Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2008 de 14 de Julio de 2008

Encabezamiento

RECURSO 646/08
Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
PRESIDENTA
ILMA Sra. DOÑA ROSARIO GARCIA ALVAREZ
Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a catorce de julio de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. Citados, en el recurso de suplicación n úmero 646/08 interpuesto
por DON Jose Ramón , DOÑA Vanesa , DON Jose Miguel , DON Jose Pablo , DON Carlos María ,
DON Carlos Antonio y DOÑA Ascension , frente a la sentencia número 189/07, dictada por el Juzgado de
lo Social número Veinticinco de los de Madrid , el día 12 de junio de 2007, en los autos número 504, 554, 555,
556, 557, 558 y 559/04, acumulados, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN,
dicta el siguiente
AUTO

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentaron sendas demandas que fueron acumuladas por DON Jose Ramón , DOÑA Vanesa , DON Jose Miguel , DON Jose Pablo , DON Carlos María , DON Carlos Antonio y DOÑA Ascension , por despido, contra la Herencia yacente de DON Alfonso , DOÑA Camila y DOÑA Carlota , siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre ante este Tribunal.



SEGUNDO.- Han resultado probados los siguientes hechos relevantes a los efectos de esta resolución: '
PRIMERO.- Que los actores han venido prestando servicios por la empresa Alfonso , con la siguiente antigüedad, categoría y salario.

Jose Ramón : 19 de junio de 1992, Dependiente 1ª y 688,24 euros mensuales con prorrateo de pagas extraordinarias.

Vanesa : 14 de septiembre de 1992, Dependiente, 983,84 euros mensuales con prorrateo de pagas.

Jose Miguel : 23 de julio de 1979, Oficial 2ª, 1211,71 euros mensuales con prorrateo de pagas.

Carlos María : 7 de mayo de 1992, Oficial 2ª, 983,84 euros mensuales con prorrateo de pagas.

Carlos Antonio : 2 de Julio de 2003, Oficial 1ª, 1.027,20 euros mensuales con prorrateo de pagas.

Ascension : 3 de Noviembre de 1997, Dependiente, 1.027,14 euros mensuales con prorrateo de pagas.



SEGUNDO.- Los actores en su demanda de 31 de mayo de 2004, formulan su acción de despido, frente a D. Alfonso alegando que personados los días 30 de abril y 1 a 5 de Mayo de 2004 y el 8,9 y de 10 de Mayo de 2004, en su horario habitual como todos los días, el centro de trabajo se encontraba cerrado, entendiendo que se encontraban ante un despido tácito.



TERCERO.- El empresario ha fallecido el día 1 de mayo de 2004.



CUARTO.- Los herederos legales empresario D. Alfonso , Doña Leticia y Doña Palmira , formalizaron en escritura pública de 15 de junio de 2004 renuncia a la herencia de su padre D. Alfonso , que no había otorgado testamento y por tanto, a cuantos derechos hereditarios pudieran corresponderles en la herencia.

Asimismo, Doña Carlota , en escritura pública de 27 de marzo de 2007, renunció pura y simplemente a la herencia del empresario fallecido.



QUINTO.- No consta que el negocio continúe.'

TERCERO.- Dicha sentencia impugnada, en su parte dispositiva desestima la demanda, 'declarando la inexistencia del despido, por haberse extinguido la relación laboral de los actores por el fallecimiento del empresario D. Alfonso , el 29 de Abril de 2004, sin sucesión empresarial. Debiendo absolver y absolviendo a la Herencia yacente y al Fondo de Garantía Salarial de las pretensiones de los actores contenidas en su demanda.'

CUARTO.- A la desestimación de la demanda llega la Magistrado de Instancia por considerar que de conformidad con el artículo 49.1. g) del Estatuto de los Trabajadores , la muerte del empresario puede ser causa de extinción de la relación laboral, si bien ésta no se produce si la actividad empresarial continúa y el nuevo empleador se subroga en los derechos y obligaciones del anterior, habiendo quedado acreditado que a la muerte del empresario no se ha producido sucesión empresarial, por lo que concluye que el contrato de los trabajadores se ha extinguido de conformidad con lo dispuesto en aquél precepto, no habiendo despido ni fijando indemnización alguna para los demandantes por la pérdida de su puesto de trabajo.



