Auto Penal Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 836/2002 de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil tres.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª), en autos nº 6/1999, se interpuso Recurso de Casación por Ignacio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Saturnino Estevez Rodríguez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Cándido Conde Pumpido Tourón

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, se formaliza recurso de casación contra la Sentencia de 5 de febrero de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, por la que se condena a Ignacio , a la pena de siete años de prisión como autor de un delito de abusos sexuales de los artículos 182 párrafos primero y segundo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y a un año de prisión, por otro delito de abusos sexuales del artículo 181 párrafos 1 y 2-1º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Alega la parte recurrente como primer motivo, infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 181 y 182 del Código Penal; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del poder Judicial, por vulneración del principio "non bis in idem", y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes del Código Penal.

SEGUNDO.- Alega, como primer motivo de casación, el recurrente infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por aplicación indebida de los artículos 181 y 182 del Código Penal.

A) Fundamenta la aplicación indebida de los artículos 181 y 182 del Código Penal el recurrente en la ausencia de prueba de cargo lícita que demuestre la comisión por el acusado del tipo penal recogido en esos artículos. En apoyo de su tesis, la defensa del recurrente alega en primer término que las declaraciones de las dos menores se realizaron sin la presencia e intervención de la defensa del inculpado, cuya nulidad instó sin éxito. Además, la defensa manifiesta la existencia de contradicciones y ambigüedades tanto en sus declaraciones como en sus actitudes.

El desarrollo dialéctico que de este motivo hace el recurrente conduce a una doble alegación, por un lado, la de indefensión por haberse tomado las declaraciones de las menores sin la presencia del letrado del recurrente, y, por otro, la de inexistencia de prueba de cargo suficiente.

B) Del examen del procedimiento, se desprende que el inculpado estuvo asistido de letrado desde el momento en que fue detenido, dándose cumplimiento, así, a lo dispuesto en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que fuese posible extender, como pretende la defensa del recurrente, su participación a las declaraciones previas a la detención efectuadas por las menores precisamente porque la medida de detención debe estar motivada por el conocimiento previo por el órgano obligado a actuar de un hecho que pueda revestir el carácter de delito.

Esta Sala tiene reiteradamente afirmado que el artículo 17.3 CE garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales que la Ley establezca, y el desarrollo de esta garantía constitucional se encuentra en el art. 520.2 c) LECrim, que establece el derecho del detenido o preso a designar y solicitar la presencia de abogado, para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración, e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. (STS de 13 de Junio del 2000).

C) Respecto a la segunda cuestión planteada, la ausencia de prueba de cargo suficiente, la Sentencia expresa en su Fundamento Jurídico Segundo los elementos de convicción y la valoración que de ellos hace el Tribunal para llegar al convencimiento de la culpabilidad del recurrente. En primer lugar, y esencialmente, la declaración de la propia víctima, que el Tribunal otorga credibilidad en base al informe del Psicólogo forense, la firmeza en su declaración a pesar de su corta edad y el nivel de detalle de los incidentes relatados, recordando aquí que como tiene establecida la doctrina de esta Sala, la declaración de la víctima puede servir de fundamento bastante para enervar la presunción de inocencia, siempre que concurran las notas de verosimilitud en su versión, persistencia en la incriminación a lo largo de todo el procedimiento y ausencia de animadversión o ánimo vindicativo hacia el acusado (STS de 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998).

Además, el Tribunal ha tomado en consideración elementos incidentales que corroboran la versión dada por la víctima (las propias declaraciones del acusado coincidentes en ciertos aspectos, y la declaración de la menor amiga de la víctima).

De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante y suficiente, valorada por el Tribunal de Instancia según reglas acordes con la lógica y la experiencia humanas, para enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar el fallo condenatorio.

Todo ello lleva a concluir la inadmisión del presente motivo de casación de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

TERCERO.- Como segundo motivo de casación, alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que resulta de documento auténtico obrante en autos que demuestre de forma inequívoca el error del juzgador.

A) A este particular, el recurrente cita las cartas de embarque y desembarque del acusado que demuestran, a su juicio, sus periodos de estancia en tierra, sin que la menor precisara la época en que sucedieron los hechos.

