Auto Penal Nº 558/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 1028/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
AUTO: 00558/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: 662000
N.I.G.: 30029 41 2 2010 0200050
RT APELACION AUTOS 0001028 /2018
Juzgado procedenciaJDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.2 de MULA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000024 /2010
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Celso , Covadonga , VILLANUEVA DEL CASTELAR,S.L.
Procurador/a: D/Dª ANGEL CANTERO MESEGUER, ANGEL CANTERO MESEGUER , ANGEL
CANTERO MESEGUER
Abogado/a: D/Dª RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI, RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI ,
RAFAEL ANTONIO CARMONA MARI
Recurrido: CAIXABANK SA, Diego , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANTONIO CONESA AGUILAR, ANTONIO CONESA AGUILAR ,
Abogado/a: D/Dª ANTONIO MORENILLA MORENO, ANTONIO MORENILLA MORENO ,
Ilmos. Sres.:
Don Francisco Navarro Campillo
Presidente
Doña María Angeles Galmés Pascual
Don Enrique Domínguez López

Magistrados
AUTO Nº558/19
En la Ciudad de Murcia, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Covadonga , D. Celso y la entidad mercantil Vilanueva del Castelar S.L. se interpuso, en escrito de fecha 30-4-18, recurso de apelación frente al auto de fecha 20 de abril de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mula en Diligencias Previas nº 24/10, que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas a los efectos previstos en el art. 766 de la LECR , por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de D. Diego y la entidad Caixabank S.A. se interesó, en sendos escritos de fechas 11-10-18 y 19-6-18, la confirmación de la resolución recurrida, según consta en autos, y se elevaron las actuaciones a disposición de la Audiencia Provincial de Murcia para dictar resolución en grado de apelación.



TERCERO.- Registrado Rollo de Sala nº 1028/18 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, fue acordado el señalamiento para deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2019, que tuvo lugar en la fecha señalada, dictándose seguidamente la resolución correspondiente.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la parte apelante la revocación de la decisión instructora de archivo y cierre provisional adoptada en Diligencias incoadas en averiguación de unos presuntos delitos continuados de estafa y falsedad documental, invocando la existencia de indicios racionales de criminalidad por los hechos denunciados tanto por D. Celso , como por Dª. Covadonga , con indicación de las concretas disposiciones de numerario irregulares realizadas en las distintas cuentas bancarias aperturadas por los mismos, y otras personas y entidades vinculadas a D. Celso en la entidad Caixabank S.A., imputadas a D. Diego en su condición de director de la sucursal de la misma en la localidad de Bullas, procediendo la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y, con carácter subsidiario, que se declarase la nulidad de la resolución recurrida a fin de que por el juzgado instructor se dicte otra cumpliendo las debidas exigencias de motivación.



SEGUNDO.- Conviene partir de que el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 163/01 de 11 de julio de 2001 mantiene: 'este Tribunal Constitucional tiene establecido que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso, o su terminación anticipada según las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STC 191/1989, de 16 de noviembre , FJ 2), expresando, en su caso, las razones por las que inadmite la tramitación ( STC 148/1987, de 29 de septiembre , FJ 2), por lo que tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita, ni obliga al Estado, titular del 'ius puniendi', a imponer sanciones penales en todo caso, con independencia de que concurra o no alguna causa de extinción de la responsabilidad penal ( STC 83/1989, de 10 de mayo , FJ 2); en tal sentido, como hemos declarado recientemente, no forma parte de los derechos fundamentales sustantivos el derecho de acción penal ( STC 21/2000, de 31 de enero ). O sea, que no puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del 'ius puniendi', que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado ( STC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 4). Dicho con otras palabras: 'El particular no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona ( SSTC 157/1990, de 18 de octubre , FJ 4 1/1996, de 27 de febrero, FJ 10 ; 77/1996, de 11 de noviembre, FJ 11 ; 199/1996, de 3 de diciembre, FJ 5 ; 41/1997, de 10 de marzo, FJ 7 ; 74/1997, de 21 de abril, FJ 5 ; 116/1997, de 23 de junio, FJ 5 ; 218/1997, de 4 de diciembre, FJ 2 ; 67/1998, de 18 de marzo, FJ 2 ; 138/1999, de 22 de julio , FJ), sino que a la víctima del delito le asiste el 'ius ut procedetur', es decir, el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho (por todas STC 218/1997 , FJ 2, en sentido similar 41/1997 , FJ 5, STC 120/ 2000, de 10 de mayo , FJ 4)'.

