Auto Penal Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 42/2017 de 01 de Febrero de 2017

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 01 de Febrero de 2017
  • Tribunal: AP - Tarragona
  • Ponente: Martinez Saez, Angel
  • Núm. Sentencia: 49/2017
  • Núm. Recurso: 42/2017
  • Núm. Cendoj: 43148370022017200084
  • Núm. Ecli: ES:APT:2017:119A
  • Núm. Roj: AAP T 119/2017

Encabezamiento


AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación 42/2017
Diligencias Previas 2.063/2016
Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona
A U T O Nº 49/2017
Tribunal.
Magistrados,
D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)
D. Antonio Fernández Mata
Dª. María Joana Valldepérez Machí
En Tarragona, a 1 de febrero de 2017

Antecedentes

ÚNICO.- La Sra. Bernarda , a través de su representación procesal, interpuso recurso de apelación contra el auto de 9 de enero de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona que denegaba la petición de libertad manteniendo la prisión provisional comunicada, eludible mediante la prestación de fianza de 20.000 euros acordada por el auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona de fecha 17 de noviembre de 2016 como presunta autora de un delito continuado de hurto, delito continuado de estafa, delito de organización criminal y delito de descubrimiento y revelación de secretos. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso interpuesto.

Ha sido Ponente, el Magistrado Don Ángel Martínez Sáez.

Fundamentos


PRIMERO.- El recurso planteado manifiesta que sí que existen nuevos datos que demuestran la inocencia de la Sra. Bernarda para lo cual se basa en la declaración testifical del Sr. Ismael de fecha 13/12/16 en el sentido de que al trabajador Pio se le facilitó una Tablet con la cual podía acceder a los datos de los clientes a través de su código. La parte recurrente considera que es incomprensible que se haya imputado a la Sra. Bernarda por las meras manifestaciones del coinvestigado, el cual - según opinión de la parte recurrente- está constantemente falseando la realidad. Por otra parte se plantea la representación de la Sra. Bernarda , el hecho de no justificarse por el instructor la pertenencia a organización criminal.



SEGUNDO.- Tal y como indicábamos en nuestra anterior resolución, el art. 17 C.E . reconoce el derecho a la libertad manifestando que nadie podrá verse privado de este derecho sino con la observancia de lo previsto en este artículo y en los casos y en la forma prevista por la ley.

El hecho de ser una institución cuyo contenido material coincide con las penas privativas de libertad, que recae sobre ciudadanos que gozan del derecho a la presunción de inocencia, implica la necesidad de que existan indicios racionales de criminalidad de la comisión de una acción delictiva, debiendo perseguir un fin constitucionalmente legítimo, tanto en su adopción como en su mantenimiento, siendo concebida como una medida excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de esos fines ( STC 128/95 Fdto. 3º, reiterada en la STC 62/ 96 Fdto. 5º). Es excepcional porque como ya se ha apuntado supone privar de libertad a quien está amparado por el derecho a la presunción de inocencia; es subsidiaria porque precisa que no exista otro medio de garantía menos gravoso y proporcionada entre el fin que se propone y el medio adecuado para conseguirlo. Debiendo adoptarse en una resolución fundada, tomando en consideración tanto las circunstancias personales del imputado como las atinentes al caso concreto ( STC 62/96 Fdto.5º) Al ser una medida que restringe un derecho fundamental está sujeta a la exigencia de una serie de requisitos legales recogidos en los Arts. 502 , 503 LECRim . El art. 503 LECRim exige como requisitos legales que el hecho revista caracteres de delito; que tenga prevista pena igual o superior a dos años o bien inferior cuando el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación derivados de condena por delito doloso; que existan en la causa motivos para creerle responsable del delito; asegurar su presencia cuando exista riesgo de fuga; evitar la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba y evitar que pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima cuando ésta pueda ser alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP , supuesto al que no resulta aplicable el límite de pena previsto en el Ordinal Primero.