B) El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

b) Que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida.

c) Que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia.

d) Que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

C) En el presente caso, los documentos citados por la parte recurrente no reúnen la condición de literosuficiencia exigida por la doctrina de esta Sala para que el motivo casacional invocado prospere, en cuanto de su lectura se desprenda sin ningún género de dudas el error palmario del Juzgador. La Sentencia ha expresado que los hechos declarados probados ocurrieron en fechas indeterminadas a lo largo de los años 1997 y 1998, en los periodos de tiempo en que coincidían la víctima y el recurrente en el domicilio de la abuela de la primera y madre del segundo, existiendo total compatibilidad fáctica entre los hechos probados y los periodos de embarque y desembarque del acusado.

Por todo ello, procede al inadmisión del presente motivo de casación, al amparo de lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Como tercer motivo, alega la parte recurrente infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de al Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de legalidad y del principio "non bis in idem", así como incorrecta aplicación de la penalidad e inaplicación indebida de la ley más favorable.

A) Fundamenta este motivo la parte recurrente en que la circunstancia de especial vulnerabilidad de la víctima del artículo 182.2º se ha aplicado, cuando ya ha sido tenida en cuenta la circunstancia de menor edad del artículo 181.2, vulnerándose, por tanto, el principio "non bis in idem". Además, considera la defensa del recurrente, en criterio divergente del Tribunal de Instancia, que la reforma del Código Penal por la Ley Orgánica de 30 de abril de 1999 es más favorable que la precedente, que ha sido la aplicada por el Tribunal "a quo". Asimismo, manifiesta su disconformidad con la apreciación de continuidad en la segunda acción apreciada.

B) No puede prosperar la primera de las alegaciones hechas pues, como dice la Sentencia de esta Sala de 5 de mayo de 2000, no se trata de circunstancias excluyentes, sino que "cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. En definitiva ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artículo 181...".

No se da, por tanto, la pretendida vulneración del principio "non bis in idem" que sostiene la parte recurrente en cuanto este principio supone la prohibición de un ejercicio reiterado del "ius puniendi" del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, pero no aplicar sobre la misma conducta las causas de agravación no incompatibles por su naturaleza.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de casación al amparo de la artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

C) Respecto a las restantes alegaciones incardinadas en este motivo, en concreto la disconformidad con la penalidad y con la disposición penal más favorable, tampoco puede tener acogimiento. Como ha señalado la doctrina de esta Sala, la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 10/1985 establece que «para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno y otro Código», prescindiéndose de elementos de individualización vinculados al «ejercicio del arbitrio judicial». En ese sentido, se establece en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable de acuerdo con la nueva redacción, un marco con un límite máximo y un límite mínimo, de forma que, para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta, es necesario que ésta última sea superior al límite máximo de aquel marco penal.

D) En el presente caso, de la lectura y comparación de los preceptos antes y después de la reforma introducida por la Ley Orgánica de 13 de abril de 1999, se desprende una mayor gravedad en las penas en la nueva redacción (pena de prisión de uno a tres años de prisión y multa de dieciocho a veinticuatro meses en el artículo 181 frente a multa de doce a veinticuatro meses y prisión de seis meses a dos años, en los caso de los números 2 y 3). No es atendible estimar la mayor benignidad de la norma mediante el juego de la individualización de la pena realizada por el propio recurrente.

E) Por último, y respecto a la alegación de disconformidad con la calificación de continuo del delito apreciado en segundo lugar, de la lectura de los hechos declarados probados, que deben ser respetados íntegramente en esta vía casacional, se desprende la existencia de una pluralidad de acciones delictivas dirigidas contra un mismo sujeto pasivo, por lo que igualmente esta alegación debe ser rechazada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de casación al amparo de lo que determina el artículo 885.1º de al Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- En cuarto lugar, alega el recurrente infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 109 y concordantes del Código Penal.

A) Fundamenta este motivo la parte recurrente en la existencia a su juicio de una contradicción en la Sentencia, al afirmar que los hechos no han causado especiales secuelas psíquicas a la menor y que el perjuicio sufrido por ésta es leve, y establecerse, sin embargo, y a partir de esta última aseveración, la fijación de consecuencias civiles.

B) Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS 3-6-2000).

C) La sentencia del Tribunal de Instancia en su Fundamento Jurídico Quinto expresa que, aunque se hayan descartado las secuelas psíquicas, los hechos declarados probados han ocasionado a la menor un perjuicio moral que debe dar lugar a resarcimiento, y que fluye de natural del propio relato de los hechos, recordándose que la obligación de reparar alcanza a todos los daños sufridos por la víctima, incluidos los daños morales.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.