QUINTO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por los demandantes, con intervención del Letrado DON SOTERO ORGANERO VÉLEZ, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON MANUEL IZQUIERDO ARCE, en representación de la demandada DOÑA Carlota . Recibidas las actuaciones en esta Saña de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.



SEXTO.- En este recurso de suplicación los trabajadores denuncian la infracción del artículo 55.1 y 4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 24 de la Constitución , 118 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la doctrina jurisprudencial que citan, alegando que la decisión extintiva es un acto eminentemente formal en el que deben de concurrir los requisitos del artículos 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , y que debió de serles comunicado por los herederos del empresario, que por imposición legal deben liquidar las obligaciones de su causante, considerando que se produjo un despido tácito, al incumplirse tal obligación, no habiéndoles comunicado su intención de no continuar con el negocio y la extinción de sus contratos por la muerte del empleador, siendo su pretensión que se declare la existencia de un despido improcedente y se condene a los demandados a abonarles una indemnización de 45 días de salario por año de servicio y los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente o hasta que tenga lugar la readmisión y, subsidiariamente, que se declare extinguido el contrato en virtud de lo que establece el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , por muerte del empresario y se les indemnice con arreglo al mismo.

SÉPTIMO.- La representación de la demandada DOÑA Carlota , se opone al recurso, alegando que no existe despido y que estamos ante una extinción por fallecimiento del artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores al no haberse acreditado la continuación del negocio, que permanece cerrado.

OCTAVO.- Por providencia de fecha 7 de mayo de 2008, se da audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, para que aleguen lo que a su derecho convenga respecto de la posible vulneración de normas comunitarias por el artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores habiendo evacuado el trámite el Ministerio Fiscal, con fecha 19 de mayo de 2008, considerando que efectivamente pudiera darse tal vulneración, y los recurrentes, por escrito de fecha 27 del mismo mes, en el mismo sentido, no habiéndose efectuado manifestación alguna por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 49.1 g) del Estatuto de los Trabajadores , establece que el contrato de trabajo se extinguirá 'Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario. En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del art. 51 de esta ley'.

Disponiendo el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores lo siguiente: '1. A efectos de lo dispuesto en la presente ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores.

Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya, si las aducidas son económicas, a superar una situación económica negativa de la empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párr.. 1ª de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párr. c) apartado 1 art. 49 de esta ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el art. 52 c) de esta ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

2. El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para la extinción de los contratos de trabajo conforme al procedimiento de regulación de empleo previsto en esta ley y en sus normas de desarrollo reglamentario. El procedimiento se iniciará mediante la solicitud a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores.

La comunicación a la autoridad laboral y a los representantes legales de los trabajadores deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen.

La comunicación de la apertura del periodo de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar, junto con la solicitud a la autoridad laboral.

3. Recibida la solicitud, la autoridad laboral comprobará que la misma reúne los requisitos exigidos, requiriendo, en caso contrario, su subsanación por el empresario en un plazo de diez días, con advertencia de que, si así no lo hiciere, se le tendrá por desistido de su petición, con archivo de las actuaciones.

La autoridad laboral comunicará la iniciación del expediente a la entidad gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadores del expediente, y cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente. Los informes habrá de ser evacuados en el improrrogable plazo de diez días y deberán obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas a que se refieren los apartados 2 y 4 del presente artículo, quien los incorporará al expediente una vez concluido aquél.

Si, durante la tramitación del expediente, la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas.

Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.

4. La consulta con los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación del expediente de regulación de empleo, tendrá una duración no inferior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores, y deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

En todo caso, en las empresas de cincuenta o más trabajadores, se deberá acompañar a la documentación iniciadora del expediente un plan que contemple las medidas anteriormente señaladas.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

A la finalización del periodo de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo.

5. Cuando el periodo de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de quince días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales.

Si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad. Del mismo modo actuará cuando, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

6. Cuando el periodo de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del periodo de consultas' si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud.

La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que las medidas propuestas por la empresa son necesarias a los fines previstos en el apartado 1 de este artículo.

7. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo.

8. Los trabajadores cuyos contratos se extingan de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades.

9. Los trabajadores, a través de sus representantes, podrán solicitar igualmente la incoación del expediente a que se refiere el presente artículo, si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación. En tal caso, la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente, respetando los plazos previstos en el presente artículo.

10 (derogado).

11. En el supuesto de venta judicial de la totalidad de la empresa o de parte de la misma únicamente será aplicable lo dispuesto en el art. 44 de esta ley cuando lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar la actividad empresarial. Si, no obstante la concurrencia del supuesto anterior, el nuevo empresario decide no continuar o suspende la actividad del anterior, deberá fundamentarlo en expediente de regulación de empleo incoado al efecto.

12. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado. El expediente se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud, y surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.

13. En lo no previsto en el presente artículo será de aplicación lo dispuesto en la L 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en particular en materia de recursos. Todas las actuaciones a seguir y las notificaciones que deban efectuarse a los trabajadores se practicarán con los representantes legales de los mismos.

14. Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

15. Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.' El artículo 122 de la Ley de Procedimiento Laboral , establece que: 1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no acreditase, se calificará de improcedente.

2. La decisión extintiva será nula cuando: a) No se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa.

b) No se hubiese puesto a disposición del trabajador la indemnización correspondiente, salvo en aquellos supuestos en los que tal requisito no viniera legalmente exigido.

c) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

d) Se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del art. 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

Y el Artículo 123 de la misma Ley : 1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del periodo de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al periodo de preaviso.

Así, pues, los efectos de improcedencia de la extinción del contrato por causas objetivas son los mismos que en los supuestos en que, conforme al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , el despido disciplinario se declara improcedente, es decir, los establecidos en el artículo 56.1 del mismo cuerpo legal : 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

b) Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'

SEGUNDO.- De acuerdo con esta normativa española, nos encontramos con que la extinción de los contratos de toda la plantilla de una empresa por fuerza mayor tiene para los trabajadores efectos muy diferentes según se deba a la desaparición o cese de la actividad de una persona física o de una persona jurídica, de manera que la muerte, jubilación o incapacidad de un empresario individual, cuando no hay sucesión empresarial, deja a sus empleados sin trabajo con una indemnización total de un mes de salario, sea cual fuere el tiempo que han prestado servicios para dicho empresario, mientras que el cierre de una empresa explotada por una persona jurídica deja igualmente a los trabajadores sin trabajo pero con una indemnización equivalente a veinte días de salario por año trabajado, pudiendo alcanzar un máximo de doce mensualidades, más un periodo de preaviso de 30 días o su equivalente económico, indemnización que puede elevarse a 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, más los salarios de tramitación, si el cierre no es ajustado a derecho.



TERCERO.- A nuestro juicio existe una grave desigualdad en el tratamiento legal español de la extinción de los contratos de los trabajadores con motivo de la desaparición de la empresa, atendiendo a la naturaleza de la persona titular de la misma, resultando de mejor condición quienes prestan servicios para una persona jurídica frente a quienes lo hacen para una persona física, mientras que los perjuicios derivados de un despido o extinción contractual son iguales para todos los trabajadores y sus familias, diferencia que no se contempla en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, que parte, entre otras, de las siguientes consideraciones: (2) Considerando que interesa reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos, teniendo en cuenta la necesidad de un desarrollo económico y social equilibrado en la Comunidad; (3) Considerando que, a pesar de una evolución convergente, subsisten diferencias entre las disposiciones en vigor en los Estados miembros en lo que se refiere a las modalidades y al procedimiento de los despidos colectivos, así como a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de estos despidos para los trabajadores; (7) Considerando que es necesario, por consiguiente, promover esta aproximación por la vía del progreso, en el sentido del art. 117 del Tratado; (8) Considerando que, con el fin de calcular el número de despidos previsto en la definición de despidos colectivos de la presente Directiva, conviene asimilar a los despidos otras formas de extinción del trabajo efectuadas por iniciativa del empresario, siempre y cuando los despidos sean como mínimo cinco; (9) Considerando que conviene disponer que la presente Directiva se aplique asimismo, en principio, a los despidos colectivos resultantes del cese de actividades del establecimiento declarado por una decisión judicial; Estableciendo en su Artículo 1 1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) Se entenderá por 'despido colectivo' los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un periodo de 30 días: - al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, - al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, - al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo; ii) o bien, para un periodo de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados; b) Se entenderá por 'representantes de los trabajadores' los representantes de los trabajadores previstos por la legislación o la práctica de los Estados miembros.

A efectos del cálculo del número de despidos previsto en la letra a) del párrafo anterior se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo, producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.

En su artículo 2: 1. Cuando el empresario tenga la intención de efectuar despidos colectivos, deberá consultar, en tiempo hábil, a los representantes de los trabajadores con vistas a llegar a un acuerdo.

2. Las consultas versarán, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos.

Los Estados miembros podrán disponer que los representantes de los trabajadores puedan recurrir a expertos de conformidad con las legislaciones o prácticas nacionales.

3. A fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas, el empresario, durante el transcurso de las consultas y en tiempo hábil, deberá: a) Proporcionarles toda la información pertinente, y b) comunicarles, en cualquier caso, por escrito: i) los motivos del proyecto de despido; ii) el número y las categorías de los trabajadores que vayan a ser despedidos; iii) el número y las categorías de los trabajadores empleados habitualmente; iv) el periodo a lo largo del cual está previsto efectuar los despidos; v) los criterios tenidos en cuenta para designar a los trabajadores que vayan a ser despedidos, si las legislaciones o prácticas nacionales confieren al empresario competencias en tal sentido; vi) el método de cálculo de las posibles indemnizaciones por despido distintas a las directivas de las legislaciones o prácticas nacionales.

El empresario deberá transmitir a la autoridad pública competente una copia de la comunicación escrita, que contenga, al menos, los elementos previstos en los incisos i) a v) de la letra b) del párrafo primero.

4. Las obligaciones establecidas en los apartados 1, 2 y 3 se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos sea tomada por el propio empresario o por una empresa que ejerza el control sobre él.

En lo que se refiere a las infracciones alegadas de las obligaciones de información, consulta y notificación establecidas en la presente Directiva, cualquier justificación del empresario, basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión relativa a los despidos colectivos no le ha facilitado la información necesaria, no se podrá tomar en consideración.

En el artículo 3: 1. El empresario estará obligado a notificar por escrito cualquier proyecto de despido colectivo a la autoridad pública competente.

No obstante, los Estados miembros podrán establecer que, en el caso de un proyecto de despido colectivo producido por el cese de las actividades del establecimiento en virtud de decisión judicial, el empresario sólo deberá notificarlo por escrito a la autoridad pública competente a petición de ésta.

La notificación deberá contener todos los informes útiles referentes al proyecto de despido colectivo y a las consultas con los representantes de los trabajadores previstas en el art. 2, especialmente los motivos del despido, el número de trabajadores que se va a despedir, el número de trabajadores habitualmente empleados y el periodo en el que se prevé que se van a efectuar los despidos.

2. El empresario estará obligado a transmitir a los representantes de los trabajadores una copia de la notificación prevista en el apartado 1.

Los representantes de los trabajadores podrán dirigir sus eventuales observaciones a la autoridad pública competente.

Artículo 4: 1. Los despidos colectivos cuyo proyecto haya sido notificado a la autoridad pública competente, surtirán efecto no antes de treinta días después de la notificación prevista en el apartado 1 del art. 3, sin perjuicio de las disposiciones que regulan los derechos individuales en materia de plazos de preaviso.

Los Estados miembros podrán conceder a la autoridad pública competente la facultad de reducir el plazo contemplado en el párrafo anterior.

2. La autoridad pública competente aprovechará el plazo señalado en el apartado 1 para buscar soluciones a los problemas planteados por los despidos colectivos considerados.

3. En la medida en que el plazo inicial previsto en el apartado 1 sea inferior a sesenta días, los Estados miembros podrán conceder a la autoridad pública competente la facultad de prorrogar el plazo inicial hasta sesenta días después de la notificación, cuando los problemas planteados por los despidos colectivos considerados corran el riesgo de no encontrar solución en el plazo inicial.

Los Estados miembros podrán conceder a la autoridad pública competente facultades de prórroga más amplias.

El empresario deberá ser informado de la prórroga y de sus motivos, antes de la expiración del plazo inicial previsto en el apartado 1.

4. Los Estados miembros no estarán obligados a aplicar el presente art. a los despidos colectivos producidos por el cese de las actividades del establecimiento cuando éste resulte de una decisión judicial.

Y en su artículo 6: Los Estados miembros procurarán que los representantes de los trabajadores o los trabajadores dispongan de procedimientos administrativos y/o jurisdiccionales con objeto de hacer cumplir las obligaciones establecidas en la presente Directiva.



CUARTO.- Entendiendo esta Sala que, por tanto, debe considerarse despido colectivo, a la luz de esta directiva, la extinción del contrato de toda la plantilla por el cese del negocio debido a la jubilación, incapacidad y muerte del empresario, sin que nadie le suceda en su explotación, como ha sucedido en el caso que se enjuicia, siendo siete los trabajadores afectados.



QUINTO.- Se produce a nuestro entender en la legislación española una desigualdad de trato que da lugar a una desprotección de los trabajadores que pierden un empleo por la muerte, jubilación o incapacidad de su empresario, contraviniendo dicha directiva que no distingue por razón de la naturaleza jurídica del empleado jurídica del empleador y el artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2007 / C 303/01 que regula la protección en caso de despido injustificado, al que ha de asimilarse cualquier despido por causas ajenas al trabajador, disponiendo que 'Todo trabajador tiene derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales', no pudiéndose considerar protección la indemnización de un mes de salario en el caso de trabajadores que, como los que accionan en este procedimiento, llevan muchos años de su vida trabajando para el empresario fallecido, cuando, en el supuesto de que éste hubiera decidido crear una sociedad para la explotación del negocio, dicha indemnización sería muy superior dispensando realmente la protección que exige la normativa comunitaria, debiendo resaltarse el contenido de la Carta comunitaria de los Derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada en la reunión del Consejo Europeo, celebrada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989, por los Jefes de Estado o de Gobierno de once Estados miembros, en particular, en la primera frase del párrafo primero y en el párrafo segundo del punto 7, en el párrafo del punto 17 y en el tercer guión del punto 18, que propugnan la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Comunidad Europea y la protección a éstos en los supuestos de despido colectivo.



SEXTO.- La Sentencia del TJCE Sala 2ª, S 12-10-2004, nº C-55/2003 , estudia un supuesto similar relativo a la normativa portuguesa, poniendo de manifiesto lo siguiente: 32. La Comisión aclara que la definición del concepto de 'despido colectivo', que figura en el artículo 16 de la LETC, no incluye, por ejemplo, los supuestos de despidos llevados a cabo por un empresario por motivos no inherentes a la persona de los trabajadores en caso de declaración de quiebra, de expropiación, de incendio u otros casos de fuerza mayor, así como en caso de cese de la actividad de una empresa a raíz del fallecimiento del empresario.

38. La Comisión reconoce que la Directiva no define el concepto de 'despido'. Sin embargo, en su opinión, la inexistencia de una definición de esta índole no autoriza a los Estados miembros a excluir del ámbito de aplicación de la Directiva situaciones como las que están sujetas a un régimen de expiración del contrato de trabajo en el Derecho portugués.

Apreciación del Tribunal de Justicia 43. En virtud del artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva, a efectos de la aplicación de ésta, se entenderá por 'despidos colectivos' los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre que concurran determinados requisitos de índole cuantitativa/temporal.

44. La Directiva no define expresamente el concepto de 'despido'. Sin embargo, el citado concepto debe ser objeto de una interpretación uniforme a los fines de la Directiva.

45. Tanto las exigencias de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho comunitario que no contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trata (sentencias de 19 de septiembre de 2000, Linster, C.287-98, Rec. P. I-6917, apartado 43, y de 11 de marzo de 2003, Ansul, C-287/01 , Rec. p. I-6917, apartado 26).

46. En el presente caso, contrariamente al artículo 1, apartado 1, letra b) de la Directiva, el cual dispone expresamente que se entenderá por 'representantes de los trabajadores' los representantes de los trabajadores previstos por la legislación o la práctica de los Estados miembros, el artículo 1, apartado 1, letra a) de la propia Directiva no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros por lo que atañe a la definición del despido.