Finalmente puede adoptarse también la medida cuando concurran los requisitos previstos en el ordinal primero y segundo con la finalidad de evitar que el imputado pudiera cometer otros hechos delictivos.



TERCERO.- Según lo constatado por el Juez Instructor del Juzgado de Instrucción nº 5 de Tarragona que acordó en fecha 17/11/16 la medida de prisión provisional eludible mediante fianza por un importe de 20.000 euros, y posteriormente por el Juez Instructor del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, que ratificó la medida en fecha 23/11/16 y por lo expuesto en su resolución, de acuerdo con las diligencias de instrucción practicadas, se ha podido deducir, la presunta comisión de un delito continuado de hurto, delito continuado de estafa, delito de organización criminal y delito de revelación de secretos, existiendo indicios que Bernarda , Juan Pablo y Pio se pusieron de acuerdo para cometer diversos delitos de hurto y estafa, para lo cual procedieron a articular un plan preconcebido mediante el cual se hacían pasar por trabajadores de Endesa, accediendo al domicilio de señoras, básicamente de edad avanzada y mediante engaño conseguían la libreta bancaria de las mismas o sus tarjetas de crédito y en algunas ocasiones hasta les sustraían objetos de valor que pudieran encontrar en los domicilios de estas y tras ello obtenían nuevamente mediante engaño el PIN de las tarjetas o de las libretas, y de esa forma les sustraían el efectivo que hubiera en las cuentas bancarias o utilizaban las tarjetas para efectuar compras en diferentes comercios. Bernarda escogía a las víctimas que respondían a un mismo perfil, en concreto mujeres de mediana o avanzada edad, que vivían solas en la localidad de Tarragona. Consta que se cometieron con dicho método unos 13 hechos delictivos de la misma naturaleza en Tarragona en un período que va desde el 23/08/16 al 02/11/16. La circunstancia relativa a la declaración prestada por el Sr. Ismael en el sentido de que al Sr. Pio se le entregó por parte de la empresa Combray una Tablet desde la cual podía acceder a datos de clientes a través de su código y que dicho código se lo facilita Combray, ello no implica que la Sra. Bernarda continúe siendo investigada al existir indicios racionales, tal como apunta el Juez Instructor, que la misma desde su puesto de trabajo accedía a datos de clientes, datos que presuntamente utilizaba para su actividad delictiva.

Por otra parte indica la parte recurrente que no se justifica por qué se aprecia por el Juzgador la pertenencia a organización criminal. Para dilucidar dicha cuestión consideramos oportuno traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09 de octubre de 2013 , siendo Ponente el Magistrado Conde Pumpido. Procede a realizar dicha sentencia un estudio sobre el grupo criminal así como sobre la organización criminal y las diferencias existentes entre ambas, y que por su interés consideramos oportuno hacer nuestros los razonamientos que en la misma se expresan en el sentido siguiente: ' ... Conviene, en consecuencia, efectuar algunas consideraciones sobre la tipificación de las organizaciones y grupos criminales en la reforma del Código Penal de 2010, incorporando, en cierta medida, el análisis que realiza la Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado sobre esta materia, y teniendo en cuenta las primeras resoluciones que esta misma Sala ha dictado sobre esta novedosa reforma.

La Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2º de la Convención de Palermo se establecen las siguientes definiciones, que constituyen el precedente de los conceptos de organización y grupo criminal introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio , en el Código Penal.

a) Por 'grupo delictivo organizado' [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de organización criminal, art 570 bis] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

b) Por 'grupo estructurado' [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de grupo criminal, art 570 ter] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfronteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo.

El Preámbulo de la LO 5/2010, de 22 de junio, explica el objeto de la reforma, al afirmar que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.

Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada, mejorando la normativa penal que la sanciona, la LO 5/2010, de 22 de junio, configura un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica 'De las organizaciones y grupos criminales', y que obedece: 1º) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente 'todas las formas de criminalidad organizada', dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita, tipo delictivo que la jurisprudencia de esta Sala, con buen criterio, había interpretado restrictivamente, por sus antecedentes históricos, al haberse utilizado en la época dictatorial como instrumento de represión política contra el derecho fundamental de asociación.

La necesidad de una adecuada tipificación de la organización de carácter criminal se ha venido planteando desde hace años, tanto por la doctrina como por los Tribunales y por el Ministerio Público (por ejemplo en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2008), dado que el delito de asociación ilícita no resulta idóneo para castigar los fenómenos de criminalidad organizada, por su insuficiente definición típica y por la interpretación restrictiva que le han dado los Tribunales, prácticamente limitada a supuestos de terrorismo.

2º) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

Ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, en la reforma de 2010 y en su nueva regulación de las organizaciones criminales, el Legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan (ver Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado): 1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del art 570 bis.

2º) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del art 570 ter.

3º) Para distinguir especialmente el terrorismo, separándolo definitivamente del delito de asociación ilícita, para lo cual se tipifica específicamente la organización y grupo terrorista, sancionada en el art 571, y se deroga el art 515, 2º.

4º) Para clarificar la interpretación de las múltiples referencias a la organización criminal en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Código Penal, y establecer un concepto general dado que nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia estaba referida sobre todo a un supuesto específico no generalizable: la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

5º) Para resolver los problemas concursales con un criterio general, conforme al cual el precepto penal más grave excluirá a los que sancionen el hecho con una pena menor, para lo que establece un nuevo precepto, el art. 570 quáter, número segundo, párrafo segundo.

6º) Para la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la misma (art. 188. 4 reformado, prostitución forzada), o la inclusión de esta misma agravación en la tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6, trata de seres humanos).

7º) Para el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal (art. 127,1, párrafo 2º), 8º) Para modificar la ejecución de la pena en casos de organización criminal, reformando el art. 36 CP que exige, para las penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado en el caso delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

El Legislador ha introducido expresamente la tipificación autónoma de las conductas de dirección y pertenencia a organización y a grupo criminal, diferenciando entre ambos conceptos, y ofrece definiciones auténticas de ambas figuras criminales en los artículos 570 bis y 570 ter respectivamente.

Con respecto a la organización criminal se establece un concepto que sigue básicamente los criterios internacionales y también la definición utilizada en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado, núm.

4/2006, 'sobre atribuciones y organización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción y sobre la actuación de los Fiscales especialistas en delincuencia organizada'.

Dispone el nuevo artículo 570 bis 1 2º., que 'se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Este concepto exige, en consecuencia, la concurrencia de cuatro elementos diferenciados para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Ha de tenerse en cuenta que, aunque esta definición sigue básicamente los precedentes internacionales, su ámbito de aplicación es más amplio que el de la Convención de Palermo, por dos razones.

En primer lugar porque no solo incluye las organizaciones dirigidas a la comisión de delitos graves, sino también a los menos graves y a la comisión reiterada de faltas. Y, en segundo lugar, porque no incluye solo aquellos delitos que produzcan un beneficio económico o material.

Con respecto al Grupo Criminal, el art. 570 ter 1 in fine CP , señala que 'a los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

En consecuencia, el grupo criminal solo requiere dos elementos: 1º) Pluralidad subjetiva: unión de más de dos personas; y 2º) Finalidad criminal: que tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

Una agrupación criminal en la que no concurra alguno de los otros dos elementos propios de la organización criminal, la permanencia, o constitución con carácter estable o por tiempo indefinido; y la estructura, es decir el reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada, o no concurra ninguno de los dos, no será una organización criminal sino un grupo.

Asi se deduce claramente de la propia norma legal que define el grupo, con referencia a la organización criminal, incluyendo dos de sus elementos, y exigiendo que no reúna 'alguna o algunas' de las otras características de la organización criminal definida en el artículo anterior es decir que no esté constituido con carácter estable o por tiempo indefinido, y/o que no disponga de un reparto de diversas tareas o funciones de manera concertada y coordinada.

El preámbulo de la LO 5/2010 justifica la tipificación del grupo criminal, al margen del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual.

Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

La tipificación autónoma del grupo criminal tiene por objeto la persecución de comportamientos cada vez más frecuentes que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales menores que desarrollan una modalidad de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable. Estos grupos criminales son útiles para la comisión reiterada de pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, e incluso operaciones de tráfico de drogas de entidad media.

Esta figura permite diferenciar este fenómeno de las estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red trasnacional dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y, de este modo, permite respetar la debida proporcionalidad punitiva.

En consecuencia, la diferencia entre organización criminal y grupo criminal reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales.

Si falta la vocación de permanencia, la estructura estable o ambas, nos encontramos ante un Grupo Criminal.

El grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente definida. O bien, puede contar con una estructura organizativa interna, con reparto de tareas de manera concertada y coordinada, pero en ese caso, para ser calificado como grupo, no debe perpetuarse en el tiempo, es decir no estar constituido con vocación de permanencia indefinida.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones 'de carácter transitorio' o que actúan 'aun de modo ocasional' que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.

( STS 1095/2001, de 16 de julio , con cita de las de 25 de febrero de 1997 y 10 de marzo de 2000 entre otras).

La diferencia entre el tipo delictivo de organización criminal y la conspiración para delinquir (ver Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado), configurada en nuestro Código Penal (art 17 ) en relación con determinados delitos como acto preparatorio punible viene determinada, en primer lugar, porque su régimen jurídico es distinto. La conspiración queda absorbida por la comisión del delito posterior, y no es posible castigar acumulativamente la conspiración y la comisión del delito finalmente ejecutado, mientras que la organización criminal constituye un delito autónomo que se castiga separadamente de los delitos que se cometen por el agente en la organización, dando lugar a un concurso real de delitos o a la aplicación del subtipo agravado correspondiente.

En la conspiración, los que se conciertan para cometer un delito resuelven ejecutarlo ellos mismos, ya sea a título de autores ya interviniendo como partícipes, mientras que el tipo penal de organización criminal sanciona a todos sus integrantes con independencia de los sujetos que en concreto tomen parte directa en la ejecución de los delitos que constituyen su objeto.

Además la conspiración constituye un comportamiento aislado y determinado en el tiempo, una unión de personas que se agota en la comisión de un único y concreto delito, mientras que la organización criminal requiere un acuerdo de voluntades dirigido a la programación de un plan delictivo que traspase los límites de la concreta realización futura de un determinado ilícito o ilícitos criminales.

Para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia o coparticipación, una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial facilita la distinción con la organización criminal porque ésta exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera. La permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación.

La STS de 2 de febrero de 2006 señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

Con el grupo la diferenciación es más compleja, al no requerir estabilidad o permanencia, y tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones. En estos casos puede ser aplicable al grupo la doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones 'de carácter transitorio'. La STS 1095/2001, de 16 de julio , por ejemplo, con cita de las de 25-5-97 y 10-3-00, señala que cuando el Legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una 'mínima permanencia' que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.

Para clarificar esta diferencia es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de organización.

Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente, STS 544/2012, de 2 de julio , que señala que de la Reforma ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

Este es el criterio seguido por las primeras resoluciones jurisprudenciales que aplican la referida reforma legislativa de 2010.

Así la relevante STS núm. 309/2013, de 1 de abril , dispone que: 'El art. 570 bis define a la organización criminal como: 'La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas'.

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como 'la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas'.

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal. ( STS nº 239/2012 ).

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas.

Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por 'grupo delictivo organizado' [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por 'grupo estructurado' [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito'.

A la vista de lo expuesto por el Juez instructor se considera que efectivamente nos encontramos con indicios racionales de encontrarnos presuntamente ante un supuesto de pertenencia a Grupo Criminal, y no de mera codelincuencia.

