Auto Penal Nº 89/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA CIVIL Y PENAL

Recurso de Apelación 2/2019

Diligencias Procedimiento Abreviado núm. 1/2019

A U T O nº 89

Presidente:

Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas

En Barcelona, a 30 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 27 de junio de 2019 el Ilmo. Sr. Magistrado Instructor de la presente Causa dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1. NO HA LUGAR al sobreseimiento libre y archivosolicitado por la representación procesal del querellado MH Sr. Carlos Jesús;

2. PROCEDE acomodar el procedimientoseguido hasta el presente como Diligencias Previas núm. 2/2019 a las normas contenidas en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley procesal penal ( arts. 780 y ss. LECrim), debiendo registrarse en la Secretaría de la Sala como Procedimiento Abreviado núm. 1/2019.

3. PROCEDE conferir traslado del procedimiento, original o por fotocopia, al Ministerio Fiscal y a la acusación popular, para que, en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o solicitando el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, interesando la práctica de las diligencias de investigación complementarias que consideren indispensables para formular acusación'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la representación del MH Carlos Jesús interpuso recurso de reforma, proponiendo por otrosí la recusación del Instructor por su ' evidente falta de imparcialidad'.

Por providencia de 4 de julio de 2019 se confirió traslado del recurso para alegaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación popular, lo que evacuaron en 9 de julio de 2019, en el sentido de interesar ambos su desestimación. Y en la misma resolución, se confirió traslado al recurrente por el mismo plazo para que subsanase los defectos observados en la proposición de la recusación, conforme a lo previsto en el art. 223 LOPJ, que fue realizado en 8 de julio de 2019.

TERCERO.-Por Auto de 11 de julio de 2019 se acordó:

'1. INADMITIRa trámite la recusación de este Instructor planteada por la representación procesal del querellado MH Sr. Carlos Jesús; y

2. DESESTIMARel recurso de reforma interpuesto por la representación procesal del querellado MH Sr. Carlos Jesús contra el auto de este Instructor de 27 junio 2019, que, en consecuencia, se confirma en todos sus extremos.

Notifíquese la presente resolución al Excmo. Sr. Fiscal Superior de Cataluña, a la representación procesal del inculpado y a la de la acusación popular, con la advertencia de que, conforme al art. 228.3 LOPJ , contra el pronunciamiento relativo a la inadmisión a trámite de la recusación no cabe recurso alguno, y conforme al art. 766.1 LECrim , contra el pronunciamiento relativo a la desestimación del recurso de reforma cabe recurso de apelación, sin que su interposición pueda producir la suspensión del trámite ni la del procedimiento.'

CUARTO.-La representación del MH Carlos Jesús interpuso recurso de apelación contra el Auto de 11 de julio de 2019. Y por providencia de 16 de julio de 2019 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso de apelación, admitiéndose a trámite de conformidad con lo dispuesto en el art. 766 de la LECrim.

QUINTO.- Tras la admisión a trámite del recurso de apelación, se efectuó el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte personada a fin de que en el plazo de cinco días pudiesen alegar lo que estimaren conveniente a su derecho; presentándose sendos escritos por el Ministerio Fiscal y la acusación popular solicitando la inadmisión del recurso de apelación.

SEXTO.-Por Diligencia de Ordenación de 25 de julio de 2019 se acordó elevar la causa a la Sala de Recursos de este Tribunal a fin de formar el correspondiente rollo para que este Tribunal pueda conocer y resolver el recurso de apelación, procediéndose a la incoación del Rollo 2/2019 y señalándose para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 26 de julio de 2.019

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La representación del MH Carlos Jesús basa su recurso en las siguientes alegaciones:

A)Alude a los motivos de inadmisión del incidente de recusaciónpresentadoy añade que ' ... sin extendernos en este motivo ...que deberá seguir cauce distinto al de la resolución (que se recurre) sobre la transformación de las presentes diligencias en procedimiento abreviado..', se emplean por el Instructor expresiones que reflejan la opinión de que el investigado es culpable '...antes de que se haya demostrado su culpabilidad de acuerdo con la Ley'.

Sobre este extremo no es procedente que por esta Sala de Recursos demos una respuesta a dicha cuestión pues queda fuera del ámbito de la apelación que se ciñe, conforme se señala en el suplico de la interposición del recurso, a la CONTINUACION DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS POR EL TRAMITE DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO, acordado por auto de 27 de junio de 2019.

B) Respecto al pronunciamiento del auto recurrido de continuación de las diligencias previas por el trámite del procedimiento abreviado, las alegaciones realizadas por el recurrente pueden desglosarse en los siguientes apartados:

aŽ)No concurren los elementos típicos del delito de desobediencia del art. 410 del Código Penal (en adelante, CP) puesto que la Junta Electoral Central (JEC) carece de competencia para acordar y emitir la resolución de la que este procedimiento trae causa, en aplicación del art. 19. 2 Ley del Régimen Electoral General (LOREG), sin que sean posibles interpretaciones extensivas (tendrá respuesta en el FJ. 2º, de la presente resolución).

bŽ)Tampoco concurren los elementos típicos del delito de desobediencia pues las órdenes no proceden de una autoridad superior, conforme se establece en el art. 410 CP (tendrá respuesta en el FJ. 3º, de la presente resolución).

cŽ)No se había emitido una orden clara, concreta y de posible cumplimiento por parte de la Junta Electoral Central al MH Carlos Jesús sino de una ' .. serie de resoluciones que van variando en función de las aclaraciones que se solicitan por mi mandante, a los fines de tener una claridad sobre lo realmente pretendido'.( tendrá respuesta en el FJ. 4º, de la presente resolución).

dŽ)El Acuerdo del que trae causa el presente procedimiento se encuentra recurrido en vía contencioso-administrativa, y, por tanto, difícilmente se puede tipificar el hecho como desobediencia en tanto el Tribunal Supremo - S. 3ª- no se haya pronunciado sobre la legalidad de dicha orden(tendrá respuesta en el FJ. 5º, de la presente resolución).

eŽ)También alega la intencionalidad política de los miembros de la Junta Electoral Central y su clara parcialidad (tendrá respuesta en el FJ. 6º, de la presente resolución).

fŽ)Con carácter subsidiario, según la resolución recurrida, se afirma que los hechos descritos podrían subsumirse en el delito de denegación de auxilio del art. 412. 1 y 2 CP, y según el recurrente dicha tipificación penal no queda integrada en los hechos por los que ha sido investigado ni le han sido leídos los derechos del investigado por el presunto delito cometido de denegación de auxilio (tendrá respuesta en el FJ. 6º, de la presente resolución).

2.- Para la adecuada resolución del recurso formulado, es preciso tomar en consideración las siguientes premisas normativo-jurisprudenciales:

- El artículo 779.1.4ª de la LECrim establece: 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones:... 4ª.- Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente. Esta decisión,... contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la(s) persona(s) a la(s) que se imputan...'.

- Como en su día expresó el Tribunal Constitucional, en sentencia núm. 186/1990, de 15 de noviembre '.... la norma contiene un doble pronunciamiento: de una parte, la conclusión de la instrucción, y, de otra, la prosecución del proceso abreviado en otra fase por no concurrir ninguno de los supuestos que hacen imposible su continuación (los previstos en las reglas primera, segunda y tercera del mismo artículo). En consecuencia, cuando el Instructor adopta la decisión de seguir el proceso como procedimiento abreviado, no se limita sólo a constatar la inexistencia de otras diligencias relevantes para la instrucción, sino que realiza una valoración ..... tanto de los hechos como sobre la imputación subjetiva de los mismos..'.

A estos efectos, como declaramos, entre otros, en el ATSJ Catalunya 82/2014, de 3 de septiembre:

' ... para la adopción de la decisión se ha de constar que se han practicado las diligencias esenciales para determinar la existencia de los hechos, su relevancia penal y su autoría, y que de todas ellas no queda descartada la inexistencia del delito o no queda debidamente justificada su perpetración.

En esta fase... sólo la certeza de inexistencia de indicios de criminalidad permite el sobreseimiento, sin que deba confundirse el principio invocado con el derecho a la presunción de inocencia, que permanecerá incólume hasta la existencia, en su caso, de una sentencia condenatoria firme...'

-En sentido análogo, el Auto del Tribunal Supremo (S. 2ª) de 15 de junio de 2011, declara que:

'Situados en la órbita de la regla 4ª del artículo 779.1 LECrim ., que manda seguir el procedimiento por el trámite de preparación del juicio oral cuando el delito que pueda constituir el objeto del proceso sea de los previstos en el artículo 757, debemos señalar que este llamado 'juicio de acusación' tiene únicamente el alcance de determinar una veracidad probable de las afirmaciones sobre los datos históricos del caso, verificados por el Instructor, y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permita concluir que son constitutivos de delito, lo que equivale a la procedencia de dictar esta resolución cuando no concurran los supuestos de sobreseimiento previstos en los artículos 637.1 , 641.1 y 637.2, todos ellos de la LECrim . ..... '

Ello ha sido ratificado por la más reciente jurisprudencia de la que son exponente las SSTS - S. 2ª- 179/2007, de 7 de marzo - FJ.4º- , 1061/2007, de 13 de diciembre- FJ.3º- y 197/2018, de 25 de abril - FJ. 2º- declarando esta última que:

'.. debemos recordar que esta Sala (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 156/2007 de 25 Ene. 2007 , Rec. 357/2006 ), recuerda que 'el auto de transformación a procedimiento abreviado, es el equivalente procesal del auto de procesamiento en el sumario ordinario -en tal sentido SS de esta Sala de 21 de mayo de 1993 y 1437/98 de 18 de diciembre -, teniendo la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal...'.

En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria y delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva, de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la 'pena de banquillo' que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona.

...........

Es evidente, por ello, que el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'.

Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la traducción jurídico- penal que estiman más adecuada'. Véanse las sentencias de esta Sala de 20.3.2000 , 23.10.2000 , 26.6.2002 y 21.1.2003 . En esta última podemos leer: 'en modo alguno prevé la Ley que el instructor califique los hechos, es decir, subsuma los mismos bajo un precepto penal y dicha calificación sea vinculante para las propias acusaciones. Sólo la declaración de sobreseimiento, total o parcial, una vez alcance firmeza, vinculará a aquéllas para el juicio oral'.

Por ello, como precisa esta última resolución el auto de transformación previsto en el art. 779.1.4º de la LECrim cumple una triple función:

(a) da por finalizada las diligencias previas;

(b) efectúa una valoración del resultado de la instrucción apreciando la existencia de indicios bastantes de la existencia de un delito de los previstos en el art. 757 de la misma Ley, por lo que ordena la acomodación de los trámites a los propios del procedimiento abreviado, y

(c) acuerda dar traslado a las partes acusadoras para que opten entre alguna de las posibilidades previstas en el art. 780.1 LECrim, es decir, solicitar el sobreseimiento, la apertura del juicio oral (formulando simultáneamente en ese caso escrito de acusación) o la práctica de diligencias complementarias.

SEGUNDO.- La Junta Electoral Central a tenor de la LOREG tiene como finalidad la de garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad, siendo la disposición alegada por el recurrente - art. 19 LOREG- una de las concretas manifestaciones de dicha finalidad para garantizar la objetividad y la igualdad en los procesos electorales, como se expresa asimismo en dicha norma de la que no parece se realice una interpretación extensiva de sus competencias en los Acuerdos de 11, 18, 19 y 21 de marzo de 2.019.

Nótese que conforme se declara en el auto de 27 de junio de 2019 y queda indiciariamente justificado:

aŽ)En el Acuerdo de 11 de marzo de 2019la JEC dispuso estimar parcialmente la reclamación del partido político denunciante y requerir al Presidentde la Generalitat de Catalunyapara que ordenase en el plazo máximo de 48 horas la inmediata retirada de las banderas esteladaso lazos amarillos que pudieran encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitatde Catalunya, declarando que dicho Acuerdo debía considerarse firme en vía administrativa, sin perjuicio de poder ser recurrido ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo en el plazo de dos meses desde su notificación,

bŽ)Posteriormente, el 13 marzo 2019, y poco antes de vencer el plazo -a las 18,49 horas (fol. 139-141 Exp. JEC) -, el querellado MH Sr. Carlos Jesús dirigió a la JEC un escrito solicitando la reconsideración del Acuerdo de 11 marzo 2019 en base a diversos argumentos. Ninguno de ellos hacía referencia a una supuesta incompetencia de la JEC para decidir como lo hizo. Ni se hacía referencia, tampoco, a una supuesta parcialidad de alguno o de algunos de los integrantes de la JEC que tomaron parte en su adopción. A raíz de ello, la JEC adoptó en 18 de marzo 2019otro Acuerdo por el que, tras considerar que el escrito del MH Sr. Carlos Jesús constituía, en realidad, un recurso potestativo de reposición (art. 123 LPA) y tras salir al paso de todas las objeciones que en el mismo se formulaban, dispuso reiterar al Presidentde la Generalitat de Catalunyael requerimiento hecho en el precedente Acuerdo 11 marzo 2019, para que, en este caso, en el plazo de 24 horas ordenase la retirada de las banderasesteladasy de los lazos amarillos que pudieran encontrarse en cualquier edificio público dependiente de la Generalitat de Catalunya, apercibiéndole en esta ocasión de las responsabilidades administrativas y, en su caso, penales, en que pudiera incurrir de persistir en la desobediencia a los mandatos de la JEC.

cŽ)En el mismo día 19 de marzo 2019en que el querellado MH Sr. Carlos Jesús había formulado ante la JEC la solicitud de suspensión de su Acuerdo de 18 marzo 2019, fue dictado un nuevo Acuerdo por el alto órganismo electoral en el que dispuso no haber lugar a suspender el término para cumplir lo ordenado en el Acuerdo de 18 marzo 2019, del que se decía que era sustancialmente idéntico al de 11 marzo 2019, por lo no necesitaba de aclaración, así como que, no habiéndose identificado respecto de qué edificios y por qué razones no le era posible al Presidentde la Generalitat de Catalunyacumplir lo ordenado por la JEC, no procedía atender tampoco a las objeciones formuladas al respecto, y

dŽ) La JEC adoptó en 21 marzo 2019otro Acuerdo en el que, tras dejar constancia de que le habían sido efectuados dos requerimientos expresos, debidamente notificados, al Presidentde la Generalitat de Catalunyapara que retirara ' los símbolos partidistas en cualquier de los edificios públicos dependientes de la Comunidad Autónoma', sin que por el mismo se impulsara ni se controlara su ejecución, de manera que al día de la fecha los símbolos seguían en los mismos lugares o había sido sustituidos 'por otros con idéntico significado partidista, lo que lejos de representar algún grado de cumplimiento aparente, supone una reiteración de la vulneración de lo dispuesto en el art. 50.2 de la LOREG... sin que pueda concederse relevancia material a la maniobra de cambiar el color de los lazos que, con la misma forma y trazado, se incorporan a los carteles', dispuso, entre otros pronunciamientos, 'requerir al Consejero de Interior de la Generalitat de Cataluña para que, de forma inmediata, dé instrucciones a los MMEE para que procedan a retirar de los edificios públicos de la Administración de la Generalitat de Cataluña y de todas las entidades vinculadas o dependientes de dicha Administración autonómica, banderas esteladas, lazos amarillos o blancos con rayas rojas u otros de análogo significado, fotografías de candidatos o políticos así como pancartas, carteles o cualquier otro símbolo partidista o que contenga imágenes o expresiones coincidentes o similares a las utilizadas por cualquiera de las entidades políticas concurrentes a las elecciones, así como para que ejerzan una vigilancia permanente para que no se vuelvan a colocar durante el período electoral ninguno de estos símbolos partidistas', debiendo estar cumplida dicha orden a las 15 horas del viernes 22 de marzo de 2019 y debiendo comunicar a la JEC el momento en que se produzca su cumplimiento. También dispuso la JEC 'remitir testimonio a la Fiscal General del Estado por la responsabilidad penal en que haya podido incurrir el Presidente de la Generalitat de Cataluña, D. Carlos Jesús, derivada del incumplimiento consciente y reiterado de los Acuerdos de esta Junta de 11 y 18 de marzo de 2019'.

Por tanto, como se desprende de los Acuerdos citados y su posterior notificación al investigado, sin impugnar ni cuestionar la competencia de la JEC para cumplir con las finalidades citadas, se dictaron los reseñados Acuerdos para preservar el interés general con la debida apariencia formal de sujeción a la Ley y al Derecho conforme a la Constitución ( art. 103. 1 CE) y al art. 71. 2 del Estatuto de Autonomía, sin que como declara el ATS S. 3ª TS 414/2019, de 22 de abril, se hayan dado razones por el momento atendibles ' .. capaces de prevalecer frente al interés general que representa la Junta Electoral Central como órgano garante de la objetividad de las administraciones, gobiernos e instituciones en los procesos electorales'.

Ha de rechazarse el motivo y añadir que tampoco con ello se vulnera - como reiteradamente expone en su recurso- la presunción de inocencia del investigado que nada tiene que ver con el tema que se examina relativo a las competencias de la JEC - en todo el territorio de Catalunya- con la finalidad dispuesta en la LOREG de cumplir y hacer cumplir la objetividad y la igualdad en los procesos electorales. Finalidad que devendría inútil si los acuerdos careciesen de fuerza ejecutiva y de obligar atendida la duración de los procesos electorales.

TERCERO.- Las órdenes contenidas en los Acuerdos de 11, 18, 19 y 21 de marzo, no emanaban de una autoridad superior y, por ende, incumplían, a entender del recurrente, con dicho presupuesto típico para la aplicación del tipo penal del art. 410 CP.

A dichos efectos y dentro del marco de este recurso de apelación para dilucidar la indiciaria concurrencia de los elementos del tipo penal, puede presentar algunos problemas, como entiende la mejor doctrina, aquellos casos en que la relación de servicio y la funcional se diferencian y, en dicho sentido, la jerarquía puede entenderse dentro de los necesarios deberes de colaboración con otros Poderes e Instituciones, como sucede en el caso examinado entre el querellado y la JEC.

En dicho sentido se expresa el Instructor cuya decisión debemos ratificar aludiendo a la doctrina sentada en la STS. S. 2ª 177/2017, de 22 de marzo (Causa Especial 20249/2016), señalando que:

'... Admitida la competencia de la JEC y, por tanto, el sometimiento de la Generalitat de Catalunyay de su Presidenta sus decisiones y órdenes en materia electoral, incluidas las sancionatorias (art. 153 LOREG), debe admitirse también ? indiciaria, presunta y provisionalmente ? que la JEC es ' autoridad superior' a tales efectos, sin que se precise que, además, exista una relación jerárquica. Esto es, precisamente, lo que el TS decía en su STS2 núm. 177/2017 de 22 marzo (FD3) ?'Es cierto que no faltan críticas dogmáticas a este entendimiento jurisprudencial, opiniones que ponen el acento en la necesidad de una dependencia jerárquica entre quien ordena y quien desatiende la orden. Sin embargo, aun quienes así razonan reconocen que la redacción actual del art. 410 CP es expresión de la voluntad legislativa de proclamar normativamente lo que ya era opinión unánime en la jurisprudencia. A ella, por tanto, nos atenemos'?.

El recurrente en apoyo de sus tesis recoge lo declarado en el ATSJ Catalunya de 8 de noviembre de 2001 en un caso de inadmisión de querella que ninguna relación o analogía fáctica guarda con el caso de autos, en la medida que se transcribe una parte del citado auto fuera del contexto decisorio derivado de la citada inadmisión de la querella que no fue otra que su desestimación por cuanto no ' ... existe indicio alguno de que la querellada actuara con el ánimo deliberado de incumplir lo ordenado por la Audiencia, requisito ineludible en un delito que sólo puede cometerse de forma dolosa...' .

Ha de desestimarse el motivo alegado.

CUARTO.- Los Acuerdos de 11, 18, 19 y 21 de marzo de 2019, se afirma por el recurrente, no contenían una orden clara, concreta y de posible cumplimiento por parte del investigado sino que, a entender del recurrente, van variando en función de las aclaraciones que se solicitan, de donde se infiere, según su razonamiento, que no incurrió en un delito de desobediencia puesto que se buscaba por la JEC el incumplimiento de los citados Acuerdos y por ello iban siendo modificadas en función de las aclaraciones que se solicitaron.

Al respecto, hemos de recordar que el objeto del examen del presente recurso de apelación es dilucidar si existen o no indicios racionales de criminalidad, sin que debamos resolver, aquí y ahora, si la prueba practicada es una prueba de cargo pues ello corresponde exclusivamente a la fase de plenario.

A los efectos de este recurso, solamente nos corresponde resolver si los citados Acuerdos cumplían formal y aparentemente con la legalidad. En este sentido, aparece que las resoluciones de la JEC no contenían mandatos contradictorios sino complementarios y su cumplimiento quedaba al alcance del investigado, como mínimo, con respecto al Palau de la plaza de Sant Jaume, sin que queden desvirtuadas las ordenes -por falta de claridad y a los efectos indiciarios que nos ocupan- por la sustitución de la palabra 'o' por la copulativa 'y' entre los Acuerdos de 11 y 18 de marzo de 2019, pues como atinadamente afirma el Instructor:

' ..., el Acuerdo de 11 marzo 2019 ordenó la retirada de los lazos amarillos 'o' de las banderas esteladas, sin que ello supusiera una alternativa excluyente o la concesión de una opción al querellado para reiterar solo uno de dichos símbolos allí donde se exhibieren los dos, como quedó claro en el Acuerdo de 18 marzo 2019, ni tampoco suponía la autorización para exhibir cualesquiera otros símbolos que pudieran tener el mismo significado partidista que, precisamente, había constituido la razón para prohibir la exhibición de aquellos, lo que quedó claro en el Acuerdo de 21 marzo 2019. No se trata por tanto de mandatos contradictorios, sino complementarios... (Y) Lo que el querellado pretendió al sustituir dichos símbolos por otros -los mismos lazos de color blanco, cruzados por un trazo grueso de color rojo, en una pancarta de fondo blanco con el mismo lema de 'Llibertat presos polítics'-, cuando ya había vencido el plazo para ello, no fue sino persistir en la desobediencia, sin que pueda admitirse, tampoco, que la oscuridad de tales Acuerdos pueda provenir del hecho de referirse a 'todos los símbolos partidistas' de similar significación a la de los dos que originaron la cuestión, porque, como se dice en la STS2 177/2017 de 22 marzo (FD3), 'la idea de que la excesiva amplitud del mandato oscurece el ámbito de lo prohibido encierra un inaceptable sofisma. Entender que cuando el mandato lo abarca todo, en realidad no abarca nada, carece de sentido'.

Y dichas aseveraciones realizadas, como otras, desde la perspectiva indiciaria propia de la resolución judicial recurrida, en modo alguno, vulneran el principio de presunción de inocencia del investigado de conformidad con lo dispuesto en la Directiva Europea 2016/343, de 9 de marzo, con el objeto de reforzar determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. En su apto. (16) se señala la violación de la presunción de inocencia se podría producir cuando en declaraciones públicas o en resoluciones judiciales que no fueran de condena se refiriesen a un acusado o sospechoso como culpable, sin perjuicio de las resoluciones preliminares de carácter procesal y siempre adoptando la prevención de que se constaten los indicios suficientes para su adopción, lo que se ha cumplido en el caso examinado.

Téngase presente que en la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala 1ª) de 19 septiembre de 2.018 (C 310-18) (Caso Emil Milev), en la resolución de un planteamiento prejudicial de urgencia sobre la citada Directiva declara que:

'... 44. Esta disposición debe leerse a la luz del considerando 16 de la Directiva 2016/343, conforme al cual el respeto de la presunción de inocencia se entiende sin perjuicio de las resoluciones relativas a la prisión preventiva, siempre y cuando no se refieran al sospechoso o acusado como culpable. A tenor de ese considerando, antes de adoptar una resolución preliminar de carácter procesal, las autoridades competentes podrían tener que comprobar que existen suficientes pruebas de cargo contra el sospechoso o acusado que justifiquen la resolución de que se trate, y la resolución podría contener una referencia a dichas pruebas.

45. Por otra parte, es preciso señalar que, como se desprende de su artículo 1 y de su considerando 9, la Directiva 2016/343 tiene por objeto establecer normas mínimas comunes aplicables a los procesos penales relativas a determinados aspectos de la presunción de inocencia y al derecho a estar presente en el juicio.

48 De lo anterior se desprende que, en el contexto de los procesos penales, la Directiva 2016/343 y, en particular, sus artículos 3 y 4, apartado 1 , no se oponen a la adopción de resoluciones preliminares de carácter procesal -como una resolución de mantenimiento de una medida de prisión preventiva dictada por una autoridad judicial- basadas en indicios o en pruebas, siempre que no presenten como culpable a la persona privada de libertad. Por otra parte, en la medida en que, mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente desea averiguar las condiciones en las que pueden adoptarse las resoluciones de prisión preventiva y se pregunta, en particular, por el grado de convencimiento que debe tener respecto al autor del delito, los procedimientos de examen de las distintas pruebas y el alcance de la motivación que debe aportar en respuesta a las alegaciones formuladas ante él, esta Directiva no rige tales cuestiones, sino que corresponden en exclusiva al Derecho nacional...'

Ha de desestimarse el motivo.

QUINTO.- Alega el recurrente que el Acuerdo del que trae causa el presente procedimiento se encuentra recurrido en vía contencioso-administrativa, y, por tanto, difícilmente se puede tipificar el hecho como desobediencia en tanto el Tribunal Supremo - S. 3ª- no se haya pronunciado sobre la legalidad de dicha orden. Y añade que el hecho de que haya sido denegada la suspensión cautelar de los acuerdos no implica, en ningún caso, que el recurso haya sido resuelto.

En primer lugar, debe señalarse que la representación del investigado obvia que, como se declara en los autos de 27 de junio y 11 de julio de 2.019, el único Acuerdo que se ha recurrido en vía contencioso-administrativa es el de 21 de marzo de 2019. Por tanto, los Acuerdos anteriores de 11 y 18 de marzo de 2019 son firmes, no fueron recurridos y debían ser cumplidos, además que como dice el auto del Ilmo. Sr. Instructor de 11 de julio de 2019 '..según se desprende de la copia del recurso contencioso administrativo aportada durante la instrucción por la representación procesal del querellado (fol. 532-538) y de los Autos de del TS 3ª de 26 marzo y 22 abril 2019 (fol. 554-557, 653-659 ), lo único que se discute ante la jurisdicción contencioso administrativa es si la JEC podía prohibir o no la sustitución de los lazos amarillos por lazos blanco con un trazo rojo. En cualquier caso, la firmeza de los Acuerdos de la JEC de 11 y 18 marzo 2019, la negativa del Alto Tribunal a suspender la ejecutividad del Acuerdo de la JEC de 21 marzo 2019 y la limitación del objeto del recurso interpuesto por querellado contra este último y lo dispuesto en el art. 10.1 LOPJ , no permiten tomar en consideración la cuestión prejudicial a que alude el recurrente'.

En todo caso no parece discutible que los acuerdos de la JEC son ejecutivos y de obligado acatamiento para las autoridades o particulares a los que fueran dirigidos.

Por lo expuesto, ha de desestimarse el motivo.

SEXTO.- Se alega la intencionalidad política de los miembros de la JEC, especialmente de algunos (dos) de los que adoptaron la decisión de la que este procedimiento trae causa y su clara parcialidad, al objeto de establecer que dichos Acuerdos son nulos ' ab initio' pues existía una predisposición a criminalizar cualquier comportamiento del querellado, como se desprende de sus declaraciones públicas.

Cuestionar la imparcialidad de un órgano ' a posteriori' de la emisión de sus mandatos y afirmar que solo conoció de las declaraciones de dos de sus miembros cuando ya habían sido dictados los Acuerdos, ha de rechazarse a los efectos limitados de este recurso puesto que:

1º/ Los Acuerdos fueron adoptados por un órgano colegiado que conforme establece el art. 9 LOREG se encuentra compuesto de 13 vocales, 8 Magistrados del Tribunal Supremo, designados mediante insaculación por el Consejo General del Poder Judicial y 5 vocales entre Catedráticos de Derecho o Ciencias Políticas y de Sociología, en activo, designados a propuesta conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores con representación en el Congreso de los Diputados. La animadversión a la que alude la representación del querellado se afirma de dos de los vocales - D. Augusto y D. Avelino - procedentes de la propuesta conjunta de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores.

2º/ En los escritos, reconsideraciones y aclaraciones que la representación del querellado presentó ante la JEC respecto a los Acuerdos de 11, 18, 19 y 21 de marzo, nada se decía sobre la parcialidad del órgano o la animadversión de alguno/s de sus miembros. Y ni siquiera fue objeto de la querella por prevaricación interpuesta por el investigado contra todos los miembros de la JEC que fue inadmitida a trámite por ATS 22 de abril de 2019 (causa especial 20308/2019)

3º/ Asimismo, que los citados miembros de la JEC se hubieran pronunciado sobre determinadas cuestiones objeto del debate político, no específicamente referidas a los hechos objeto del auto recurrido ni a la persona del investigado, no habiendo sido recusados, carece de suficiente virtualidad para evidenciar la patente injusticia de las resoluciones adoptadas por la JEC en forma colegiada, sin perjuicio del derecho del investigado a reproducir esta cuestión, si es el caso, en el momento procesal adecuado.

Ha de desestimarse el motivo alegado.

SÉPTIMO.- Con carácter subsidiario, según la resolución recurrida, se afirma que los hechos descritos podrían subsumirse en el delito de denegación de auxilio del art. 412. 1 y 2 CP, y, a entender del recurrente, dicha tipificación penal no queda integrada en los hechos por los que ha sido investigado ni tampoco se le han leído los derechos al investigado por el presunto delito previsto y penado en el art. 412. 1 y 2 CP.

Hemos de partir que las referencias a las calificaciones jurídicas alternativas que se realizan al art. 412. 1 y 2 CP lo son sin alteración de los hechos objeto de investigación y será una cuestión que corresponderá dilucidar primero a las acusaciones y en su caso al Tribunal sentenciador, pues como se ha dicho anteriormente '... el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia'.

Por ello, con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de investigados, la acusación, tanto la pública como las particulares, son libres de efectuar la tipificación jurídico-penal que estimen más adecuada en sus escritos de calificación.

Por lo expuesto, la subsunción de los elementos fácticos en el tipo penal corresponde a una fase posterior, sin que sea preciso que se informe al investigado en la fase inicial e instructora del proceso ex art. 118 LECrim de todos y cada uno de los ilícitos penales que puedan conformar su presunta actuación delictiva. Téngase presente que el proceso penal es de ' cristalización progresiva' como se ha destacado por doctrina y jurisprudencia. Los elementos identificadores de la acción penal, el objeto del proceso, o la 'cuestión' sobre la que se proyecta el enjuiciamiento criminal en esta fase lo constituyen: (a) los hechos punibles, es decir aquellos comprendidos en el Código Penal, sin que sea posible lo que se denominan como inquisiciones generales, que en el caso examinado, no se han producido, y (b) los sujetos. Es decir, elemento objetico y subjetivo que no ha quedado alterado por las calificaciones jurídicas que el Instructor ha realizado en el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado.

Ha de rechazarse este motivo del recurso de apelación interpuesto.

OCTAVO.-Ha de desestimarse el recurso de apelación formulado por MH Carlos Jesús, con declaración de oficio de las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del mismo.

Fallo

LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA, integrada por los Magistrados designados en el encabezamiento, ACUERDA:

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por el Molt Honorable Carlos Jesús, contra el Auto del Ilmo. Sr. Magistrado Instructor de fecha 11 de julio de 2019, desestimatorio del recurso de reforma formulado contra el Auto de 27 de junio de 2.019, y CONFIRMARla resolución que acordaba transformar el procedimiento de diligencias previas en Procedimiento abreviado, declarando no ha lugar al sobreseimiento libre y archivo de la causa, adoptando las pertinentes resoluciones para la continuación de la causa, con declarando de oficio las costas que hubieran podido devengarse en la sustanciación del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la recurrente y a parte personada en esta causa, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no cabe recurso alguno.

Comuníquese el Auto al Ilmo. Sr. Magistrado Instructor a los efectos oportunos.

Así lo acuerdan, ordenan y firman en el día de la fecha los Magistrados identificados en el encabezamiento; doy fe.