47. Además, tanto del título como de los considerandos tercero, cuarto y séptimo de la Directiva se desprende que la finalidad de ésta es fomentar la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de despidos colectivos.

48. Al armonizar las normas aplicables a los despidos colectivos, el legislador comunitario ha querido, a la vez, garantizar una protección comparable de los derechos de los trabajadores en los diferentes Estados miembros y equiparar las cargas que estas normas de protección suponen para las empresas de la Comunidad ( sentencia de 8 de junio de 1994, Comisión/Reino Unido, C-287/92 , Rec. p. I-6917, apartado 16).

49. Por lo tanto, no puede definirse el concepto de 'despido', a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a) de la Directiva, mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que tiene un alcance comunitario.

50. El citado concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la voluntad del empresario.

51. Esta interpretación del concepto 'despido' a los fines de la Directiva es consecuencia de la finalidad pretendida por ésta y del contexto en el cual se enmarca la disposición en cuestión.

52. De esta forma, a tenor del segundo considerando de la Directiva, ésta pretende reforzar la protección de los trabajadores en caso de despidos colectivos. Según los considerando tercero y séptimo de la propia Directiva, lo que debe ser objeto de una aproximación de las legislaciones son principalmente las diferencias que siguen existiendo entre las disposiciones en vigor en los distintos Estados miembros por lo que atañe a las medidas capaces de atenuar las consecuencias de los despidos colectivos.

53. Los objetivos perseguidos por la Directiva sólo se alcanzarían parcialmente si la extinción del contrato de trabajo, que no depende de la voluntad del empresario, se hallase excluida del régimen de la Directiva.

54. En lo que se refiere al contexto de la disposición controvertida, del noveno considerando y del artículo 3, apartado 1, párrafo segundo de la Directiva se desprende que ésta se aplica también en principio, a los despidos colectivos a raíz de un cese de las actividades del establecimiento resultante de una decisión judicial.

Pues bien, en ese caso, la extinción de los contratos de trabajo resulta de unas circunstancias no queridas por el empresario.

55. En este contexto, procede añadir que la Directiva, en su versión inicial, a saber, la Directiva 75/129, había previsto, en su artículo 1, apartado 2, letra d ), que no se aplicaría a los trabajadores afectados por el cese de las actividades del centro de trabajo cuando éste resulte de una decisión judicial. El referido artículo hacía una excepción a la norma contenida en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la propia Directiva, el cual establecía, en unos términos idénticos a los de la disposición correspondiente de la Directiva 98/59 , que, a efectos de la aplicación de dicha Directiva, se entenderá por 'despidos colectivos', los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores. No hubiera sido necesario introducir una excepción de esta índole si se interpretara el concepto de 'despido' en el sentido de un 'acto voluntario del empresario'.

56. Según ha señalado con razón el Sr. Abogado General, en los puntos 46 y 47 de sus conclusiones, los despidos se distinguen de las extinciones del contrato de trabajo, que, en las condiciones mencionadas en el artículo 1, apartado 1, último párrafo, de la Directiva, se equiparan a los despidos por falta del consentimiento del trabajador.

57. No se puede objetar a la interpretación seguida en el apartado 50 de la presente sentencia que la aplicación íntegra de la Directiva no es posible, por ejemplo, en determinados casos en los que el cese definitivo de la actividad de la empresa no dependa de la voluntad del empresario. En cualquier caso, no cabe excluir en tales casos la aplicación global de la Directiva.

58. A tenor del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos, sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante una interpretación restrictiva del concepto de 'despido'.

59. Pueden hacerse consideraciones análogas por lo que atañe a las obligaciones de notificación a la autoridad pública competente, previstas en el artículo 3 de la Directiva. Tales obligaciones, modificadas, en su caso, conforme a la facultad conferida a los Estados miembros por el apartado 1, párrafo segundo, de dicho artículo, bien las puede cumplir un empresario en aquellos casos en los que venga exigida la extinción de los contratos de trabajo por unas circunstancias ajenas a su voluntad. Una interpretación contraria privaría a los trabajadores de la protección prevista en dicha disposición así como en el artículo 4 de la Directiva.