Por ello nuestro sistema procesal penal crea no sólo la figura del Juez instructor, dotado de imparcialidad, alejado de tintes inquisitoriales, sino una necesaria fase previa, de instrucción, de filtro y trascurrida la cual y practicadas las diligencias esenciales para averiguación de los hechos denunciados, se obliga al Juez de Instrucción a efectuar un pronunciamiento motivado sobre continuación del procedimiento o archivo del mismo. Es algo esencial a nuestro sistema de garantías respetar dicha previsión del legislador y no ser ligero o descuidado con indebidas aperturas de juicio oral por delito. Tampoco se debe incurrir en lo contrario, es decir, en ser extremadamente riguroso, dejando indefensa a la víctima. La clave radicará en la correcta ponderación por parte del Juez instructor del resultado del material aportado a la fase de instrucción.

Por último, debe destacarse que la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada. El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ) que origina que el proceso permanezca 'aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo' ( STS de 17 de mayo de 1990 ). Constituye de esta forma presupuesto de cualquier decisión de reapertura o prosecución de actuaciones, la presencia de indicios plurales y de cierta calidad inculpatoria que autoricen a persistir en la incriminación de los imputados, todo ello más allá de simples conjeturas, sospechas o hipótesis o de una búsqueda aventurada de tales indicios merced a investigaciones meramente expansivas o prospectivas que, amén de proscritas, no auguran resultado esclarecedor.

Además, por lo que respecta a la denunciada falta de motivación de la resolución recurrida por la parte apelante, conviene tener en cuenta que ciertamente tal y como declara el Tribunal Constitucional, las resoluciones judiciales han de estar motivadas, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , F. 2 EDJ 1997/2176 ; 25/2000, de 31 de enero , F. 2 EDJ 2000/404); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , F. 3 EDJ 1999/25939), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; y 5/1986, de 21 de enero , entre otras muchas posteriores).

En cuanto a los delitos imputados por la apelante, debe partirse de que con carácter general, el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial, en este sentido STS, sala 2ª de 25 de noviembre de 2.008 . El engaño integrador del tipo de estafa ha de reunir por tanto las condiciones de antecedente, causante y bastante. Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad o del consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsequens o subsiguiente, no criminalizable según reza doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 17-9-99 , 526/93 , 75/98 23-1 entre otras) que: 'la criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte, mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo 'subsequens' (art 1102) difícilmente podrá ser vehículo de criminalización.

Y, finalmente, por lo que respecta al delito de falsedad documental imputado, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006 , declara que 'de forma continuada viene recogiendo la doctrina de esta Sala los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental: 1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mutamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS. 25.3.99 , 20.4.97 , 24.11.95 ).

La incriminación de las conductas falsarias encuentra, por ello, su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica deforma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe publica y, en ultimo termino, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS. 13.9.2002 ). La doctrina sostiene -dice la STS. 24.9.2002 - que sólo cifrándolo en el tráfico jurídico es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios, pues sólo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo, su adulteración cobra relevancia penal. Por ello, diversas sentencias de esta Sala (12 de diciembre de 1.991 y 15 de julio de 1.992 , entre otras) han declarado que no se comete el delito de falsificación documental cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocua o de nula potencialidad lesiva. (...) El dolo falsario que no es sino el dolo del tipo del delito de falsedad documental, que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En este delito el conocimiento de la relación de causalidad nunca ofrece dificultades hasta el punto que tal conocimiento se confunde con el de saber que el documento que se suscribe contiene la constatación de hechos no verdaderos. No es necesario que concurra el animo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( SSTS.

25.3.99 , 4.1.2002 , 29.1.2003 ). El elemento subjetivo viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que el daño se alegue o causarse o no ( STS. 28.10.97 ), así lo proclama la S.

12.6.97 , según la cual, la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, implicando una clara mentalidad -conciencia y voluntad- de trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es ( STS. 26.9.2002 ).'

TERCERO.- Sentado lo anterior, desde esta óptica legal y jurisprudencial, se anticipa por la Sala la procedencia de la desestimación del recurso de apelación planteado, al compartir la decisión de cierre provisional adoptada en la instancia, al no resultar de lo actuado la existencia de base indiciaria suficiente frente a D. Diego .

