Auto Penal Nº 536/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 315/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00536/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

Modelo: 662000

N.I.G.: 36038 51 2 2008 7000186

RT ROLLO: APELACION AUTOS 0000315 /2010 M

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: EJECUTORIAS 0000218 /2008

RECURRENTE: Octavio , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a: CARLOS VILA CRESPO

Letrado/a: MONICA MAGARIÑOS COBAS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

A U T O Nº 536

ILMOS./AS. SRES./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, PRESIDENTE

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

D LUIS CARLOS REY SANFIZ

PONTEVEDRA, veintitrés de diciembre de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA auto de fecha 10 de junio de 2010 por el que se acordaba no haber lugar a la concesión al penado Octavio de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de tres meses impuesta en la ejecutoria por no haber abonado la responsabilidad civil.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por el procurador Carlos Vila Crespo, en nombre y representación de Octavio , recurso de reforma, que fue admitido y tramitado conforme la LECr., dictándose auto de 13 de octubre que lo desestimaba. E interpuesto recurso subsidiario de apelación, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se remitieron las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Suplente D. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Octavio interpone Recurso de Apelación contra el Auto de 13 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , que desestima el Recurso de Reforma y Subsidiario de Apelación interpuesto contra el Auto de 10 de Junio de 2010, que acuerda denegar la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de tres meses por no haber abonado la responsabilidad civil.

El recurrente solicita la revocación del auto recurrido y que se acuerde la sustitución de la pena de multa por la de trabajos en beneficio de la comunidad, alegando, por una parte, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por cuanto el auto recurrido contradice otro anterior firme que otorgaba la posibilidad del reo de acogerse al cumplimiento de la responsabilidad personal sustitutoria mediante trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo prestado el reo expresamente su conformidad para dicha forma de cumplimiento, sin que el auto que concedía tal posibilidad, de 25 de enero de 2009, hubiese sido revocado motivadamente. Por otra parte, se alega una indebida aplicación de los artículos 80 y siguientes del Código Penal que han fundamentado la denegación de la suspensión de la pena, por cuanto se fundamenta en el impago de las responsabilidades civiles, cuando por Auto de 25 de enero de 2009 se declara la insolvencia del reo.

Se adhiere el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto los antecedentes de hecho que llevan al presente recurso.

1.- En primer lugar, con fecha 2 de abril de 2008 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Penal número 3 de Pontevedra , por el cual, en virtud de conformidad del acusado, se condena a Octavio como autor de un delito de abandono de familia del artículo 227 del Código Penal a la pena de 6 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros, imponiéndole la cantidad de 3465,24 euros en concepto de responsabilidad civil.

2.- Mediando infructuosas indagaciones para averiguar el patrimonio del penado, resulta finalmente, por declaración del propio reo en fecha de 17 de abril de 2009 ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra, que ha estado trabajando embarcado en el Gran Sol y que ha vuelto a trabajar en fecha de 7 de marzo de 2009, comprometiéndose, por ello, a hacer ingresos mensuales hasta liquidar la cantidad adeudada. Asimismo consta comunicación de la letrada del penado, en Diligencia de 24 de abril de 2009, declarando que Octavio ha vuelto a embarcar para el Gran Sol, por lo que no podrá efectuar ningún ingreso hasta noviembre del mismo año, pero que su intención es pagar, a pesar de estar incurso en varios procedimientos civiles de reclamación de cantidad.

3.- Por medio de Auto de 25 de enero de 2010, la Jueza de instancia, a la vista de lo actuado, declara insolvente al Octavio , sin perjuicio de lo que procediere si mejorase su fortuna.

4.- Por auto también de fecha 25 de enero de 2010, se dicta por la misma Jueza auto por el cual, de acuerdo con el artículo 53.1 del Código Penal , se impone al penado, como responsabilidad personal subsidiaria por impago de la multa establecida en sentencia, la pena de 3 meses de privación de libertad, estableciéndose asimismo: "dicha responsabilidad podrá ser cumplida, en su caso, previa conformidad del penado, como Trabajos en Beneficio de la Comunidad".

5.- En fecha 20 de abril de 2010 se notifica al penado personalmente el Auto de 25 de enero de 2010.

6.- Por medio de Providencia de 11 de mayo de 2010, se recaban antecedentes penales de Octavio y se otorga audiencia al Ministerio Fiscal para que informe acerca de la concesión de la suspensión condicional de la pena de 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa impuesta al penado.

7.- Mostrándose el Fiscal favorable al otorgamiento de la suspensión condicional de la pena de responsabilidad personal subsidiaria, se dicta Auto de 10 de junio de 2010, por el cual, sin embargo, se deniega la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, por no haber abonado la responsabilidad civil, fundamentándose dicho auto sucintamente en que el penado sólo efectuó dos ingresos por un importe total de 800 euros durante los más de tres años de tramitación de la presente ejecutoria, pese a que, tal y como manifestó, Octavio ha estado trabajando en el Gran Sol, con lo cual se hace evidente para la Juzgadora a quo que su situación de insolvencia es "aparente".

8.- Por medio de dos escritos de 24 de junio de 2010, Octavio manifiesta su conformidad con la sustitución instada por su letrado, solicitando poder realizar Trabajos en Beneficio de la Comunidad.

9. Por Auto de 13 de octubre de 2010 se dicta auto desestimatorio del Recurso de Reforma y Subsidiario de Apelación. En dicho Auto se ofrece como fundamentación que el Auto que declara la responsabilidad personal subsidiaria, de 25 de enero de 2010, no acordó la sustitución de la pena de multa por trabajos en beneficio de la comunidad, sino que sólo se otorgó la posibilidad si el penado prestaba personalmente su conformidad, continuando: "Y notificado personalmente dicho auto el penado nada manifestó al respecto el 20/04/2010". Por otra parte, confirma la denegación de la suspensión con base en "la actitud del penado desatendiéndose de sus obligaciones alimenticias para con sus hijos, si bien curiosamente ahora reside en Torrevieja (se desconoce si por turismo o por trabajo)".