Nuevamente tenemos que volver a indicar que existe un riesgo de reiteración delictiva ante los indicios de que la recurrente ha participado en unos 12 hechos delictivos en un lapso de tiempo sumamente corto (unos 4 meses), y teniendo en cuenta que no le constan a la mismo otros medios de vida, ni patrimonio a su nombre, ello comporta que ese tipo de actuación se habría convertido presuntamente en su modo de vida. A ello cabe añadir el riesgo de que la investigada intente sustraerse a la acción de la Administración de Justicia dado que las penas que se les pueden imponer son elevadas, si bien esta circunstancia dado el arraigo personal y familiar estaría mitigada mediante la imposición de una fianza de 20.000 euros, así como para el supuesto de que la misma fuera pagada que se establezcan comparecencias quincenales ante el Juzgado.



CUARTO.- La Sala comparte lo apreciado y manifestado por el Juez Instructor y en esta fase provisoria y sin que la Sala proceda a indagar más allá en los hechos, lo que comportaría un riesgo en cuanto a la imparcialidad del tribunal, que a juicio del instructor efectivamente existen inicialmente indicios bastantes y suficientes sobre la autoría de la recurrente de los delitos referidos.

Estimamos que la prisión provisional eludible bajo fianza tiene que mantenerse a la vista de las finalidades que justifican dicha medida, si bien y atendiendo que desde la fecha del auto que fijo la fianza no se ha procedido al abono de la misma, ello nos lleva a razonar la imposibilidad material de llegar a dicha cantidad por lo que se considera necesario modificar la cuantía de la misma en el sentido de rebajarla a 12.000 euros.

Procede consecuentemente estimar parcialmente el presente recurso de apelación por lo que se debe de mantener la situación de prisión provisional comunicada y con fianza de 12.000 euros de la parte recurrente, sin que sea posible la adopción de otro tipo de medidas cautelares menos gravosas, pues las mismas no garantizarían evitar ni el riesgo de fuga ni la reiteración delictiva.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y ss LEcrim y con lo dispuesto en el art. 4 LEC y en el art. 397 en relación con lo dispuesto en el art. 394 LEC , se declaran de oficio las costas.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por la representación procesal de Bernarda contra el auto de 09 de enero de 2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona en el sentido de ratificar la prisión provisional comunicada, eludible mediante la prestación de fianza de 12.000 euros como presunto autor de un delito continuado de hurto, delito continuado de estafa, delito de organización criminal y delito de revelación de secretos. Y para el supuesto de que la misma fuera pagada se establecen comparecencias quincenales, los días 1 y 15, ante el Juzgado instructor o el de guardia, si fuera día festivo, así como la obligación de comparecer ante el Juzgado o Tribunal que en cada momento conozca de la causa cuantas veces fuera llamado. Deberá la Sra. Bernarda comunicar al Juzgado cualquier cambio de domicilio, de forma inmediata. Se procederá así mismo a la retirada de pasaporte y prohibición de salida del territorio nacional.

Se declaran de oficio las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Grupo criminal
Organización delictiva
Organización criminal
Pertenencia a organización criminal
Actividad delictiva
Hecho delictivo
Indicio racional
Presunción de inocencia
Ocultación
Delito grave
Tipo penal
Hurto
Estafa
Conspiración
Declaración del testigo
Delito de asociación ilícita
Comisión del delito
Delito doloso
Delitos continuados
Antecedentes penales
Delito de revelación de secretos
Delitos de organizaciones criminales
Delito continuado de estafa
Delito de hurto
Trata de seres humanos
Principio de legalidad
Seguridad jurídica
Negocio jurídico
Delitos contra el orden público
Asociación ilícita
Terrorismo
Pertenencia a una organización o asociación
Decomiso
Prostitución
Corrupción
Delito de tráfico de drogas