Auto Penal Nº 787/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 652/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo nº 652/2019
Diligencias Previas num. 107/2019
Juzgado de Instrucción num. 23 de Barcelona
1 AUTO
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.:
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
Dª. Rosa Fernández Palma
En la ciudad de Barcelona, a 11 de octubre del 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de febrero de 2019, el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona dictó auto en el que acordó no haber lugar a admitir la querella interpuesta por el Procurador Pedro Larios Roura en nombre y representación de Conrado , Bluegreen Valley SA, Bluegreen Planet SA y Vivifica SL, querella contra Erica , David , Dimas , Felicidad , Enrique , Ernesto , Eulalio , Eutimio , Constantino , Genaro , Aristos BVBA, FR Projects CV, Jefrema NV, Champaland SL; de Haan & Mulder SLP, Advocaat In Spanje SLP y Lion Lake Investments SL por no ser los hechos en ella contenidos constitutivos de infracción penal.



SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución, por la representación procesal de Conrado , Bluegreen Valley SA, Bluegreen Planet SA y Vivifica SL se interpuso recurso de reforma, y, tras su admisión y los traslados preceptivos, fue desestimado el recurso de reforma por auto de 11 de junio de 2019.

Notificado ese auto de 11 de junio de 2019, por la representación procesal de Conrado , Bluegreen Valley SA, Bluegreen Planet SA y Vivifica SL se interpuso recurso de apelación, en el que interesó que se admita a trámite la querella interpuesta y se practiquen las diligencias necesarias y propuestas para la averiguación de los hechos. Se admitió a trámite el recurso de apelación y en su tramitación el Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

A continuación se elevaron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales. Al efecto, se señaló y celebró la vista el 2 de octubre de 2019, y oída la parte apelante y el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso, quedó pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Alicia Alcaraz Castillejos, que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- El núcleo del alegato de la parte apelante se centra en que los hechos recogidos en la querella revisten indicios de un delito de estafa, delito continuado de falsedad en documento, delito de descubrimiento y revelación de secretos y delito de deslealtad profesional.

El recurso destaca, en síntesis, conforme recoge la querella, el proceder desplegado por el querellado David (abogado de Conrado -querellante-), junto con otras personas que intervinieron en negocios y pactos, para conseguir diferentes fincas y capital de Conrado , detallando la querella los contratos y negocios jurídicos suscritos por Conrado asesorado por su abogado David , en quien tenía depositada su confianza desde tiempo atrás.

Los hechos objeto de la querella deben contextualizarse en que el querellante Conrado ( Conrado ) mediante escritura pública de 22 de marzo de 1994 constituyó la sociedad Saulmulral SA, que luego, por Junta general de 27 de enero de 2000, adoptó el nombre de Bluegreen Valley SA (BV), con la finalidad de llevar a cabo un proyecto inmobiliario en el sector Can Reig, en el término municipal de Navés mediante el desarrollo urbanístico y construcción de viviendas en diversas parcelas de su propiedad, aportadas a la sociedad, siendo Conrado su administrador único, y para llevar a cabo ese proyecto necesitaba de socios que invirtieran en el mismo; su entonces gestoría (Joan Lliteras) le presentó a Erica ( Erica ) como posible inversora, quien era administradora y socia única de Champaland SLU; mediante Junta General extraordinaria y universal de BV de 5 de octubre de 2004 se acordó por unanimidad realizar una ampliación de capital en la suma de 296.058,51 euros y con una prima de emisión de cuantía total de 1.703.941,49 euros que fue asumida por Champaland, representada por Erica , de forma que Conrado era titular de las participaciones representativas del 66,930 % del capital social, Bluegreen Planet era titular de las participaciones representativas del 0,067 % del capital social; y Champaland era titular de las participaciones representativas del 33,003 % del capital social; David desde entonces se ocupó del asesoramiento legal de Conrado ; el proyecto de BV tuvo serias dificultades, de forma que el presupuesto inicialmente previsto se vio incrementado, y Conrado tuvo que buscar nuevos inversores, siendo uno de inversores con los que contactó el Grupo empresarial ADEC SL, inversión que se canalizaría a través de Ununquadi SL (Unun) de Darío , nombrándose administrador de la misma a Elias ; la inversión se condicionó a la creación de una nueva sociedad participada por partes iguales por BV y Unun, a lo que accedió Conrado siguiendo los consejos de David , creándose el 16 de enero de 2012 la mercantil Llac de Linyà SL (Llac), siendo socios al 50 % BV y Unun, y nombrándose administradores mancomunados Conrado y Elias ; el 8 de marzo de 2012 Conrado , en nombre y representación de BV, suscribió un pacto entre socios con Unun con el objeto de regular el régimen de aportaciones a efectuar a Llac hasta el 31 de diciembre de 2015, acordándose que BV aportaría 47 parcelas y los pozos de agua que figuraban en el pacto, cuya valoración inicial se estableció el 6.000.000 euros, y Unun se comprometió a ejecutar las obras de urbanización de Can Reig en base a un ritmo de 2.000.000 euros por un año durante tres años; y el 30 de marzo de 2012 se otorgó escritura pública de ampliación de capital social de Llac en 3.312.790 euros cuyas participaciones fueron desembolsadas por BV con la aportación de las 47 parcelas, pasando a tener BV el 99,95 % del capital social de Llac, quedando a la espera de que Unun iniciara la ejecución del contrato de obras para ir adquiriendo paulatinamente hasta el 50 % de las participaciones sociales, pero Unun no cumplió con el acuerdo alcanzado.

El recurso se circunscribe, junto con otros negocios y pactos, en el reconocimiento de deuda y constitución de prenda mediante escritura de 29 de agosto de 2012, suscrito por Conrado ( Conrado ) ante la farsa inminencia de la firma del acuerdo nuevo de inversión con inversores (querellados) que suponía la solución de los problemas de financiación del proyecto de Conrado , y ante la promesa de que no se ejecutaría ese reconocimiento de deuda, reconocimiento que se efectuó respecto los honorarios a favor de David por importe de 250.000 euros, cifra desproporcionada teniendo en cuenta el valor del proyecto a llevar a cabo, que era de 12.000.000 euros, ya que la prenda recaía sobre las participaciones sociales de Llac de Linyà SA (Llac) que eran titularidad de Bluegreen Valley SA (BV), siendo unas participaciones sociales de una mercantil que tenía unos activos de valor de mínimos de 12.000.000 euros.

El 7 de diciembre de 2012 se celebró la subasta, enajenación de prenda, ante Notario, compareció David en nombre y representación de Advocaat In Spanje SLP, constando en la escritura de 7 de diciembre de 2012 que el 30 de agosto de 2012 de Haan & Mulder SLP requirió a BV para el pago. Consta que el único licitante fue Lion Lake Investments SL (Lion Lake), representada por su administradora Felicidad , que según la querella fue una mercantil constituida ad hoc el 23 de noviembre de 2012, coincidente su domicilio con el de David y de Haan & Mulder SL, e hizo pago a Advocaat In Spanje SLP con un cheque bancario de 300.000 euros. Y según la contestación del Deutsche Bank (de la que se ha dado traslado por diligencia de constancia de 16 de marzo de 2018 en las DP 211/17-T del Juzgado de Instrucción nº 1 de Solsona) la cuenta final de cargo del cheque es la cuenta de Stichting Beheer Derdengelden de Haan & Mulder, cuyos apoderados mancomunados son Dimas y David , y la cuenta de abono es de titularidad de Advocaat In Spanje, de lo que se tuvo conocimiento el 16 de marzo de 2018.

Luego Felicidad vendió 900 participaciones sociales de Lion Lake a Enrique , y a continuación cesó como administradora única.

Con ese proceder, según el recurso, los querellados urdieron una trama para hacerse de modo fraudulento con el proyecto y propiedades del querellante, siendo Felicidad y Eulalio quienes intervinieron como arquitectos en el proyecto y conocían el potencial del mismo y la falta de liquidez de Conrado y de BV para desarrollarlo. Y respecto Constantino indica el recurso que es a quien David , según confesó Ernesto a Conrado en conversaciones personales grabadas por éste, contactó para confirmar que ya estaba hecho, lo de la adjudicación en subasta de las participaciones sociales el 7 de diciembre de 2012.

