de particulares a esta Audiencia, para su resolución.



TERCERO.- Incoado Rollo, y tras la oportuna deliberación del Tribunal, quedaron los autos sobre la mesa del ponente, D. JUAN MORA LUCAS, para la resolución del recurso; recogiéndose en la presente resolución la postura unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Celsa contra el Auto por el cual se acuerda la continuación de las presentes diligencias como procedimiento abreviado contra Celsa , Primitivo , Roque , Encarnacion y Jose Pedro por un delito de estafa.

Tres son los motivos que fundan el recurso interpuesto por la representación procesal de la Sra Celsa . En primer lugar alega precipitación en la emisión del Auto recurrido ya que se hallan pendientes de resolver diversas cuestiones, como el recurso de reposición(sic) contra el Auto de 20 de julio de 2016, que no acordó el sobreseimiento libre y la petición de la parte recurrente de fecha 6 de septiembre de 2016 interesando del juzgado un pronunciamiento expreso respecto de la petición de sobreseimiento libre de la Sra Celsa interesada en escrito de fecha 3 de mayo de 2016.

El segundo de los motivos que fundan el recurso es el error de hecho en la apreciación de la prueba, entendiendo que nos encontramos ante una cuestión que debería ser debatida en la jurisdicción civil por no revestir carácter de delito.

En tercer lugar solicita la nulidad de actuaciones al haberse vulnerado los principios de audiencia asistencia y defensa de la Sra Celsa al haberse llevado a termino dos periciales contradictorias, de ninguna de las cuales se ha dado traslado a la representación de la Sra. Celsa a fin de poder examinar, interrogar, contradecir, pedir prueba en contrario, generándose una situación de indefensión para la ahora recurrente.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es que por el juez de instrucción se ha dictado Auto de transformación cuando quedan diligencias pendientes de practicar o de resolver por el juez instructor. En concreto son dos las diligencias a las que hace referencia el recurrente. En primer lugar alega que está pendiente de resolución el recurso de reposición (sic) contra el Auto de fecha 20 de julio de 2016 que no acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones. Examinadas nuevamente las actuaciones se comprueba que en fecha 22 de julio de 2016 se dicta por el juzgado de instrucción Auto acordando no haber lugar a las peticiones de sobreseimiento realizada por la representación procesal de ' Encarnacion , Roque , Primitivo y Jose Pedro '. (folio 905) .En fecha 20 de julio lo que se dicta es un Auto desestimando el recurso de reforma planteado por la representación procesal de ' Encarnacion , Roque , Primitivo y Jose Pedro ' contra el Auto de declaración de complejidad de la causa de 30 de mayo de 2014. Quien interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el Auto de fecha 22 de julio de 2014 y contra el Auto de fecha 20 de julio de 2014 es la representación procesal de Encarnacion , Roque , Primitivo y Jose Pedro (folio 932 y 938) . Contra el Auto de fecha 22 de julio de 2016 interpone recurso de reforma y subsidiario de apelación la representación de Celsa ( folio 948), pero este recurso se interpone contra el Auto de transformación a procedimiento abreviado y es resuelto por Auto de fecha 3 de noviembre de 2016 ( folio 996) en sentido estimatorio, declarando la nulidad del auto recurrido.

En segundo lugar alega que está pendiente de resolución la petición de la parte recurrente de fecha 6 de septiembre de 2016 interesando del juzgado un pronunciamiento expreso respecto de la petición de sobreseimiento libre de la Sra Celsa interesada en escrito de fecha 3 de mayo de 2016. Examinadas las actuaciones se comprueba que en fecha 6 de septiembre de 2016 por la representación procesal de la Sra Celsa se solicita (folio 943) el archivo y sobreseimiento libre de las actuaciones. Es cierto que no consta una resolución expresa resolviendo esta petición de parte. Pero consta en las actuaciones el Auto de fecha 11 de noviembre de 2016 por el que se acuerda la transformación de las actuaciones al procedimiento abreviado, lo que supone una desestimación de la petición de sobreseimiento libre que hace la parte.

Es por ello que procede desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO .- El segundo de los motivos es el error del juez de instrucción al dictar el Auto de procedimiento abreviado ya que no hay indicios suficientes de delito.

La presentación del recurso nos lleva a estudiar lo acordado en el auto recurrido. En el Auto recurrido se acuerda la transformación a Procedimiento Abreviado, acordándose dar a las actuaciones el trámite procesal correspondiente, a fin de que las acusaciones personadas se pronuncien, formulando su escrito de acusación o bien de sobreseimiento en su caso. Ello no obsta para que a la vista de dichas peticiones, este juzgado resuelva sobre la procedencia de abrir o no juicio oral conforme al artículo 790.6 L.E.Criminal . No nos encontramos en un tramite de acusación, sino de determinar si existen indicios suficientes contra los imputados para acordando la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Debemos partir, por lo tanto, de que 'el auto de Acomodación Procedimental, que pone fin a la instrucción y delimita los hechos que pueden ser objeto de acusación, opera como un filtro de la tipicidad o atipicidad objetiva de las conductas objeto de investigación (y , solo en supuestos puntuales y determinados jurídicamente que no guardan relación con el hecho de autos, de la antijuricidad de los mismos y de la posible imputación personal al sujeto activo de dichos hechos en concepto de autor o participe).

