Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 446/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 118/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima
C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0003284
Procedimiento Ordinario 118/2018
Demandante: VITURON S.L.
PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCIA RIQUELME
Demandado: CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL TAJO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 446/2019
Presidente:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid a tres de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo
tramitado con el número 118/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por la entidad VITURON, S.L.,
representada por el Procurador don David García Riquelme y dirigida por la Letrado doña María Olga
Bermejo Hernández, contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 27 de noviembre de
2017, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 7 de agosto de 2017, dictada en el expediente
sancionador D-1059/2016.
Ha sido parte demandada la Confederación Hidrográfica del Tajo, representada y dirigida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. - Interpuesto el recurso, se formalizó la demanda mediante escrito obrante en autos, en el que la recurrente hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando que se dicte sentencia 'por la que se acuerde estimar íntegramente la demanda formulada por esta parte: 1. Se proceda a la revocación de la Resolución dictada por la Confederación Hidrográfica del Tajo, dejando sin efecto las sanciones impuestas, al no ser los hechos constitutivos de infracción administrativa, procediéndose a la devolución de la cantidad ingresada por esta parte, en pago de la sanción impuesta, así como por haberse vulnerado lo dispuesto en el artículo 62 en relación con el artículo 84 de la LRJPAC.

2. En el caso que no fuera estimada la pretensión anterior, se dicte Sentencia, por la que se considere que la sanción impuesta es desproporcionado al no haber sido motivada la misma, fijándose la sanción en la cantidad de 1 euro y procediéndose en su caso, a la devolución de las cantidades ingresadas sobrantes por esta parte'.



SEGUNDO .- La Confederación Hidrográfica del Tajo se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó en su escrito de contestación, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso con imposición de costas a la parte actora.



TERCERO .- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 29 de mayo de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad VITURON, S.L han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 27 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 7 de agosto de 2017, dictada en el expediente sancionador D-1059/2016, mediante la que se le impusieron dos sanciones de multa, de 3.000 euros y de 2.000 euros, respectivamente, con la obligación de reponer las cosas a su estado anterior, por la comisión de las siguientes infracciones administrativas leves: -Infracción leve de obras en cauce de arroyo, tipificada en el artículo 116.3.d) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y en el artículo 315.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

-Infracción administrativa leve de obras en zonas de servidumbre y policía del arroyo, tipificada en el artículo 116.3.d) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y en el artículo 315.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

La resolución administrativa consideró probados los siguientes hechos: 'Instalación de un cerramiento con postes metálicos y de madera y con malla metálica de forma perpendicular al cauce de un arroyo innominado afluente del Arroyo de la Nogalera, cruzando en dos puntos dicho cauce, afectando además a su zona de servidumbre y a su zona de policía, en su margen derecha, en un tramo de 120 m. aprox., En la Parcela 11 del Polígono 13, en T.M. Candeleda (Ávila), sin autorización o concesión administrativa de este Organismo.

Se han determinado daños al dominio público hidráulico por un importe de 205,15 euros, según informes de los Servicios Técnicos de este Organismo'.

La recurrente fundamenta sus pretensiones en los siguientes motivos de impugnación: 1.- Vulneración de lo dispuesto en el artículo 62 e), en relación con el artículo 84 de la LRJPAC generándole indefensión.

2.- Inexistencia de la infracción.

3.- Falta de motivación del informe de valoración de daños.

4.- Vulneración del artículo 57 en relación con el artículo 73 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), al no haberse dictado el oportuno acuerdo por el que se denegara la acumulación solicitada, así como falta de motivación o fundamentación en la denegación de la solicitud de acumulación formulada por la recurrente.

5.- Concurrencia de sanciones, ante una única actuación de la recurrente y aplicación subsidiaria de una infracción continuada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.6 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público , y 6.- Falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, vulnerándose el artículo 131 de la LRJPAC, así como falta de motivación y justificación de la sanción impuesta.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, por haberse ajustado a derecho la actuación administrativa impugnada.



SEGUNDO .- Razones de orden aconsejan examinar y resolver, en primer lugar, las cuestiones que afectan a la validez formal del procedimiento administrativo.

Adelantamos que las mismas se han planteado en la demanda haciendo abstracción de la doctrina jurisprudencial que ha declarado reiteradamente que las formas procesales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación administrativa que haya privado al interesado del ejercicio de las facultades de alegar y de acreditar sus derechos.

Por ello conviene recordar la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional ( STC 35/1989 ) en torno a la noción constitucional de indefensión, de la que existen tres pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales o procesales, sino cuando tal vulneración lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que el artículo 24.1 de la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado.

En el primero de los motivos de impugnación de carácter formal se aduce nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62 e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por vulneración del derecho de audiencia contemplado en el artículo 84 de la citada Ley , con indefensión de la interesada, al haberse haberse dictado la propuesta de resolución sancionadora antes de que hubiese finalizado el plazo previamente concedido para formular alegaciones.

Atendida la fecha de incoación del procedimiento sancionador D-1059/2016, 1 de diciembre de 2016, la normativa a considerar no es la regulada en la antedicha Ley 30/1992, sino en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que ya había entrado en vigor, cuyo artículo 82.2 concede a los interesados un plazo no inferior a 10 días para formular alegaciones con carácter previo a la propuesta de resolución, y conforme a cuyos artículos 47.3 y 48.2 son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, siendo anulables los que hayan incurrido en defecto de forma cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o den lugar a la indefensión de los interesados.

Pues bien, el motivo de impugnación no puede prosperar porque, aun siendo cierto que el día 4 de mayo de 2017, antes de que transcurriera el plazo concedido para formular alegaciones, se dictó una primera propuesta de resolución sancionadora, también lo es que la Administración actuante advirtió el error al recibir el escrito de alegaciones de la interesada y procedió a dictar nueva propuesta de resolución, de fecha de 15 de junio de 2017, al amparo del artículo 109.2 de la Ley 39/2015 , según el cual 'Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos'.

Y dado que en la nueva propuesta de resolución se dio contestación a las alegaciones formuladas por la interesada, se ha de concluir que se ha respetado el plazo de audiencia y que no se le ha causado ninguna indefensión.



TERCERO .- La recurrente sostiene en su demanda que la actuación administrativa ha vulnerado los artículos 57 y 73 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, al no haber acordado oportunamente la acumulación de los procedimientos sancionadores, que se había solicitado, y al no haber motivado después la denegación de la solicitud.

Sin embargo, y pese a que la petición de acumulación no se resolvió inmediatamente, la misma se denegó, de forma sucinta pero suficiente, en la propuesta de resolución puesto que la decisión se basó en el artículo 57 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y en el mismo se contempla como una facultad administrativa, y no como una obligación, la posibilidad de acumular los procedimientos que guarden entre sí identidad sustancial o intima conexión, requisitos que, por lo demás, no concurren en el supuesto que nos ocupa, dado que los procedimientos en cuestión únicamente tienen en común la circunstancia de imputarse las distintas infracciones a la misma persona, a lo que se añade que tampoco se haya incurrido en vulneración del artículo 73 de dicha Ley por referirse el mismo al cumplimiento de trámites por el interesado y a la subsanación de los eventuales defectos de sus actuaciones, lo que no es el caso, por lo que el motivo de impugnación ha de rechazarse.



CUARTO. - A la recurrente tampoco se asiste la razón en los motivos de impugnación que invocan falta de motivación de la valoración del daño causado al dominio público hidráulico y en la determinación el importe de la sanción.

Como es sabido, la exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la misma con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo.

Así el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos. En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación viene impuesta por el apartado 1.h) del precitado artículo 35.

Pues bien, el informe de 26 de setiembre de 2016 ésta suficientemente motivado porque ha valorado el daño causado al dominio público hidráulico en función del valor del suelo de dominio público hidráulico ocupado sin autorización, y en el mismo se recogen los criterios que han llevado a determinar tanto el precio del suelo, en razón de su clase y tipo de uso, como la superficie ocupada, de acuerdo con los parámetros de la longitud y de la anchura media afectadas.

Lo mismo cabe predicar de la resolución sancionadora en lo atinente a la determinación del importe de las multas impuestas pues se recogen los hechos que se han considerado probados, los tipos infractores conforme a los que aquellos se han calificado y la horquilla sancionadora correspondiente a las infracciones leves.

La motivación constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a derecho y es una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

Ambas funciones se cumplen tanto en el informe de valoración del daño causado al dominio público hidráulico como en la resolución sancionadora, sin que quepa sospechar que a la recurrente se le haya causado la menor indefensión material con relevancia constitucional, porque en los escritos de recurso de reposición y de demanda ha quedado patente que la recurrente ha conocido tanto los fundamentos del informe como los de la decisión sancionadora, habiéndose podido defender en vía administrativa y en este proceso.



QUINTO. - El escrito de demanda no niega que la recurrente haya realizado los hechos recogidos en la denuncia de 9 de septiembre de 2016 del agente del Servicio de Vigilancia de la Confederación Hidrográfica del Tajo: la instalación, sin contar con autorización administrativa, de un cerramiento con postes metálicos y de madera y malla metálica, que cruza perpendicularmente por dos puntos el cauce de lo que el denunciante califica como un arroyo innominado que es afluente del Arroyo Nogalera, cerramiento que continúa en paralelo a la margen derecha de dicho arroyo innominado, en un tramo de 120 metros, en la zona servidumbre y de policía del dominio público hidráulico.

