Auto Penal Nº 702/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10247/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 702/2019

Fecha del auto: 18/07/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10247/2019

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/MGP

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10247/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz

Letrado de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 702/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 18 de julio de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha dieciséis de julio de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 589/2018, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2789/2017, en la que se condenaba a Alexander , como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína del artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 200.000 euros.

Se acuerda la sustitución de la pena por expulsión del acusado del territorio español con prohibición de regresar a él por tiempo de diez años cuando cumpla las tres cuartas partes de la pena o acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Se acuerda el comiso de la droga y de los 600 euros intervenidos al acusado, a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Alexander , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha diecinueve de diciembre de 2018, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Cabezas Llamas, actuando en nombre y representación de Alexander , con base en los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

2) Infracción de ley (sic).

CUARTO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

Fundamentos

ÚNICO.-Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los dos motivos formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena.

Además, en el motivo segundo también se denuncia que no se tiene en cuenta la carencia de antecedentes penales como atenuante de la pena impuesta, así como la no aplicación de las atenuantes de estado de necesidad y miedo insuperable; e, igualmente, se interesa que se aplique la expulsión cuando haya transcurrido la mitad del cumplimiento de la pena, y no las tres cuartas partes. Por lo que se procederá a su análisis de forma separada.

A) Considera que no se ha acreditado que tuviese conocimiento de lo que transportaba, que la condena se funda en meras sospechas.

Además, en cuanto al estado de necesidad alega que perdió su trabajo, y que tenía que atender a su hija pequeña y a su madre enferma; respecto al miedo insuperable, que sintió que su familia estaba amenazada de manera grave; y, por último, respecto a que se adelante el momento de la expulsión, sostiene que tiene una familia en su país que depende absolutamente de él, con una hija de corta edad.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el día 15 de diciembre de 2017 sobre las 15:30 horas, el acusado llegó al aeropuerto de DIRECCION000 en el vuelo NUM000 de la compañía aérea DIRECCION001 , procedente de Cali, portando adosado al abdomen una faja en cuyo interior se ocultaban 13 envoltorios, que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 1946,1 gramos y una pureza del 80,1%, lo que equivale a 2.359,82 gramos de cocaína pura. Igualmente, llevaba adosados a los brazos sendos brazaletes, que contenían un total de cuatro envoltorios con una sustancia que también resultó ser cocaína, con un peso neto de 499,2 gramos y una riqueza del 50,3%, lo que equivale a 252,097 gramos de cocaína pura.

El acusado transportaba esta sustancia conociendo su naturaleza, teniendo que entregarla a una tercera persona, por lo que recibiría 8.000 euros. Esta sustancia hubiera alcanzado en el ilícito mercado al que iba destinada un precio de venta al por mayor de 133.529,55 euros.

El Tribunal Superior de Justicia estimó que se había dictado sentencia condenatoria en contra del recurrente, con base en prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes actuantes que interceptaron al acusado en el aeropuerto, llamándoles la atención el mismo por el estado de nerviosismo que presentaba; además, el acusado hubo de colocarse tanto la faja en el abdomen como los brazaletes en los brazos en los que se ocultaba la droga.

El Tribunal de apelación destaca que el acusado era pues conocedor de que transportaba clandestinamente una sustancia ilícita, reconociendo el mismo que le ofrecieron 8.000 euros, aunque, con ánimo exculpatorio y sin revestir credibilidad sus manifestaciones, declaró que pensaba que transportaba dinero.

El Tribunal Superior de Justicia confirmó la valoración del Tribunal de instancia. Efectivamente, la valoración hecha por la Sala de instancia y refrendada por la de apelación se ajusta a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

D) En cuanto a las atenuantes alegadas, el Tribunal Superior asume las conclusiones de la Audiencia en cuanto al rechazo de admitir la eximente de estado de necesidad del tipo económico al tráfico de drogas, pues tal conducta entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico que pueda afectar a la persona que comete el hecho; además, se indica que no se concreta en el recurso que mal acuciaba al acusado hasta el punto de conducirle sin alternativa razonable a causar otro mal.

Respecto a la atenuante de miedo insuperable, señala el Tribunal de apelación, de forma acertada, que el recurrente no precisó en que habrían podido consistir las amenazas ni existió el más mínimo soporte probatorio, más allá de las declaraciones del propio acusado.

Por último, el Tribunal Superior destaca, con acierto, que la carencia de antecedentes penales no constituye circunstancia atenuante alguna de la responsabilidad criminal.

Las razones dadas por el Tribunal de apelación para denegar la concurrencia de estas circunstancias atenuantes, es acertada, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

En relación a la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia de esta Sala que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo ). En particular, señala la sentencia 636/2016, de 14 de julio que, 'en lo que se refiere a la relación con supuestos de penuria económica utilizados para justificar la necesidad de realizar viajes desde ultramar con objeto de transportar y difundir sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a dicho traslado, para atenuar situaciones personales de dificultad, como pueden ser apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares cercanos, la jurisprudencia se ha decantado reiteradamente en sentido negativo a la aplicación de la circunstancia de estado de necesidad'.

En cuanto al miedo insuperable, como señala la STS 116/2013, de 21 de febrero , la doctrina jurisprudencial sobre esta eximente exige para su aplicación, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva del sujeto. Esto es, ha de tratarse de una amenaza seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

En definitiva, es conforme con la doctrina expuesta la no concurrencia de los requisitos de las alegadas atenuantes de estado de necesidad y miedo insuperable.

E) Respecto a adelantar la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión de territorio nacional, indica el Tribunal de apelación, asumiendo los razonamientos del Tribunal de instancia, que se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva; todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

El Tribunal Superior de Justicia destaca el acierto de la sentencia de instancia en este punto, ya que la expulsión del recurrente estuvo concretada dentro de los márgenes legales y fue fijada de forma razonada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad de los hechos. Y apunta que la mera expulsión del territorio nacional diluye en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad.

La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia merece refrendo. Esta Sala, en numerosas ocasiones, se ha pronunciado al respecto, indicando que la pena de sustitución no puede entrañar una suerte de impunidad y que debe conjugarse con las restantes finalidades de la pena, en particular la de prevención. Así, por vía de ejemplo se dice en la sentencia de esta Sala número 164/2018, de 6 de abril , 'el acceder a la sustitución inmediata de la pena, por el mero hecho de ser extranjero (...) generaría un sentimiento de impunidad, al reaccionar el sistema penal con la mera expulsión del territorio nacional de autores de delitos de notable gravedad, diluyéndose en gran medida la función coercitiva y disuasoria de la norma penal frente a acciones delictivas de grave entidad. Y es que de acordar la expulsión del penado de forma automática en este caso, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves.'

En consecuencia, las cuestiones planteadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el recurso, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.