De ello se colige: a) Que dicha resolución debe dictarse cuando a juicio del Instructor la investigación o instrucción ha concluido puesto que, devenido firme, no podrán practicarse nuevas diligencias de investigación, ni introducirse hechos nuevos ni otras personas en la causa, salvo - y para las acusaciones- de concurrir el supuesto excepcional contemplado en el artículo 780.2 L.Ecriminal. Consecuentemente la parte que entienda que la instrucción no ha concluido y por tanto hechos y/o personas no resultan debidamente acotados, debe recurrir la resolución.

b) Que en dicha resolución, el Instructor tras valorar el resultado de las diligencias practicadas, conformará los hechos que pueden ser objeto de acusación, lo que conlleva dos consecuencias: a) que las acusaciones no pueden formular escrito de acusación por otros hechos ni contra otras personas; y b) que las acusaciones pueden valorándolos elegir entre estos hechos ( y personas si hubiere mas de una) aquellos y aquellas que entiendan susceptibles de constituir indiciariamente una infracción penal y calificarlos como tal, expulsando de la acusación aquellos hechos o personas que entiendan penalmente irrelevantes y solicitando consecuentemente el sobreseimiento que corresponda (art. 782). Realizado ello y acotados los hechos por las acusaciones (que pueden coincidir o no, pero no excederlos, con los hechos delimitados en el auto de acomodación procedimental,), si se formula acusación (art. 783) el Instructor puede valorándolos de nuevo tal y como vienen redactados, acordar el sobreseimiento que corresponda si concurriera el supuesto del narra 637.2 o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará el que corresponda conforme a los artículos 637 o 641 de la L.Ecrim .

c) Que el auto de acomodación procedimental, en su función procesal de filtro de la tipicidad objetiva del hecho, deberá dictarse siempre y cuando los hechos investigados, sean susceptible de integrar indiciariamente la parte objetiva del tipo penal de que se trate, sin que sea precisa la indiciaria acreditación de que cumplen el tipo subjetivo ( la duda sobre el dolo debe comportar la apertura de Juicio Oral si las acusaciones solicitaren su apertura y dilucidarse en Plenario del mismo modo que , a sensu contrario, la duda sobre el dolo , concluido éste debe comportar la absolución)' .( S.A.P Barcelona de 16 de julio de 2012 ).

La función del auto de acomodación, llamado de procedimiento abreviado, es según la jurisprudencia ( STS 702/2003, de 30/5 , con cita de otras) 'fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal en la medida que como se indica en la STC 186/90 de 15 de noviembre '....realiza (el instructor) una valoración jurídica tanto de los hechos como sobre la imputación objetiva de los mismos....'. En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona'.

En primer lugar, lo que realiza el instructor en el auto de acomodación es un mero juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso; no efectúa, por tanto, imputación o acusación alguna, actividad que es competencia exclusiva de las partes acusadoras, a ejercer mediante sus respectivas calificaciones. El juez, en el auto de acomodación, se limita a recoger unos hechos que entiende indiciariamente acreditados, así como la identidad de quienes aparecen como sus presuntos autores, para que sean las acusaciones las que, posteriormente, los califiquen del modo que entiendan oportuno. Y, finalmente, sea el juez sentenciador -no el juez instructor- quien resuelva si la calificación es correcta.

La S.TS. 326/2013 de 1 de abril , insiste en que el auto de transformación tiene por cometido realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral o en su caso de decretar el sobreseimiento y señala que ese juicio de acusación tiene un alcance doble: delimitar los hechos justiciables y evaluar su carácter típico.

En concreto, explica la citada Sentencia que la acusación por unos hechos en el procedimiento abreviado exige de cuatro presupuestos: a) Que el imputado (hoy investigado) haya sido informado de los hechos y haya declarado (o al menos, haya podido declarar) sobre ellos. A esta idea se refirió en extenso la S.T.C 186/1990 de 15 de noviembre .

b) Que en el auto de transformación ( art 779..1.4 l.ecrim .) se haya ordenado proceder por tales hechos: es un filtro que ha de efectuar el Juez de Instrucción depurando el objeto procesal de forma que expulse mediante el sobreseimiento aquellos hechos investigados respecto de los que no haya indicios fundados de comisión; y ordene la prosecución respecto de aquellos otros que cuentan con una base indiciaría sólida. Es esta una primera vertiente del irrenunciable juicio de acusación que en el procedimiento abreviado aparece de forma no muy lógica desdoblado en dos momentos diferentes complementarios. Esta función de esta resolución que o no tenía en la normativa anterior a la reforma de 2002, o que aparecía de forma muy desvaída, fue recuperada o, mejor, introducida portal modificación legislativa.