Al recurso se adhiere el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Alega el recurrente que el auto de 13 de octubre de 2010 , denegatorio de la Reforma, así como el auto de 10 de junio del mismo año, según los cuales se deniega tanto la sustitución como la suspensión de la pena de 3 meses de responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, deben ser revocados, por dos motivos:

1) En primer lugar, y en lo que se refiere a la denegación de la sustitución de dicha pena, puesto que con fecha de 24 de junio de 2010 el penado presta su conformidad con el cumplimiento de la pena mediante Trabajos en Beneficio de la Comunidad, tal y como se lo concedía el Auto de 25 de enero de 2010.

El citado Auto de 25 de enero de 2010, que condena a Octavio a la pena de tres meses de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa, indica también en su parte dispositiva: "2.- Dicha responsabilidad podrá ser cumplida, en su caso, previa conformidad del penado, como trabajos en beneficio de la comunidad". Dicho auto adquirió firmeza y la conformidad del penado se prestó personalmente en escrito de 24 de junio de 2010. Sin embargo, se deniega la sustitución, y ello parece fundamentarse, exclusivamente, en el hecho de que el penado no prestó de forma inmediata y simultánea su conformidad en el momento mismo de serle comunicado, el 20/04/2010, el Auto de 25 de enero de 2010. Así parece desprende del auto recurrido, que indica que la concesión de la sustitución de la pena de multa por trabajos en beneficio de la comunidad se concede "siempre que este preste personalmente su conformidad. Y notificado personalmente dicho auto el penado nada manifestó al respecto el 20/04/2010". Sin embargo, no consta disposición legal alguna por la que el penado tenga que prestar personalmente su conformidad el mismo día de la notificación del auto que le comunica la posibilidad de prestar su conformidad con la sustitución de la pena. Tampoco consta requerimiento ni fijación de plazo alguno para que Octavio prestase su conformidad a la sustitución de la pena, ni la conformidad se prestó estando Octavio en prisión.

Por todo lo cual, debe estimarse, de acuerdo a lo alegado tanto por el recurrente como por el Ministerio Fiscal, que Octavio prestó su conformidad a la sustitución de la pena en la debida forma, acogiéndose a la posibilidad que el auto firme de 25 de enero de 2010 le había concedido.

2) En segundo lugar, y en lo que se refiere a la denegación de la suspensión de la pena, el auto recurrido deniega dicha suspensión sobre la base de considerar que la insolvencia Octavio es sólo aparente, pues, por una parte, el propio reo declara que habría estado trabajando en el Gran Sol y, por otra parte, dice sucintamente el auto recurrido que "curiosamente ahora reside en Torrevieja (se desconoce si por turismo o por trabajo)". Asimismo, el auto de 10 de junio de 2010, que viene a confirmar el auto recurrido, se remite a la discrecionalidad que el artículo 80 del Código Penal concede a la Juzgadora para acordar o no la suspensión.

El artículo 80 se refiere a que la concesión o no de la suspensión requiere una resolución motivada. Como dice la STC de 15-01-2001 "se puede dejar en suspenso la pena o denegar la suspensión en resolución motivada", esto es, la decisión del Juzgador ha de ser en todo caso razonada a efectos de poner de manifiesto que no es arbitraria o caprichosa, y que ha de atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del condenado, conforme a lo que dispone el propio artículo 80 . Sin embargo, en el presente caso, la Jueza a quo considera que no es procedente la suspensión con base, exclusivamente, en considerar que no concurre el requisito tercero del artículo 81 del Código Penal , esto es, "que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas".

Sin embargo, el auto que inicialmente declara la insolvencia de Octavio , de 25 de enero de 2010, y que se fundamenta en lo actuado con anterioridad a dicha fecha, es muy posterior a la declaración del reo ante el Juzgado de instancia, de fecha 17 de abril de 2009, donde indica que ha estado trabajando embarcado en el Gran Sol. Así pues, existe un auto firme decretando la insolvencia del reo, sin que éste haya sido revocado motivadamente, y se viene ahora a denegar la suspensión por insolvencia aparente con base, fundamentalmente, en una circunstancia cuya constancia es muy anterior al auto decretando la insolvencia. La única circunstancia nueva que incluye el auto recurrido, a efectos de denegación de suspensión de la pena por impago de la responsabilidad civil, es que el reo se encuentra viviendo ahora en Torrevieja, pero sin que se aprecie en tal circunstancia base suficiente alguna como para acreditar el advenimiento de circunstancias nuevas justificativas de una modificación en la declaración de insolvencia, que por otra parte no se ha producido en forma.

Por todo lo expuesto, el recurso debe prosperar, y siendo lo solicitado que se acuerde la sustitución de la pena de la pena de multa por trabajos en beneficio de la comunidad, dándose los requisitos para admitir la misma de acuerdo con el artículo 53 del Código Penal , procede acceder a tal petición, sin efectuar un especial pronunciamiento en costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso subsidiario de apelación presentado por la representación procesal de Amador contra el auto de fecha 13 de octubre de 2010, dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra en la ejecutoria núm. 218/2008, el cual se revoca, así como aquél del que trae causa, dejando ambos sin efecto, y en su lugar acordamos que la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, impuesta a Octavio por impago de la multa a la que había sido condenado, se cumpla mediante 90 días de trabajos comunitarios, declarando de oficio las costas de la alzada.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase al Juzgado de procedencia un testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, junto con las actuaciones remitidas por aquél, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen.