Auto Penal Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 3951/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-A) La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, "infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal" (sic).

El recurrente sostiene que no se ha acreditado el elemento subjetivo del delito contra la salud pública.

Alega, en síntesis, que es consumidor de sustancia estupefaciente desde hace 35 años.

Por otro lado, sostiene que se "dedica al menudeo para su propio consumo" (sic) pues consta acreditada su drogadicción desde 1988, así como que padece un trastorno por dependencia a los opiáceos de carácter grave y un trastorno de dependencia de cocaína.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario).Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que, entre mayo y septiembre de 2022 Jesús Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales computables a afectos de reincidencia, estableció en su domicilio sito en la DIRECCION000 de Cádiz, un punto de venta de sustancias estupefacientes, llevando a cabo las siguientes transacciones:

1º. El día 6 de mayo de 2022 sobre las 18:30 horas, Bernardo se personó en las inmediaciones del domicilio de Jesús Ángel. Bernardo le entregó una cantidad de dinero no determinada y éste le entregó tres papelinas de sustancia que una vez analizada y pesada resultó ser 0'317 gramos de cocaína con una riqueza de 82'6 % y heroína con una riqueza del 4'8%.

2º. El día 22 de julio de 2022 sobre las 19:40 horas, Fernando, se personó en las inmediaciones del domicilio de Jesús Ángel, se acercó a la ventana de la vivienda, Fernando entregó dinero a Jesús Ángel y éste le entregó un envoltorio que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser 0'167 gramos de cocaína con una riqueza de 69% y heroína con una riqueza de 10'3%.

3º. El día 11 de agosto de 2022 sobre las 18:50 horas Leandro, accedió a la vivienda de Jesús Ángel y éste entregó a Leandro una papelina con una sustancia que una vez analizada resultó ser 0'094 gramos de cocaína con una riqueza del 86'2% y heroína con una riqueza del 3'7%.

4º. El día 8 de septiembre de 2022 sobre las 20:00 horas Zulima accedió a la vivienda de Jesús Ángel y éste le entregó dos papelinas de una sustancia que una vez analizada resultó ser 0'26 gramos de cocaína con una riqueza del 67'7 % y heroína con una riqueza del 7'8%.

El día 23 de septiembre de 2022 sobre las 21:00 horas, Jesús Ángel, junto a dos personas no identificadas, a bordo de su vehículo Renault Megane NUM000 se dirigió a la localidad de Dos Hermanas, a la zona de Cerro Blanco, zona policialmente conocida como lugar para el aprovisionamiento de drogas.

El día 29 de septiembre de 2022 sobre las 22:30 horas Jesús Ángel, se dirigió en su vehículo Renault Megane NUM000 a la localidad de Dos Hermanas a Cerro Blanco. En el vehículo también viajaban los también acusados: José, en el asiento del copiloto, y en la parte trasera Felicisima y Marí Trini. Todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a afectos de reincidencia. Sobre las 1:40 horas del 30 de septiembre de 2022, ya de regreso, a la altura del Puente de la Pepa de Cádiz, agentes de Policía Nacional dieron el alto al vehículo.

El agente NUM001 realizó un cacheo de seguridad a José, comprobando que en la zona baja de la espalda debajo de la ropa llevaba 35 pastillas de Tranxilium (Nordazepam) 50 mg, con un peso neto de 5'985 y doce pastillas de metadona de 20 mg, que tenían un peso neto de 2'598, sustancia que estaba destinada a la venta o donación a terceras personas.

Marí Trini, que por aquellos días convivía con Jesús Ángel en el mismo domicilio de estos, en un estado de gran nerviosismo, entregó a los agentes un envoltorio que llevaba oculto en la zona genital. Trasladada al Hospital Puerta del Mar para ser sometida a prueba radiológica, encontrándose ya en el mismo, entregó otro envoltorio a los agentes que llevaba igualmente escondido en su zona genital.

En el interior de dichos envoltorios había una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 78'094 gramos y una riqueza del 70'1 %. Sustancia que transportaba previo acuerdo con Jesús Ángel para que por este fuera destinada a terceros previo pago de un precio. Ella a cambio recibía de él la sustancia de la que era consumidora.

En el interior del embellecedor del volante del vehículo de Jesús Ángel había tres papelinas de una sustancia que una vez analizada resultó ser 0'333 gramos de cocaína con una riqueza de 60'9 % y heroína con una riqueza de 8'6%; y una papelina de 0'103 gramos de cocaína con una riqueza de 78'6% y heroína con una riqueza de 2'8%.

En la zona del asiento trasero del vehículo, en el suelo, a los pies de dónde venía sentada Felicisima, fueron hallados dos envoltorios en papel rojo que contenían una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una peso neto de 0'215 gramos y una riqueza de 77'3%, y un envoltorio en papel rojo que contenía 0'269 gramos de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 4'3% y heroína con una riqueza del 59'2%, sustancia de la que aquella se había deshecho al abandonar el vehículo, de la que era consumidora y que estaba destinada a su propio consumo.

Por Auto de 30 de septiembre de 2022 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz, se acordó la entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 de Cádiz. Encontrándose en el mismo, en un dormitorio, un trozo de sustancia que una vez analizado resultó ser resina de cannabis con un peso neto de 0'372 gramos y una riqueza de 37'9%; en el cuarto de estar una balanza de precisión negra de la marca digital Scale ZX AAA Batery, en una habitación anexa a la sala de estar en una caja fuerte en un tarro de cristal había dos envoltorios que contenía sustancia que una vez analizada resultó ser 7'037 gramos de heroína con una riqueza del 62% y cocaína con una riqueza del 0'1%, y un envoltorio que contenía una sustancia que una vez analizada resultó ser 0'905 gramos de cocaína con una riqueza del 77%; en el interior de la caja fuerte también se encontró un pendrive de la marca QCONECT, que no consta que esté relacionado con los hechos.