c) Que exista una parte legitimada que formule acusación por tales hechos.

d) Que el Juez de Instrucción a la vista de la acusación realice - en referencia al auto de apertura de juicio - una nueva evaluación (segundo filtro del juicio de acusación) constatando si son típicos y si hay fundamento para abrir el juicio oral (en este segundo aspecto se reproduce una valoración del material que ya debió efectuarse antes). En caso contrario habrá de decretar el oportuno sobreseimiento.

El Auto del T.S. nº 3766/2010 de 7 de abril de 2010 recuerda que el denominado juicio de acusación no le incumbe establecer con certeza las afirmaciones fácticas que fundan la imputación. Le corresponde únicamente la determinación de una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos, únicos verificables, y respecto de los cuales una valoración jurídica pueda concluir que son constitutivas de delito.. En suma, cuando existe en la acusación un mínimo de seriedad y fundamento, el criterio ha de ser siempre depurar las eventuales responsabilidades penales en sede de juicio oral y el sobreseimiento tiene carácter residual, siendo por tanto en esos casos la excepción frente a la regla general: el juicio oral en donde se garantiza que el enjuiciamiento de los hechos se verificará bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, Así lo recuerda la S.T.S de 15 de junio de 2011 , al indicar que la decisión transformadora tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que podrían ser constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento.

De esta forma, y en aplicación de esta doctrina jurisprudencial, y para determinar si procede la reforma del Auto recurrido, se debe examinar si el supuesto es de tal claridad y diafanidad incontrovertida que el sobreseimiento es patente o debe seguirse la tramitación y celebrarse el juicio. Basta, pues, con comprobar que el sobreseimiento debe excluirse, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, para dar respaldo y confirmación a la decisión transformadora.

Por tanto, únicamente cuando el juicio de acusación, entendido en términos de mera probabilidad, pero no de certeza, verificado por el juez Instructor en el auto de transformación y en concreto cuando la versión judicial que el mismo contenga aparezca grave y patentemente errónea, ilógica o equivocada o cuando las imputaciones que el auto vierte contra el o los recurrentes sean absolutamente infundadas, voluntaristas, arbitrarias, o carentes de toda base o fundamento, habrá lugar a disponer el sobreseimiento y en el resto de las situaciones, incluso en aquellos supuestos dudosos, en razón a que el criterio sobreseyente opera siempre de modo residual, habrá que disponer la continuación del procedimiento hasta la celebración del juicio.

Este juicio de probabilidad, por tanto, no precisa detenerse en la calidad y entidad de los indicios de criminalidad y por tanto en si las imputaciones que contempla el auto de transformación alcanzan o no el canon de suficiencia constitucional requerido (y ello en cuanto a la calidad de los indicios de criminalidad) para obtener, más allá de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena y desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a toda persona imputada, pues dicha presunción solo puede enervarse o destruirse a partir del actividad probatoria que se evacué en el acto del plenario con las debidas garantías procesales y pleno respecto a los principios y, no puede, ni debe ser nunca éste -el examen de la suficiencia de los indicios- el objeto de la decisión transformadora, que en modo alguno puede por ello en orden a la valoración fáctica y jurídica equipararse o asimilarse a una sentencia. Basta y es suficiente para dictar el auto de transformación, como paso previo al juicio, con que los hechos justiciables que describe el juez Instructor hayan podido ocurrir y que los mismos puedan revestir los caracteres de uno o de varios delitos cuyo enjuiciamiento ha de verificarse por los trámites del proceso abreviado.

Examinadas nuevamente las actuaciones esta Sala entiende correcta la decisión del juez instructor y por ello que no procede estimar el recurso. Como tiene dicho esta Sala en numerosas ocasiones, la decisión de sobreseer las actuaciones, una vez acabada la instrucción y existiendo una acusación personada, se ha de adoptar con la máxima cautela; dado que '...es preciso deslindar las funciones del Instructor y las del Tribunal al que corresponde el enjuiciamiento y la decisión, de forma que el primero, siempre que exista una acusación, no puede rebasar las funciones propias de la instrucción y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es el dolo, o a otros elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta, entrando en juicios de inferencia, cuya decisión exige la celebración de verdaderos actos de prueba bajo el imperio de los principios que rigen el juicio oral, pues de lo contrario se está vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, con indefensión de la acusación que se ve privada además de su derecho a sostener la misma y a utilizar los medios de prueba pertinentes' ( STS 1524/2004, de 29/12 ). Así, solo procederá el sobreseimiento- una vez hecha la instrucción, y antes de abrir la fase intermedia- cuando la probabilidad de que los hechos objeto de acusación constituyan delito -o el sujeto sea el autor- haya quedado excluida, una vez acabada aquella, con un grado de certeza tan gran que determine la absoluta improcedencia de someter al investigado a la fase de juicio oral.

Esto no ocurre en el presente caso, ya que existen en este momento procesal indicios suficientes para acordar la continuación del procedimiento por los trámites del procedimiento abreviado contra las personas investigadas, tal y como se expone tanto en el Auto recurrido, como en el informe del Ministerio Fiscal, argumentos que esta Sala comparte y da por reproducidos.

Así existen serios indicios de que la investigada Sra Celsa ha sido la administradora de la Cartonatges Arxè S.A. y que dicha mercantil tenía una relación comercial de larga duración con la querellante. Asimismo existen indicios suficientes de que la mercantil Cartonatges Arxè S.A. cesó en sus actividades y que la Sra.

Celsa constituyó la mercantil Cart4 S.L. Es cierto que en su declaración como imputada la Sra. Celsa manifiesta que los pedidos los hacía Encarnacion y que ella no decidía nada en Cart 4, pero Encarnacion declara que las funciones de administración las llevaba Alejandra y Celsa . Asimismo Roque declara que la que mandaba era Celsa .

Asimismo existen indicios suficientes de que en el periodo comprendido entre enero y abril de 2012 Cartonatges del Penedés entregó a Cartonatges Penedès genero por importe de 106.783, 68 euros. La entrega de dicho género resulta acreditado mediante la documental aportada en la querella , así como el impago de la misma. El único elemento de duda es determinar si nos encontramos ante un mero incumplimiento contractual o nos encontramos con un delito de estafa, cuestión que afecta al dolo del investigado. Tenemos en las actuaciones dos informes periciales contradictorios, cada uno de parte contrario. Así en el informe elaborado por el perito Horacio ( folios 655 y ss) que señala que la mercantil Cartonatges cart 4S.L. solo adquirió aprovisionamiento- materias primas primeras un 59% de sus ventas, señalando quelas compras de aprovisionamiento hechas en la empresa Cartonatges Arxè S.L., fueran utilizadas en el primer año de ejercicio por Cartonatges Cart 4 S.L. no figurando en las cuentas la adquisición de dichos aprovisionamientos. En cuanto al informe elaborado por el perito Leandro (folio 740) concluye que 'ambas empresas pueden haber actuado de acuerdo con las situaciones de mercado existentes en cada ejercicio'. Es por todo ello, que no se puede descartar con plena y absoluta convicción que la investigada en su calidad de administradora de Cartonatges Arxè adquiriera la mercancía a la querellante con la intención primera de no abonar la misma y de utilizar dicha mercancía en una nueva mercantil de la que es parte, la mercantil Cartonatges Cart 4 S.L.

Es por ello que procede desestimar este segundo motivo del recurso ya que existen indicios suficientes para acordar la continuación del procedimiento contra los investigados por los delitos por los cuales se ha dictado Auto de procedimiento abreviado.



CUARTO.- Solicita el recurrente la nulidad de las actuaciones al haberse vulnerado los principios de audiencia asistencia y defensa de la Sra Celsa al haberse llevado a término dos periciales contradictorias, de ninguna de las cuales se ha dado traslado a la representación de la Sra. Celsa a fin de poder examinar, interrogar, contradecir, pedir prueba en contrario, generándose una situación de indefensión para la ahora recurrente. Examinadas las actuaciones se comprueba que en el folio 729 consta diligencia de ordenación por el que se tiene por presentado la documental ( en este caso la pericial del Sr. Horacio ) y se une a las actuaciones. Esta diligencia de ordenación es notificada a la representación del recurrente ( folio 730). Por lo tanto si se notifica a la ahora recurrente que se ha presentado la pericial del Sr. Horacio .

En cuanto a la pericial del Sr. Leandro es cierto que en el folio 737 consta diligencia de traslado de escritos, en el que se recoge que de dichos documentos se da copia a la procuradora de la querellante y no a la procuradora de la ahora recurrente. Sin embargo, consta en el folio 841 de las actuaciones providencia del juzgado acordando tener por presentado dicho escrito y dicha providencia es notificada a la procuradora de la parte recurrente, (folio 843). Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Celsa contra el Auto de fecha 11 de noviembre de 2016 y contra el posterior Auto de fecha 25 de febrero de 2017 , confirmando dicha resoluciones en su integridad.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La Sección, en atención a lo expuesto

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Celsa contra el Auto de fecha 11 de noviembre de 2016 y contra el posterior Auto de fecha 25 de febrero de 2017 , confirmando dicha resoluciones en su integridad, declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así lo acuerda la Sección, y lo firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen superior.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.