60. De todas las consideraciones anteriores se desprende que la extinción del contrato de trabajo no está excluida del ámbito de aplicación de la Directiva por el mero hecho de que dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario.

Valoración jurídica de la normativa portuguesa 61. Todas las situaciones contempladas en el apartado 32 de la presente sentencia, que como ha reconocido el Gobierno portugués, se califican en el ordenamiento jurídico portugués de 'expiración del contrato', se hallan comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, por cuanto están incluidas en la definición de 'despido' a efectos de ésta.

62. Poco importa que, en Derecho portugués, tales situaciones no se califiquen de despidos sino de expiraciones de pleno Derecho del contrato de trabajo. En efecto, se trata de extinciones del contrato de trabajo no queridas por el trabajador, por consiguiente, de despidos a efectos de la Directiva.

63. En consecuencia, la República Portuguesa no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva.

64. También tiene fundamento la imputación fundada en un incumplimiento de las obligaciones derivadas del artículo 6 de la Directiva. Nada indica que la República Portuguesa, aunque haya dado al concepto de 'despido' un interpretación más restrictiva que la que figura en dicha Directiva, haya sin embargo velado por que los trabajadores en todos los casos de despido colectivo en el sentido de la Directiva antes citada, dispongan de unos procedimientos administrativos y/o judiciales encaminados a hacer cumplir las obligaciones previstas en ésta.

65. En la medida en que el recurso versa sobre le artículo 7 de la Directiva, es forzoso reconocer que la Comisión no ha señalado de qué forma la República Portuguesa ha infringido la citada disposición.

66. Procede, pues, por un lado, declarar que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva, al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por motivos de índole estructural, tecnológico o coyuntural y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores, y, por otro lado, desestimar el recurso en todo lo demás'.

SÉPTIMO.- En conclusión, consideramos que la Ley española incumple las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 1 y 6 de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, al haber limitado el concepto de despidos colectivos a los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y al no haber ampliado el citado concepto a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores, tratando desigualmente dos situaciones que producen para el trabajador iguales efectos: la extinción del contrato de trabajo debida a la jubilación, incapacidad o muerte del empresario frente a la producida por la extinción de la personalidad jurídica de una sociedad, dispensando a los empresarios o a sus herederos de seguir los trámites legalmente establecidos para el despido colectivo y eximiéndoles de abonar una indemnización que resarza a los trabajadores por la pérdida de su puesto de trabajo, atendiendo a la antigüedad.

OCTAVO.- La falta de inclusión de estos supuestos de extinción del contrato por jubilación, incapacidad o fallecimiento del empresario, en la regulación del despido colectivo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores español, incumple, a juicio de esta Sala, los efectos queridos por las distintas disposiciones de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, dejando ineficaces las obligaciones que establece en los artículos 2 , 3 y 4 , al no observar lo dispuesto en el 6.

NOVENO.- Se hace necesaria esta cuestión prejudicial para resolver este procedimiento seguido por despido, aplicando la normativa comunitaria expuesta vulnerada, a nuestro juicio, por la transcrita normativa española, para aplicar al asunto el tratamiento de despido colectivo.

Fallo

A la vista de cuanto antecede se suspende la resolución del presente recurso y se formulan al Tribunal de Justicia de la comunidad Europea, las siguientes cuestiones prejudiciales: PRIMERA.- ¿Incumple el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores español, las obligaciones impuestas por la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, al haber limitado el concepto a los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y al no haberlo ampliado a los despidos por todas las razones no inherentes a la persona de los trabajadores? SEGUNDA.- ¿Es igualmente contraria a la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, la disposición legal contenida en el artículo 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores , que establece para los trabajadores que pierden su empleo por la muerte, jubilación o incapacidad el empresario, una indemnización limitada a un mes de salario, excluyéndoles de la regulación del artículo 51 del mismo cuerpo legal , incumpliendo lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4 y 6 de la citada Directiva? TERCERA.- ¿Vulnera la regulación española del despido colectivo y concretamente los artículos 49.1.g ) y 51 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 30 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea y la Carta comunitaria de los Derechos sociales fundamentales de los trabajadores, adoptada en la reunión del Consejo Europeo, celebrada en Estrasburgo el 9 de diciembre de 1989? Así por este nuestro auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.