Dejando al margen la cuestión de la presunción de veracidad 'iuris tantum' atribuida al contenido fáctico objetivo de la denuncia, la documentación aportada por la interesada con su escrito de alegaciones del 28 de diciembre de 2016 despeja toda duda sobre que los hechos denunciados se ejecutaron tal y como aparecen en la denuncia y en el informe ampliatorio de la misma.

Lo que se discute en la demanda no es la realidad y estructura del cerramiento ni su ubicación, sino la condición de dominio público hidráulico del calificado en la denuncia como arroyo innominado, afirmando que se trata de una regadera de dominio privado, lo que excluye la comisión de las infracciones administrativas a que este proceso se refiere.

La Sala no comparte la tesis de la recurrente por diversas razones: En primer lugar porque no se ha acreditado que por el cauce en cuestión solo discurran ocasionalmente aguas de origen pluvial ni que éstas tengan su origen en la finca privada de la recurrente, de manera que no se ajusta a la definición de cauce de dominio privado resultante de los artículos 4 y 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Aguas y en los artículos 4 y 5 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

En segundo término porque, careciendo de aquélla característica, el cauce -que es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias- de esa corriente natural discontinua ha de calificarse como dominio público, de conformidad con el artículo 2.b del Texto Refundido de la Ley de Aguas y 2.b del Reglamento.

Puesto que la condición de dominio público es de configuración legal, nuestra conclusión no queda desvirtuada por la certificación de la Comunidad de Regantes, que carece de facultades para definir qué cauces han de ser de dominio público o privado; ni por la opinión subjetiva manifestada en las declaraciones testificales escritas del anterior propietario de la finca y de la Ingeniera Agrónoma autora del proyecto para la solicitud de la concesión de aguas superficiales con caudal menor a 4 l/s con destino a riego para aguas de invierno, siendo, además, que tanto la solicitud como el proyecto técnico vienen a reconocer implícitamente la condición del dominio público del cauce.

El artículo 116.3.d) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas, califica como infracción administrativa: 'd) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso'.

Por su parte, el artículo 315.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , califica como infracción administrativa leve: 'c) La ejecución sin la debida autorización administrativa o sin la presentación de la correspondiente declaración responsable de obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su uso, en los supuestos en que no se derivaran de tales actuaciones daños para el dominio hidráulico o, de producirse, su valoración no superara los 3.000.00 euros'.

Por lo tanto, habiéndose acreditado los hechos infractores de obras no autorizadas en cauce público y en las zonas de servidumbre y policía del mismo, así como el importe de los daños causados al dominio público hidráulico, procede concluir que en la resolución sancionadora se han calificado correctamente los hechos ejecutado por la recurrente como constitutivos de 2 infracciones independientes entre sí -como más adelante se argumentará-: una infracción leve de obras en cauce de arroyo, tipificada en el artículo 116.3.d) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio y en el artículo 315.c) del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ; y una infracción leve de obras en zonas de servidumbre y policía del arroyo, tipificada en el artículo 116.3.d) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , y en el artículo 315.c) del precitado Reglamento.



SEXTO .- Rechazamos también el motivo de impugnación subsidiario que sostiene la improcedencia de sancionar independientemente las infracciones cometidas por estarse en presencia de una única infracción continuada.

Según lo dispuesto en el artículo 29.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , '6. Será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'.

Pues bien, los mismos o semejantes precepto que han de ser infringidos para que la infracción pueda considerarse como continuada no son aquéllos que tipifican y sancionan las diferentes conductas infractoras, sino los de carácter sustantivo que definen la naturaleza, el contenido, las limitaciones y las obligaciones inherentes a los bienes jurídicos afectados por las infracciones, de ahí que el concepto de infracción continuada requiera también la homogeneidad de las acciones u omisiones infractoras, requisito que no concurre en el caso de autos al ser heterogéneas las actuaciones individualmente sancionadas.

Finalmente, tampoco apreciamos vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de las multas impuestas.

Según el artículo 117.1 de la Ley de Aguas y el artículo 318.1 del Reglamento citado, las infracciones leves se sancionan con multa de hasta 10.000 euros.

El artículo 29.3 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dispone: '3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción. La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad.

b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora.

c) La naturaleza de los perjuicios causados.

d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía administrativa'.

En este caso, la decisión administrativa ha adaptado el importe de las sanciones a los criterios señalados en el precepto citado y a las normas de determinación de las multas establecidas en el Código Penal, cuyos principios informadores son aplicables con matices al ámbito administrativo sancionador, siendo de apreciar que las sanciones impuestas se sitúan en la mitad inferior de la horquilla sancionadora, por lo que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.

Por todo lo expuesto, no habiéndose desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SÉPTIMO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los temas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por VITURON, S.L. contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 27 de noviembre de 2017, desestimatoria del recurso de reposición contra la de 7 de agosto de 2017, dictada en el expediente sancionador D-1059/2016, a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente en costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0118-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0118-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.