Luego, el 29 de abril de 2013 se suscribió un convenio en el que Enrique intervino en nombre propio y en representación de la sociedad FR Projects CV, que es administradora de Aristos BVBA, y como administrador único de la sociedad Jefrema NV, Felicidad , intervino en nombre propio y como administradora de Lion Lake; David actuó en nombre propio y en nombre de representación de Haan & Mulder SLP y Advocaat In Spanje SL. En el pacto primero de la opción de compra de 29 de abril de 2013, consta que BV podía adquirir las participaciones sociales de Llac en poder de Lion Lake por la suma de 300.000 euros (que eran de David y Dimas ), o las participaciones sociales de Lion Lake por ese importe más 3.000 euros. En ese contrato de opción de 29 de abril de 2013, el pago de la deuda que se reconocía en el mismo y cifrada en 391.406,80 euros se indicó que debía ser atendida en la cuenta titularidad de Stichting Beheer Derdengelden de Haan & Mulder; en el contrato de opción de 29 de abril de 2013 se dice que Lion Lake a contar de un mes de la firma del contrato, intentará que su socio en Llac, Unun, renuncie a su derecho de adquisición preferente, con ocasión de la transmisión de las participaciones sociales de Llac a BV, aunque con ocasión de la adjudicación de las referidas participaciones sociales en méritos de la subasta, Unun ya renunció a sus derechos de adquisición preferente en escritura de 7 de diciembre de 2012. En el pacto segundo se contiene que Lion Lake está de acuerdo en que en los cinco meses acordados para el ejercicio de la opción de 29 de abril de 2013, Conrado pueda llevar a cabo las ventas que estime siempre que se ajusten a mercado, percibiendo por ello el 10 % en concepto de comisión, y aquella se compromete a respetar los pactos a que Conrado llegue con Llac. En el pacto cuarto se dice que Enrique informará a Argimiro , al constructor Adec y a Erica del mismo, con el objeto de facilitar las buenas relaciones y el entendimiento entre todas las partes, siendo que los querellados operaban en connivencia con Erica ; se destaca que Argimiro es uno de los inversores con los que Conrado había trabado relación a fin de que participara en el negocio, y, como otros, al tener noticia los querellados, se le dijo que Conrado era un estafador o que el negocio era ruinoso, para abandonar la intención de invertir en el negocio.

Y en la cláusula quinta del contrato de opción, Conrado declara que con el ejercicio de la opción, amén de reconocer validez a la subasta y renunciar a las acciones penales y civiles, también lo hizo de las relativas a la deontológica profesional, reconociendo la deuda a favor de David .

Respecto la conducta de descubrimiento y revelación de secretos y deslealtad profesional se ciñe, como concreta el recurso de apelación, a la transmisión de elementos afectos a la confidencialidad entre cliente y abogado por parte de David a los querellados inversores falsos, y que se opera en su favor en contra de los intereses y derechos del cliente.

Por último, señalamos que en el recurso se recoge que la declaración de David , fallecido recientemente, tuvo lugar en el Juzgado de Solsona el 1 de febrero de 2019.



SEGUNDO.- Para resolver el presente recurso debe atenderse al siguiente marco legal y jurisprudencial.

El Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) Auto de 19 diciembre 2013 dispone: ' Conforme señala el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM (LEG 1882, 16) ordena al Juez de instrucción rechazar la querella cuando no sea competente, o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E (RCL 1978, 2836) ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que se precisa la realización de una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero ( RTC 1996, 31 ) , que se hace eco de las SSTC núm. 111/1995, de 4 de julio ( RTC 1995 , 111 ) ; 157/1990, de 18 de octubre ( RTC 1990 , 157 ) ; 148/1987, de 28 de septiembre ( RTC 1987 , 148 ) ; y 108/1983, de 29 de noviembre ( RTC 1983, 108 ) ).

...Como decíamos entre otros, en nuestro auto de 20 de Mayo de 2011 (PROV 2011, 213453) , la querella es un acto procesal por el que, quien desea constituirse en parte acusadora ejercita la acción penal, lo que implica un acto de imputación de un hecho determinado que ofrezca en su integridad los caracteres de un específico delito, para cuya averiguación deba procederse a la incoación de un proceso penal. Es imprescindible pues que en la descripción del suceso que realice el querellante se ofrezcan datos y circunstancias que permitan subsumirlo en algunas de las descripciones típicas que de las conductas delictivas se hace en el Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , siquiera con carácter indiciario que es propio de la fase preliminar del proceso penal, ya que para acordar su apertura el órgano jurisdiccional al que comunica la existencia de aquel hecho debe analizar, partiendo de la hipótesis de que fuera cierto, si el mismo cumple las exigencias de tipicidad descritas en la norma.'

TERCERO.- En el presente fundamento analizaremos la inadmisión de la querella.

Pues bien, los hechos objeto de la querella son susceptibles de ser subsumidos en un delito de estafa, aunque circunscribimos el presunto engaño desplegado por David respecto Conrado en el ardid desplegado para que éste realizase el reconocimiento de deuda y constitución de prenda sobre las participaciones sociales de Llac de Linyà SA (Llac) que eran titularidad de Bluegreen Valley SA (BV), siendo unas participaciones sociales de una mercantil que tenía unos activos de valor de mínimos de 12.000.000 euros, como indica la parte apelante, valor desproporcionado en relación con la deuda garantizada: unos honorarios a favor de David de 250.000 euros.

Si bien esa evidente desproporción entre el presunto e indiciario valor de las participaciones objeto de la prenda y el importe de la deuda es un dato relevante, no es suficiente para apreciar indicios de delito de estafa, ya que solo se torna atractiva la operación para el acreedor si la garantía recae sobre la mayoría de las participaciones sociales, siendo que apreciamos que la prenda recayó en esa mayoría de la participación social.

Y señalamos que los actos posteriores fueron sucesivos y correlativos a ese reconocimiento de deuda, de forma que este Tribunal considera que de no quedar suficientemente justificado ese ardid precedente o incluso coetáneo a ese reconocimiento de deuda y constitución de prenda desplegado indiciariamente por David , tampoco concurriría maquinación engañosa para realizar los negocios y actos jurídicos posteriores; y, además, tampoco habría participación de las otras personas querelladas en los hechos delimitados en esta resolución.

Sentado lo anterior, consideramos que debe investigarse y esclarecerse cuál es el valor real (con el activo y pasivo) de la mercantil Llac de Linyà SA cuando se constituyó la prenda, ya que la prenda mencionada recaía sobre las participaciones sociales de Llac de Linyà SA que eran titularidad de Bluegreen Valley SA, y valorar en su caso la desproporción entre el valor de esa mercantil y la cantidad pagada, tras ejecutar la deuda, para adquirir esas participaciones sociales; y si David conocía y era consciente de que los inversores no iban a invertir en el proyecto de BV.

Sin embargo, más allá de la invocación en la querella de forma imprecisa y genérica, no se contiene ni se extrae de la misma que David difundiese información a terceros de la que tuviese conocimiento por su relación profesional entre él como Abogado y Conrado , siquiera se detalla cual fue esa información o datos difundidos; y tampoco se extrae ni se infiere de la querella que David asesorase a terceros en contra de los intereses de Conrado , solo se extrae de la querella el presunto ardid desplegado para que Conrado efectuase el mentado reconocimiento de deuda y constitución de prenda.

Esas actuaciones judiciales de investigación de los hechos e instrucción en los términos indicados, tiene amparo legal en los arts. 777.1 y 779.1 de la LECrim, en los que se recoge que el Juez practicará por si las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado...( art. 777.1 LECrim), y practicará sin demora las diligencias pertinentes (inicio del art. 779.1 LECrim).

En consecuencia, por los razonamientos expuestos, el recurso debe ser estimado parcialmente, debiendo la Instructora admitir la querella y practicar las diligencias de investigación que considere necesarias para esclarecer los hechos ya indicados, tras comprobar si el querellado David ha fallecido (como indica el recurso); y ello sin perjuicio de la resolución que adopte con posterioridad.



CUARTO.- En cuanto a las costas procesales de ésta alzada, procederá declararlas de oficio.

2 VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Conrado , Bluegreen Valley SA, Bluegreen Planet SA y Vivifica SL contra el auto de 3 de abril de 2019, que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 12 de septiembre de 2018, dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 25 de Barcelona en sus Diligencias arriba referenciadas, y los REVOCAMOS para que se admita la querella y la Magistrada Instructora practique las diligencias de investigación que estime útiles y necesarias para esclarecer los hechos en los términos indicados en la fundamentación precedente.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.