Y conviene destacar, en primer lugar, que pese a los concretos motivos de impugnación expuestos en el escrito de recurso, resulta llamativo que la discusión de la resolución dictada ante esta alzada únicamente se mantiene por Dª. Covadonga y D. Celso , así como por la entidad mercantil Vilanueva del Castelar S.L.

de la que es administrador éste, a pesar de que también se encuentran personados como acusación particular Dª. Nieves y su hija Dª. Nuria , así como la entidad Agrícola Blanca S.L. de la que es administradora aquélla, lo que evidencia su conformidad con la decisión instructora de sobreseimiento respecto de los hechos afectantes a los mismos.

No obstante lo cual, dado el carácter público de los delitos imputados, debe destacarse que resulta indiscutida la apertura de distintas cuentas bancarias en la entidad Caixabank S.A., de la que era empleado D. Diego en la oficina de la localidad de Bullas, siendo titulares de las mismas D. Celso y Dª. Covadonga (cuenta terminada en ... NUM000 ), la entidad Junta de Red de Agua Potable Osamenta de Bul de la que era presidente D. Celso (cuenta terminada en ... NUM001 ), D. Norberto (cuenta terminada en ... NUM002 ), Dª.

Nuria (cuenta terminada en ... NUM003 ), la entidad Vilanueva del Castelar S.L. de la que es administrador D. Celso (cuentas terminadas en ... NUM004 y ... NUM005 ), y la entidad Agrícola Blanca S.L. de la que es administradora Dª. Nieves (cuentas terminadas en ... NUM006 y ... NUM007 ), siendo Dª. Covadonga ex esposa de D. Celso , Dª. Nieves compañera sentimental de D. Celso , y D. Norberto y Dª. Nuria hijos de Dª. Nieves , siendo D. Norberto incapacitado judicialmente por sentencia de fecha 2-4-07 , habiéndose rehabilitada la patria potestad de su madre, habiendo existido y/o existiendo una evidente vinculación personal y/o mercantil entre dichas personas físicas y jurídicas.

Asimismo, de lo actuado resulta esencial que constan aportados a la causa sendos documentos obrantes en los folios 22 y 23, consistentes en autorizaciones conferidas por D. Celso y Dª. Nieves a favor de la oficina de Bullas de la entidad La Caixa, para realizar cualquier operación solicitada telefónicamente o por cualquier otro medio, de las cuentas en que aparezcan como titulares o autorizados, datadas los días 15.6.2005 y 15.06.2006, respectivamente, y si bien se invoca por la apelante que contienen firmas escaneadas, Dª. Nieves expuso las circunstancias de su otorgamiento en fase instructora, no constando tampoco que se haya interesado la práctica de prueba pericial caligráfica respecto de las firmas estampadas en dichos documentos. Y, asimismo, debe destacarse que pese al importante número de operaciones bancarias discutidas, dilatadas en el tiempo e intercaladas con otras cuya procedencia no se discute, nada se invoca hasta el momento de la interposición de la querella en fecha 29-12-2009, reconociendo D. Celso en fase instructora que obtuvo en agosto de 2008 extractos tanto de la cuenta bancaria de la que era titular junto con Dª. Covadonga , como de la cuenta de que era titular la entidad Junta de Red de Agua Potable Osamenta de Bul, amén de que recibía información de la cuenta de la que era titular la entidad Vilanueva del Castelar S.L., lo que del mismo modo es admitido por Dª. Nieves en fase instructora respecto de la cuenta de la que es titular la entidad Agrícola Blanca S.L.

Y en cuanto a las concretas operaciones bancarias presuntamente fraudulentas, conviene hacer un análisis individualizado de éstas y de las cuentas bancarias en que constan. Así, respecto de la cuenta de la que son titulares D. Celso y Dª. Covadonga (terminada en ... NUM000 ), y la cuenta titularizada a nombre de la entidad Junta de Red de Agua Potable Osamenta de Bul de la que era presidente D. Celso (terminada en ... NUM001 ), se destaca la apertura de la primera en fecha 5-7-1999, reconociendo Dª. Covadonga como propia la firma consignada en el folio 367, tratándose de un contrato de depósito a la vista suscrito en fecha 5-7-1999, constando efectuadas en dicha cuenta amén de las operaciones que se discuten, otras que no se impugnan como imposiciones, y para pago de impuestos, de servicios telefónicos y de entidad de previsión en el año 2000, resultando llamativo que las operaciones primeramente discutidas en el escrito de recurso son de fecha julio de 1999, lo que debe ponerse en relación con la data de presentación de la denuncia, constando además ingresada la suma reintegrada de 3660 euros en la cuenta titularizada por la entidad Junta de Red de Agua Potable Osamenta de Bul, con la finalidad de atender un cargo anterior por importe de 3650 euros con concepto 'rotura canal', encontrándose en saldo negativo; y, asimismo, dicho reintegro se cubre con una transferencia de 3950 euros procedentes de una cuenta de la que es titular la entidad Agrícola Blanca S.L., a cuyo favor con posterioridad se efectúa otra transferencia por importe de 4300 euros, reconociendo D. Celso en fase instructora que la primera cuenta era la que habían abierto ambos, en referencia a su ex esposa, manifestando que no solicitó su cancelación, ni tampoco de la segunda cuenta bancaria. En lo relativo a las cuentas de que son titulares D. Norberto (terminada en ... NUM002 ) y Dª. Nuria (terminada en ... NUM003 ), amén de la relevante ausencia de impugnación de la resolución discutida por parte de Dª. Nieves , Dª. Nuria y la entidad Agrícola Blanca S.L. anotada con anterioridad, se destaca del mismo modo que tras sendas imposiciones en las mismas por importe de 80.000 euros, se discuten únicamente ciertas operaciones, admitiéndose otras en que se indican los conceptos, e incluso ingresos efectuados en las mismas, reconociendo incluso D. Celso en fase instructora que pagarés de la entidad Vilanueva del Castelar S.L. se han cargado en la cuenta de Norberto , sin que constara oposición a ello.

Y, finalmente, respecto de las cuentas bancarias de que son titulares la entidad Vilanueva del Castelar S.L. de la que es administrador D. Celso (terminada en ... NUM004 ) y la entidad Agrícola Blanca S.L.

de la que es administradora Dª. Nieves (terminada en ... NUM007 ), en el escrito de recurso se indica de forma meramente genérica que todas las operaciones consistentes en depósitos conectados, transferencias y traspasos de fondos se han realizado sin consentimiento de la titular, generándole comisiones, intereses y demás gastos, siendo de destacar nuevamente, en primer lugar, no solamente la meritada ausencia de impugnación de la resolución discutida por parte de Dª. Nieves y la entidad Agrícola Blanca S.L., y de conocimiento pleno de las disposiciones al recibir información de las cuentas por partes de sus titulares, admitiendo expresamente D. Celso en fase instructora la realidad de que un cheque a favor de la entidad Vilanueva del Castelar S.L. se ingresó en la entidad Agrícola Blanca S.L., a lo que debe unirse que no se deduce del propio escrito de recurso la disposición fraudulenta de numerario de dichas cuentas en beneficio del investigado o de un tercero.

En consecuencia, se reitera que comparte la Sala el criterio mantenido por el órgano instructor de que, tras la práctica de las diligencias de instrucción practicadas, en modo alguno resulta acreditada la existencia de suficiencia indiciaria justificativa en este momento procesal de la continuación de la instrucción de la causa, sin perjuicio de que la aparición de nuevos datos fácticos aconsejen la reapertura de la causa, y de las acciones civiles que asistan a los apelantes, lo que deberá dilucidarse en todo caso en la jurisdicción correspondiente, procediendo mantener el sobreseimiento meramente 'provisional' de las actuaciones decretado al amparo de lo dispuesto en el art. 641.1 de la LECR . Y la misma suerte desestimatoria le depara a la pretensión formulada con carácter subsidiario, de declaración de nulidad de la resolución discutida por falta de motivación, toda vez que en la resolución recurrida se da cumplida explicación y justificación de la procedencia del sobreseimiento provisional de la causa, lo que resulta evidente no es compartido por la apelante, sin que se haya impetrado por la Acusación Particular aclaración en la instancia articulado a través del susceptible previo recurso de reforma, y sin que en modo alguno pueda considerarse que no se expongan en la misma los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.



CUARTO.- De lo expuesto se deduce la desestimación del recurso de apelación interpuesto en su integridad, declarando de oficio las costas de la alzada, habida cuenta del carácter meramente provisional del sobreseimiento decretado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Covadonga , D. Celso y la entidad mercantil Vilanueva del Castelar S.L., frente al auto de fecha 20 de abril de 2018dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mula, en Diligencias Previas nº 24/10, CONFIRMANDO INTEGRAMENTE dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos, en Rollo de Apelación (RT) nº 1028/18.