No consta acreditado que José y Felicisima actuaran de común acuerdo con Jesús Ángel y con Marí Trini para adquirir la droga y destinarla a terceros, si no que aprovecharon la ocasión para trasladarse en el vehículo de aquél a comprar cada uno la droga que consideró oportuno.

En octubre de 2022 José tenía prescrito un tratamiento de metadona de 50 mg/día.

En octubre de 2022 Felicisima tenía prescrito un tratamiento de metadona de 180 mg/ día.

Jesús Ángel fue condenado por Sentencia de 30 de diciembre de 2016 firme el 5 de octubre de 2017 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión.

Marí Trini padece dependencia a la cocaína, al cannabis y a la mezcla de cocaína y heroína desde el año 2012, y si bien, la droga intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas, cometió los hechos para atender su adicción.

La droga que vendió Jesús Ángel los días 6 de mayo, 22 de julio, 11 de agosto y 8 de septiembre tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 53 euros.

La cocaína que llevaba Marí Trini tenía un valor aproximado de 4.707'50 euros.

La cocaína y heroína encontradas en el coche y en la vivienda de Jesús Ángel tenía un valor aproximado en el mercado ilícito de 505 euros.

El tranzilium y la metadona que llevaba José tenía un valor de 240'17 euros.

Por auto de 1 de octubre de 2022 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cádiz se acordó la prisión provisional de Jesús Ángel, José, Felicisima y Marí Trini.

Por auto de 25 de octubre de 2022 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Cádiz se ratificó la prisión provisional de Jesús Ángel, José, Felicisima y Marí Trini.

Por auto de 19 de enero de 2023 se acordó la libertad provisional de Felicisima con la obligación de comparecer los días 1 de cada mes.

El factumconcluye con la afirmación de que "por auto de 22 de febrero de 2023 se declaró bastante la fianza de 2000 euros constituida para la libertad de Marí Trini con la obligación de comparecer los 1 y 15 de cada mes".

D) Antes de analizar las alegaciones del recurrente, debemos citar la jurisprudencia de esta Sala sobre la presunción de inocencia.

Hemos manifestado en la STS 622/2022, de 22 de junio, que «cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:

En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS 1507/2005 de 9.12, "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos recordado en la sentencia 35/2020, de 6 de febrero, con citas de las SSTS 458/2009 de 13 de abril y 131/2010 de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011)».

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, porque las alegaciones, en los términos expuestos, no pueden ser admitidas porque se trata de una cuestión que no fue objeto de debate en la sentencia de apelación. En la STS 320/2024, de 16 de abril, recordábamos que «es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia, al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novoy per saltumformular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes».

Y, en segundo lugar, porque la Audiencia Provincial consideró acreditado el elemento subjetivo del delito contra la salud pública, en síntesis, por los siguientes elementos: (i) los actos de venta de sustancia estupefaciente realizados por el recurrente entre los días 6 de mayo y 8 de septiembre de 2022; (ii) la intervención realizada por los agentes de policía el día 29 de septiembre de 2022 de varios envoltorios en el embellecedor del volante que contenían cocaína y heroína; (iii) el resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente en la que se intervinieron dos envoltorios que contenían 7,037 gramos de heroína con una riqueza del 62% y cocaína con una riqueza del 0,1 %, un envoltorio que contenía 0,905 gramos de cocaína con una pureza del 77%, así como una balanza de precisión; y (iv) por los informes periciales toxicológicos que acreditaban la naturaleza, peso y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas.

No asiste, por tanto, la razón al recurrente por cuanto la Audiencia Provincial valoró los medios de prueba practicados en la instancia de acuerdo con las reglas de la lógica, la razón y las máximas de la experiencia y concluyó, de forma razonable y motivada, que las sustancias intervenidas estaban preordenadas al tráfico.

Sobre esta cuestión, hemos manifestado en la STS 617/2021, de 8 de julio, que «el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros [...] Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89, 12-12-89, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo)».

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-A) El recurrente alega, como segundo motivo del recurso, "infracción de ley por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal respecto a la atenuante muy cualificada por drogadicción" (sic).

El recurrente considera que debería haberse apreciado una atenuante muy cualificada de drogadicción.

A su juicio, se ha producido un agravio comparativo con respecto a la condenada Marí Trini al que se le ha reconocido, en segunda instancia, la atenuante muy cualificada.

Partiendo de tales consideraciones, solicita que se le rebaje la pena en dos grados.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras). Con ello, el cauce procesal que habilita el artículo 849.1 LECRIM sólo permite cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia. No autoriza a censurar el sostén probatorio del factum.La discrepancia que habilita no tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos ( STS 543/2023, de 5 de julio).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas.

En primer lugar, por cuanto la alegación, en los términos expuestos, se formula ex novoen esta instancia y hemos dicho que «debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo» ( STS 67/2020, de 5 de febrero).

En segundo lugar, porque el recurrente se adentra en cuestiones probatorias que desbordan el cauce casacional previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que parte «de la necesidad de que el recurrente acepte, y tome como punto de referencia fáctica en sus razonamientos, el relato de los hechos que se declaran probados en la sentencia impugnada» ( STS 235/2024, de 11 de marzo).

Y, en tercer lugar, porque la apreciación de la atenuante muy cualificada exige «una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia» ( STS 453/2021, de 27 de mayo); extremo que, en el presente caso, no concurre al no describirse en el relato histórico de la sentencia.

En consecuencia, las cuestiones planteadas por el recurrente carecen de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: