Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 93/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 177/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 93/2018

Fecha de sentencia: 26/01/2018

Tipo de procedimiento: R. CASACION

Número del procedimiento: 177/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Vista: 16/01/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Procedencia: T.S.J.COM.VALENCIANA CON/AD SEC.2

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

R. CASACION núm.: 177/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 93/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Maria del Pilar Teso Gamella

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Rafael Toledano Cantero

En Madrid, a 26 de enero de 2018.

Esta Sala ha visto , con la composición más arriba indicada del recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia [Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, redacción según novela de la Ley orgánica 7/2015 (en adelante LJCA)] interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de septiembre de 2016, recaída en el recurso que pende ante dicha Sala con el número 12/2015 .

Ha sido parte recurrente laGeneralitat valenciana,representada y defendida por elAbogado de la Generalitaty recurrida doña Carmen representada por la Procuradora doñaMercedes Albi Murciay defendida por laLetrada doña Cristina Boix García.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente recurso se interpuso por la Generalitat Valenciana contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que estima el recurso interpuesto por doña Carmen contra la resolución del Director General de Recursos Humanos de Sanidad de 24 de noviembre de 2014, que confirma en reposición la del gerente del departamento de salud de Valencia La Fe, de 16 de junio de 2014, por la que se deniega a la recurrente la prolongación del servicio activo y se declara su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida, causando baja el 28 de julio de 2014.

SEGUNDO.- La Sala dictó sentencia el 28 de septiembre de 2016 , estimando el recurso con la siguiente parte dispositiva:

«F A L L A M O S

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Carmen , representada por la Procuradora Dª PAZ CONTEL COMENGE contra la Resolución del Director general de recursos humanos de sanidad de 24/11/2014 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto confirmando, a su vez, la Resolución del gerente del departamento de salud de Valencia La Fe de 16 de junio de 2014 por la que se denegó a la recurrente la prolongación de servicio activo y se declaró su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida causando baja el 28 de junio de 2014, estando la administración demandada representada y asistida por el letrado de la generalidad, ANULANDO la resolución impugnada por no ser acorde a derecho reconociendo, como situación jurídica individualizada, el derecho de la recurrente a reincorporarse a su puesto de trabajo por periodo de un año, salvo que concurriese causa legal de jubilación, con abono de las diferencias retributivas existentes, en su caso, entre las percibidas por su jubilación y las propias del puesto que ocupaba. Con costas para la demandada».

TERCERO.-El Abogado de la Generalitat preparó recurso de casación contra esta sentencia por considerar que infringía el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el 13 al soslayar que el citado precepto y los Planes de Ordenación de Recursos Humanos constituyan cobertura normativa suficiente para desestimar la prórroga del servicio activo del personal estatutario de los servicios de salud.

Justificó la existencia de interés casacional objetivo en que la sentencia fija una interpretación de las normas de Derecho estatal en las que se fundamenta el fallo contradictorio con la que han establecido otros órganos judiciales y que afecta a un gran número de situaciones, trascendiendo del caso objeto del proceso.

CUARTO.-Por auto de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 30 de noviembre de 2016 se tuvo por preparado el recurso y se emplazó a las partes para que comparecieran ante esta Sala del Tribunal Supremo dentro del plazo de treinta días, remitiendo a esta Superioridad los autos originales y el expediente administrativo. Comparecieron en tiempo y forma la parte recurrente y la parte recurrida, la cual no se opuso a la admisión dentro del término del emplazamiento.

QUINTO.-La Sección Primera de esta Sala, de admisión de recursos, admitió a trámite el recurso de casación en auto de 27 de marzo de 2017, reconociendo que las cuestiones que se plantean en el recurso son idénticas a las que se abordaron en el recurso 200/2016 y que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre cuestiones similares en sentencias de 11 de septiembre de 2015 ( casación 3246/2014), de 22 de octubre de 2015 ( casación 2932/2014 ), que confirmó la nulidad de la Orden autonómica 2/2013, de 7 de junio, y de 22 de diciembre de 2016 (casación 2734/2016) pero precisó, de acuerdo con el artículo 90.4 de la LJCA , que las cuestiones en las que entiende que no obstante existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia son las siguientes:

1. Si el Decreto 136/2014, de 8 de agosto (aprobado por el Consell como consecuencia de la anulación de la Orden 2/2013, de 7 de junio) permite al órgano administrativo competente, por resultar suficiente el rango normativo de dicho Decreto autonómico, denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando al respecto las previsiones del Plan de Ordenación de los Recursos Humanos y del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, Estatuto Marco de los Servicios de Salud .

2. Y cuáles serían las consecuencias de la declaración de nulidad de dicho Decreto autonómico, si es que la misma se confirmase, respecto de la petición de prolongación del servicio activo formulada por la demandante en la instancia.

Y ello por entender que el acto no se sustenta en la Orden 2/2013, de 7 de junio, sino en el citado Decreto autonómico 136/2014, de 8 de agosto; en que la decisión adoptada afecta a un gran número de situaciones por trascender del caso objeto del proceso, habida cuenta numeroso personal estatutario de la sanidad valenciana que se encuentra en la situación de poder solicitar la prolongación en el servicio activo, razón por la que cabe apreciar la circunstancia que prevé el artículo 88.2 c) LJCA .

A ello debe añadirse, prosigue el Auto de admisión, que la respuesta a aquellas cuestiones no se desprende con claridad de las sentencias dictadas por esta Sala a las que se hizo referencia anteriormente, sentencias que han declarado conforme a Derecho el repetido plan de ordenación de los recursos humanos y cuya razón de decidir en todos los casos -pese a abordar supuestos de hecho similares al que ahora analizamos- no descansaba en la suficiencia o insuficiencia de rango normativo del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, para regular el procedimiento de concesión de la prolongación del servicio activo, sino en la nulidad de una Orden que en el caso de autos no ha resultado de aplicación.

Finalmente, y de acuerdo con el mismo artículo 90.4 de la LJCA , identificó como norma jurídica que en principio será objeto de interpretación el citado artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre .

SEXTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección Cuarta el Abogado de la Generalitat Valenciana presentó escrito de interposición del recurso.

Sostiene que la sentencia infringe el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco de personal sanitario de los servicios de salud porque dicho precepto prevé que el correspondiente Plan de ordenación de recursos humanos (PORH) es presupuesto suficiente para denegar la prolongación en el servicio activo una vez llegada la edad de jubilación forzosa. El precepto legal no exige la existencia de norma reglamentaria alguna que regule las prolongaciones en el servicio activo. Pese a ello la Generalitat ha dictado un PORH y, simultáneamente, la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, ambos anulados por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia.

La validez del PORH ha sido confirmada por la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2015 (Casación 3246/2014 ) la cual, sin embargo, confirmó la nulidad de la Orden de 2/2013 en otra sentencia de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014 ).

Como consecuencia de la nulidad de la Orden fue dictado el Decreto 136/2014, de 8 de agosto que, entiende, permite al órgano administrativo denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando las previsiones del Plan de ordenación de recursos humanos y el artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre . Todo ello porque, sostiene, el citado Decreto 136/2014 sólo regula el procedimiento administrativo que se ha de seguir para resolver las solicitudes de prolongación. Concluye que el Decreto 136/2014 no sirvió en realidad para dar cobertura al acto administrativo de jubilación porque el mismo se amparaba en el Estatuto Marco y en el PORH. Defiende con detalle que el Decreto 136/2014 es conforme a Derecho porque ha resuelto adecuadamente los reproches que se opusieron en su momento a la Orden 2/2013.

Respecto de la segunda cuestión planteada, en el supuesto de que se declarase la nulidad del Decreto 136/2014, la cobertura de la denegación de prolongación se encontraría en el Estatuto Marco y en el PORH, por lo que la nulidad de Decreto no determinaría la nulidad del acto, invocando la doctrina de la sentencia de 23 de septiembre de 2003 (Casación 380/1999 ) pues existe cobertura en otras normas, y el artículo 6 es una mera transcripción del PORH.

Pide que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y rechazando el recurso contencioso-administrativo se confirme el acto recurrido.

SÉPTIMO.-En providencia de 5 junio de 2017 la Sección competente para la tramitación y decisión del recurso acordó, en aplicación del artículo 92.5 de la LJCA , tener por interpuesto el recurso de casación y dar traslado a la representación procesal de doña Carmen para que presentase escrito de oposición en el plazo de treinta días.

OCTAVO.-La Procuradora doña Mercedes Albi Murcia formuló contrarrecurso en representación de doña Carmen , bajo la dirección letrada de la Abogada doña Cristina Boix García pidiendo la desestimación del recurso.

Pone de manifiesto, en primer lugar, que el acto administrativo impugnado sí se fundamenta en la Orden 2/2013, de 7 de junio, de la Consejería de Sanidad, a diferencia de lo que declara la Sección de admisión en el fundamento jurídico primero de su Auto de 27 de marzo de 2017. Subraya que la parte no podía recurrir una sentencia estimatoria en todas sus pretensiones, y por ello se ha arrastrado el error hasta el recurso de casación, por cuanto se ha partido de la base de que la resolución de 16 de junio de 2014 por la que se declara la jubilación forzosa se fundamentó en el Decreto 136/2014, de 8 de agosto, cuando lo cierto es que dicha conclusión ha sido adoptada por error de la Sala de instancia, lo que justifica la desestimación del recurso, dado que la resolución tuvo como fundamento un procedimiento que ha sido declarado nulo.

Se opone a continuación a los motivos de casación formulados subrayando que la resolución impugnada no ha realizado ninguna mención específica a los apartados del PORH, que ahora se pretenden de aplicación.

Concluye solicitando que se desestime de plano el recurso de casación porque no se puede estimar un recurso considerando de aplicación un decreto y una jurisprudencia que no han sido determinantes para declarar la jubilación forzosa y la denegación de la prolongación en el servicio activo.

NOVENO.-Ninguna de las partes solicitó la celebración de vista.

Conclusas las actuaciones, la Sala acordó de oficio, conforme a lo previsto en el art. 92.6 de la LJCA , la celebración de vista pública el día 14 de noviembre de 2017, a partir las 10 horas de su mañana, por considerarla necesaria. En escrito registrado el 13 de noviembre de 2017 el Letrado de la Generalitat Valenciana manifiesta que como consecuencia de un incendio habido en el edificio de la Ciudad de la Justicia de Valencia no se ha tenido acceso a la notificación del señalamiento y pide que se aplace para preparar la vista en forma adecuada. Se trasladó la misma en providencia de 14 de noviembre siguiente al día 16 de enero de 2018, fecha en la que se celebró el acto.

DÉCIMO.-En el acto de vista publica el Abogado de la Generalitat valenciana, don Jorge Llavona Arango, pide la estimación del recurso de casación. Indica que la sentencia recurrida se pronuncia sobre el régimen jurídico aplicable a las solicitudes de prolongación en el servicio activo del personal sanitario de la Generalitat y de las posibilidades que tiene ésta para proceder o no a su denegación y funda su fallo estimatorio en el Decreto del Consell 136/2014, de 8 de agosto, lo que ha motivado que se interponga el recurso de casación pidiendo la interpretación de esa norma. Reconoce que en su escrito de oposición la parte recurrida ha puesto de manifiesto que la sentencia ha incurrido en un error porque el acto impugnado en la instancia se fundamenta en la Orden Ministerial 2/20013, de 7 de junio, pero aduce que la resolución del recurso de reposición de 24 de noviembre de 2014 sí cita en forma expresa el Decreto 136/2014, en su fundamento jurídico primero. En caso de no apreciarse suficiente esta referencia entiende que la sentencia incurrió en un vicio de incongruencia, porque resuelve única y exclusivamente en virtud de lo establecido en el Decreto 136/2014 sin examinar la Orden Ministerial 2/2013.

Considera que, además, en virtud de lo resuelto por esta Sala en la sentencia de 12 de diciembre de 2017 (Casación 941/0216 ) ha perdido interés casacional objetivo en forma sobrevenida la primera de las cuestiones que ha planteado la Sección de Admisión, por haberse confirmado en dicha sentencia la nulidad del Decreto 136/2014. Entiende que el debate se centra en la segunda de las cuestiones propuestas en el Auto de la Sala de admisión, que entiende puede afectar a unos doscientos pleitos planteados en la misma materia.

La nulidad de algunos apartados del Decreto 136/2014 determinaría que si la resolución denegatoria se funda en ellos debe ser declarada nula, como ha declarado la sentencia de la Sala de 20 de diciembre de 2017 (Casación 853/2017 ) pero,a sensu contrario,si la resolución denegatoria de la petición de prórroga no tiene fundamento en el mismo ni en la Orden Ministerial 2/2013, por no citarse en el expediente administrativo, o ser citados sólo de forma genérica -como cree acontece en el presente caso- deberá declararse su conformidad a Derecho por el principio de validez de los actos administrativos, conforme al artículo 57 de la Ley 30/1992 . Sería preciso seguir en esos casos la doctrina de que artículo 26.2 del Estatuto Marco de 2003 no confiere un derecho subjetivo a la prolongación en el servicio activo y que cuando el Plan de ordenación de recursos humanos -en este caso declarado en vigor- sirve de complemento a la norma legal estatal puede la Generalitat, en virtud de sus necesidades organizativas, denegar la solicitud basándose en ambas normas sin necesidad de normas reglamentarias ulteriores que serían de mero procedimiento. Por otra parte la nulidad de las normas que sirven de cobertura a los actos no implica la nulidad si existen otras normas que sí se la dan, como declara el FJ 9º de la STS de 23 de septiembre de 2003 (Casación 380/1999 ). Sería llamativa la situación de una Comunidad Autónoma que ve anuladas sus decisiones después de dictar normas de procedimiento para cumplir lo dispuesto en el Estatuto Marco frente a otras Comunidades que sólo se basan en el mismo y en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos y no las ven anuladas.

Solicita en definitiva la estimación del recurso de casación interpuesto.

La letrada de la parte recurrida, doña Cristina Boix, informó insistiendo en que existe una cadena de errores producidos por la sentencia de instancia que se han arrastrado a la preparación del recurso, a su interposición y al Auto de admisión, efectuando una referencia minuciosa a la tramitación seguida en la vía administrativa para demostrarlo. Pide que se desestime el recurso porque el acto se basó en la Orden 2/2013, de 7 de junio, que presidió la tramitación del procedimiento, y no en el Decreto 136/2014, que no estaba vigente en el momento de resolver la solicitud. Invoca la sentencia de la Sala de 22 de diciembre de 2016 (Casación 2783/2015 ) que desestimó un recurso de casación fundado en dicha Orden autonómica. Cree que la Sala debe reconocer el error que ha cometido la Sala de Valencia y desestimar el recurso interpuesto. La sentencia de 20 de diciembre de 2017 también ha resuelto en sentido desestimatorio un supuesto basado en el Decreto 136/2014 (Casación 853/2017) porque, en contra de lo que sostiene la parte recurrente, los actos impugnados no tenían cobertura en el Estatuto Marco ni en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Sostiene que también incurriría la sentencia recurrida en un error material en la fecha de jubilación de su representada.

Visto para sentencia, tuvo lugar a continuación la deliberación, votación y fallo del recurso, en los términos que establece el artículo 353 de la LOPJ .

Fundamentos

PRIMERO.-El Auto de la Sección de admisión indica que las cuestiones que suscita este recurso son idénticas a las planteadas en el recurso de casación por interés casacional objetivo número 200/2016, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala del 3 de enero de 2018 . También coinciden sustancialmente con las planteadas y resueltas en la misma modalidad de casación por las sentencias de 20 de diciembre de 2017 (casación 853/2017 ) y de 21 de diciembre de 2017 (casación 175/2017 ).

Como acontece en el caso actual en esos tres precedentes la Generalitat Valenciana había impugnado sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que estimaron los recursos formulados por personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Consejería de Sanidad a los que se les había denegado su petición de prolongación en el servicio activo al llegar a la edad de jubilación y se había declarado su jubilación forzosa por cumplimiento de la edad legalmente establecida. Todas las sentencias recurridas anularon las resoluciones impugnadas en instancia porque, en una sentencia anterior, la misma Sala de Valencia declaró la nulidad del Decreto autonómico 136/2014, de 8 de agosto, que constituía el soporte normativo de los actos impugnados.

Los tres precedentes de esta Sala señalan que nuestra sentencia de 12 de diciembre de 2017 (casación 941/2016 ) implicó confirmar la nulidad de los artículos 3; 4.2 b) último párrafo; 6, apartado 2, letras a), b) y c) y apartado 3, letras a) y b) del citado Decreto autonómico 136/2014, que han resultado expulsados del ordenamiento jurídico. Como consecuencia se desestimaron los recursos de casación interpuestos por la Generalitat Valenciana, al entender que, aunque citen el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco y el plan de ordenación de recursos humanos, las resoluciones administrativas impugnadas se habían fundamentado todas en el Decreto 136/2014 y no cabe aplicar dicho Decreto para denegar peticiones de permanencia en el servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa. La nulidad de varios de los preceptos del Decreto 136/2014 desarticula la regulación que establece y no se compadece con las exigencias de seguridad jurídica el mantenimiento de una actuación administrativa que esgrime como fundamento normas derivadas de un precepto declarado nulo.

SEGUNDO.-Lo que se acaba de exponer conduciría también a la desestimación de este recurso de casación de la Generalitat Valenciana, porque se fundamenta en argumentos muy similares a los que han inspirado esos precedentes y respecto de una sentencia idéntica a las que fueron impugnadas en ellos.

Existe sin embargo una singularidad en este caso que ha sido puesta de manifiesto por la parte recurrida en su contrarrecurso -primera ocasión procesal en la que ha tenido la oportunidad de hacerlo- al denunciar que la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana incurre en una infracción no denunciada por la Administración recurrente. Consiste en que la norma que fundamenta en este caso la denegación de la prórroga a la facultativa de la Unidad de Bioquímica del Hospital Universitario La Fe, doctora Carmen , no ha sido el repetido Decreto 136/2014, como sostiene en forma equivocada la sentencia, sino la Orden 2/2013, de 7 de junio.

Hay que dar la razón a la parte recurrida en este alegato. Una remisión improcedente a casos anteriores ha llevado a la sentencia recurrida a considerar que la normativa de aplicación a doña Carmen fue el Decreto 136/2014, de 8 de agosto cuando tanto la resolución por la que se acuerda su jubilación -anterior a la entrada en vigor de dicho Decreto- como la demanda y la contestación a la misma en la instancia han debatido en realidad sobre la Orden 2/2013, de 6 de junio.

Los alegatos del recurso de la Generalidad Valenciana en defensa del Decreto 136/2014 deben decaer porque el recurso de casación por interés casacional objetivo sigue siendo un recurso extraordinario contra un resultado procesal concreto y no un remedio abstracto para fijar doctrina en el que incluso se haga referencia (así resulta del motivo primero apartado 2 del recurso de casación) a una jubilación distinta de la resuelta en el proceso. No procedería estimar en ningún caso un recurso de casación acogiendo que sea conforme a derecho un Decreto que no ha sido, ni ha podido ser, determinante para la resolución administrativa del litigio al resultar inaplicable al proceso.

En el acto de la vista la Generalitat valenciana adujo que el recurso de reposición sí hace una referencia al Decreto 136/2014. Pero apreciamos que es a los meros efectos de la competencia del órgano que debe resolver, por lo que resulta insuficiente para la desviación denunciada en la oposición al recurso. Sugirió la parte recurrente en el acto de la vista que la sentencia de instancia podría adolecer de un vicio de incongruencia, pero no podemos entrar en su análisis porque no ha sido denunciado ni planteado en el momento procesal idóneo. Tras la ley orgánica 7/2015 el recurso de casación sigue siendo un recurso extraordinario en el que nuestros poderes como órgano que ha de resolver sólo nos permiten conocer de las cuestiones que se han articulado en el momento y en la forma legalmente establecida. Por las mismas razones no procede que esta Sala rectifique los supuestos errores materiales en que pueda incurrir la sentencia impugnada, aducidos por la recurrida en la vista, sin perjuicio de que, en su caso, se acuda a lo dispuesto en el artículo 267.3 de la LOPJ ante la Sala de instancia.

TERCERO.-Tampoco prospera el alegato del recurso, perfilado en el acto de la vista, que se fundamenta en que la resolución denegatoria de la petición de prórroga sea válida con independencia del Decreto 136/2014 -o de la Orden Ministerial 2/2013- al defenderse que ambos habrían sido citados sólo de forma genérica en las resoluciones administrativas impugnadas, por lo que procedería declarar la conformidad a Derecho de la denegación de la prórroga, toda vez que habrían sido suficientes el artículo 26.2 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y el plan de ordenación de recursos humanos para sustentar las decisiones adoptadas en vía administrativa, sin necesidad de normas reglamentarias adicionales.

La argumentación no es consistente con las circunstancias concretas del caso. Es cierto que las resoluciones impugnadas mencionan el artículo 26.2 del Estatuto Marco y el Plan de Ordenación de Recursos Humanos pero carecen de una justificación concreta de la denegación de la prórroga fundada en las necesidades de la organización articuladas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 7 de junio de 2013, siendo significativo que las resoluciones ni siquiera mencionen el Anexo II apartado III de dicho plan de ordenación. Y es que, en contra de lo que se aduce, las resoluciones impugnadas se han fundamentado en forma explícita en la Orden 2/2013 y en las Instrucciones de 17 de junio de 2013 del Director Gerente de la Agencia Valenciana de Salud y consideran incluso que dicha Orden es una disposición reglamentaria dictada en ejecución del artículo 26 del Estatuto Marco del personal estatutario.

Esa fundamentación no respeta el marco normativo constituido por el artículo 26.2 del Estatuto Marco y el plan de ordenación. La sentencia de esta Sala de 22 de octubre de 2015 (Casación 2932/2014 ), que fue la que confirmó la nulidad de pleno Derecho de la Orden 2/2013, hizo notar que la misma regulaba cuestiones de índole material o sustantivo determinantes de las jubilaciones, que no son admisibles conforme a dicho marco normativo. Así acontecía respecto del artículo 7 de la referida Orden 2/2013, que es citado en forma expresa en la resolución de 16 de junio de 2014. Nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016 (Casación 2783/2015 ) confirmó la nulidad de otra resolución denegatoria de prórroga y de jubilación forzosa fundada en dicha Orden y lo mismo procede hacer en este caso. Como en los tres precedentes anteriores, que hemos mencionado al inicio de nuestro enjuiciamiento, es de apreciar ahora que también ha sido declarada nula de pleno Derecho la norma que prestaba una cobertura indebida al acto administrativo impugnado, lo que priva al mismo de la cobertura normativa necesaria, pues la fundamentación de la denegación de la prolongación de servicio y la declaración de jubilación se ha sustentado explícitamente sobre esa norma declarada nula, aunque haya sido en este caso la Orden 2/2013 y no el Decreto 136/2014.

Es de recordar, por último, que el plan de ordenación de recursos humanos no es una disposición de carácter general que pueda servir de cobertura alternativa a normas declaradas nulas de pleno Derecho. Esta Sala se ha pronunciado en un sentido claramente restrictivo frente a la posibilidad de considerar que los planes de ordenación de recursos humanos puedan considerarse normas o disposiciones de carácter general [ Sentencias de 24 de febrero de 2014 (casación 2391/2012 ), 10 de julio de 2014 (casación 2937/2012 ) y 16 de marzo de 2016 (casación 3908/2014 )]. Tampoco es aplicable, por ello, la doctrina de la sentencia 23 de septiembre de 2003 (Casación 380/1999 ).

CUARTO.-Respecto a las cuestiones de interés casacional suscitadas en el auto de admisión, relativas a si el Decreto 136/2014, de 8 de agosto permite al órgano administrativo competente denegar las peticiones de prolongación en el servicio activo aplicando al respecto las previsiones del Plan de Ordenación de Recursos Humanos y del artículo 26 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud y a cuales serían las consecuencias de la nulidad de dicho Decreto respecto de la petición de la demandante debemos señalar, conforme a lo que hasta aquí hemos razonado, que no podemos pronunciarnos sobre el alcance del Decreto 136/2014 porque el mismo fue aplicado al caso en forma indebida y resulta irrelevante para la resolución del pleito.

QUINTO.-Lo expuesto debe llevar, como pide la facultativa recurrida, a desestimar este recurso y a que quede firme la sentencia de instancia, con la que se declara conforme.

Al mantenerse la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos es obvio que no ha lugar a pronunciarse sobre las costas de la instancia. No procede imponer las costas de esta casación a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3 en relación con el artículo 93.4 de la LJCA , al no ser apreciable temeridad o mala fe ni en el recurso ni en el contrarrecurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- No dar lugar al recurso de casación interpuesto por la Generalitat Valenciana contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de septiembre de 2016, en el recurso 12/2015 .

2.- Sin costas, en los términos expresados en el último fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-