Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00313/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0004303
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000775 /2017
Recurrente: Elisa Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: NURIA ALVAREZ COTELO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 313/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
En el recurso de apelación civil número 343/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en Juicio núm. 775/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: DOÑA Elisa , representada por el Procurador Sr. RODRIGUEZ RAMOS; como APELADO: DON

Dionisio , representado por el Procurador Sr. MANIVESA PANTIN y el MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente
el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , con fecha 7 de mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por DON Dionisio representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Manivesa Pantín, contra DOÑA Elisa , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Ramos y, en consecuencia, debo aprobar y apruebo como medidas definitivas a regir entre Doña Elisa y Don Dionisio , en relación a su hija menor, las siguientes: 1°.- Patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.- El régimen de guardia y custodia de la menor será compartida por sus progenitores, y se llevará a efecto de la siguiente forma: la menor estará en compañía de su padre los 5 días en los que mismo no trabaja, pernoctando la menor en el domicilio paterno; pasando la menor los 6 días siguientes en el domicilia materno,-con pernocta, y así sucesivamente.

El lugar de recogida de la menor, mientras la misma no sea escolarizada, se realizará en el domicilio en el que este la menor, cuando se inicie el periodo de tiempo en que la misma tiene que estar en compañía del otro progenitor, pudiendo ser la menor recogida, y entregada, en el domicilio del progenitor custodio, bien por el padre o madre; o bien par otra persona o familiar autorizado por este. A falta de acuerdo ente ambos progenitores la recogida de la menor se llevará a afecto a las 20:00 horas en que finalice el periodo de estancia con uno u otro progenitor.

Cuando la menor inicie su etapa escolar, la recogida se realizará por el progenitor con el cual le corresponda estar en ese periodo a la salida del colegio. En los días no lectivos se llevara efecto en el domicilio del progenitor que le corresponda la custodia a las 20.00 horas.

3°.- Los padres de mutuo acuerdo podrán fijar un día intersemanal de comunicación y estancia con la menor cuando no les corresponda la custodia, estableciendo también los mismos de mutuo acuerdo este horario.

4º.- El régimen de vacaciones, de no estar de acuerdo los padres, será el siguiente: - En Navidad, se dividirá en dos periodos, desde el 23 de diciembre a las 20.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas; y desde las 20.00 horas del 30 de diciembre hasta el 7 de enero a las 20.00 horas, eligiendo a falta de acuerdo entre ambos progenitores la madre en los años pares y el padre en los impares.

El día de Reyes la menor podrá permanecer con aquel de sus progenitores que no tenga atribuida en dicha fecha la custodia de la menor desde las 16.30 horas hasta las 20.00 horas del citado día.

- En Semana Santa, se dividirá en dos periodos que comprende desde el Viernes de Dolores a las 20.00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas, y desde las 20.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20.00 horas del Lunes de Chamorro, eligiendo a falta de acuerdo entre ambos progenitores la madre en los años pares y el padre en los impares.

- Las vacaciones de verano, se computarán desde el 1 de julio hasta el 1 de septiembre, y a falta de acuerdo entre los progenitores, se distribuirán de forma semanal, alternándose por semanas la custodia de la menor, fijándose como hora de recogida de la menor las 21.00 horas del día en el que se produzca el cambio de custodia. Ante la falta de acuerdo entre ambos progenitores la madre elegirá en los años pares y el padre en los impares.

Durante los períodos vacacionales el lugar de recogida de la menor, se realizará en el domicilio en el que esté la menor, cuando se inicie el período de tiempo en que la misma tiene que estar en compañía del otro progenitor, pudiendo ser la menor recogida, y entregada, en el domicilio del progenitor custodio, bien por el padre o madre; o bien por otra persona o familiar autorizado por este.

5°.- Los padres se harán cargo de los alimentos de la hija cuando la tengan bajo su custodia, dejando sin efecto la atribución a cargo del padre fijada en la anterior resolución, Auto de medidas de 5 de julio de 2017.

6°.- Los gastos ordinarios de la menor correspondientes a enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, libros, de texto y restante material escolar, uniformes, serán sufragados por ambos progenitores, por mitad.

7º.- Los gastos extraordinarios, reputándose como tales, entre otros, los correspondientes a enfermedad, hospitalización, odontología, óptica, farmacéuticos o similares no cubiertos por la seguridad social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico se abonarán de igual forma y requerirán la conformidad de ambos padres, salvo los urgentes que no admitan demora.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Elisa que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista el día 24 de septiembre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los de la presente resolución, y
PRIMERO.- El principal motivo del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de primera instancia que estima sustancialmente la demanda, dictada en un procedimiento que versa sobre la adopción de determinadas medidas reguladoras de la terminación de la unión de hecho mantenida por los litigantes y en particular de las relaciones paterno filiales existentes entre éstos y su hija menor de edad, impugna el pronunciamiento de la resolución apelada que acuerda la guarda y custodia de la menor de forma compartida entre ambos progenitores, solicitando que se atribuya en exclusiva a la madre recurrente la guarda y custodia sobre su hija.

Las medidas relativas al cuidado y educación de los hijos menores en situaciones de ruptura de la convivencia entre sus progenitores, sea matrimonial o de hecho, han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 de la Constitución Española) del 'favor filii', procurando ante todo el beneficio o interés material y moral de los mismos en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96, 103, 154 y 159, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92), o el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, de 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014, así como en los arts. 2 y 11.2 a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio. También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004, 27 julio 2009, 17 octubre 2013 y 13 febrero 2015). En cumplimiento del mandato constitucional que obliga a los poderes públicos a garantizar 'la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley, con independencia de su filiación' ( art. 39.2 CE), el principio de igualdad de los hijos, que impone un tratamiento jurídico unitario para los mismos, prescindiendo del origen matrimonial o extramatrimonial de la filiación, debe regir las relaciones paterno-filiales derivadas de las uniones de hecho, de manera que procede hacer una aplicación analógica de las normas atinentes a los hijos en situaciones de crisis conyugal ( arts. 90 y ss. CC) a los supuestos de ruptura de la pareja de hecho.

Respecto a la custodia compartida, debemos señalar que la Sentencia del TC de 17 de octubre de 2012 ha declarado nula por inconstitucional la mención contenida en el artículo 92.8 del CC que establecía la necesidad de informe 'favorable' del Ministerio Fiscal para acordar la medida, de manera que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen y valorar si debe o no adoptarse por resultar beneficioso para el menor, sin estar vinculado al informe del Ministerio Fiscal. Por otra parte y pese a la redacción literal del precepto citado, la reciente jurisprudencia ha declarado que no debemos concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( SS TS 7 julio 2011, 19 julio 2013, 24 abril 2014 y 14 octubre 2015), quedando imperativamente excluida sólo en los supuestos que contempla el art.

92.7 del CC. Pero, en cualquier caso, constituye un requisito esencial para la adopción de este régimen que medie la petición de al menos uno de los progenitores, de modo que el ejercicio compartido de la guarda y custodia se establecerá siempre que así lo soliciten o acuerden ambos ( art. 92.5 CC) y, en el caso de que lo pida uno de los padres, el Tribunal 'podrá' acordarlo con fundamento en que de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor ( art. 92.8 CC), teniendo en cuenta, en su caso, el dictamen se especialistas relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia ( art. 92.9 CC). Por ello, en los supuestos de discrepancia entre las partes, cabe imponer a los progenitores el ejercicio de la custodia compartida cuando se demuestre que es beneficiosa para el menor ( SS 2 julio 2011, TS 29 abril 2013, 9 septiembre 2015 y 21 diciembre 2016), valorando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SS TS 8 octubre 2009, 10 marzo 2010, 7 julio 2011, 9 marzo 2012, 29 abril 2013 y 14 octubre 2015). En definitiva, lo que ha de primar es el régimen que en el caso concreto se adapte mejor al superior interés del menor y no al de sus progenitores, al estar concebido el sistema de custodia compartida como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, que no de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SS TS 11 marzo 2010, 21 febrero 2011, 10 enero 2012 y 29 abril 2013 ), de modo que lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y al tiempo garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, participando en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SS TS 2 julio 2014, 9 septiembre 2015, 28 enero 2016 y 17 enero 2018).

En este caso y para una adecuada solución del conflicto planteado, debemos acudir, como prueba relevante, imparcial y cualificada, al informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA en la presente instancia. Este dictamen acredita la idoneidad de los progenitores litigantes para el ejercicio de la patria potestad, teniendo los dos aptitud o capacidad parental para ocuparse de forma responsable del cuidado y educación de su hija menor de edad, así como atender sus necesidades físicas, afectivas, cognitivas y sociales, habiendo ambos participado activamente en su crianza, sin que ninguno de ellos tenga problemas que puedan afectar negativamente al normal desempeño de la custodia y poner en peligro la persona o el desarrollo integral de la menor, que mantiene un estrecho vínculo emocional, de cercanía y afecto, con sus padres, por lo que la situación en la que se encuentran los progenitores es similar o muy parecida ante la cuestión debatida, destacando el informe que ambos utilizan estilos de crianza similares, en los que comparten valores, objetivos y creencias sobre el cuidado y educación de su hija. Concluye el dictamen pericial que el régimen de guarda y custodia compartida, que se encuentra en vigor y es el acordado por la resolución apelada, es el más conveniente para la situación de la menor.

Por el contrario, las razones alegadas en el recurso frente a esta decisión, basadas en la falta de comunicación y en la difícil o conflictiva relación personal que mantienen los padres, no deben constituir un obstáculo para la adopción de la guarda conjunta, de acuerdo con el referido informe pericial, según el cual, a pesar de las diferencias personales, no existe un grado elevado de conflicto interparental, más allá del que es inherente a la situación de crisis de convivencia en la pareja, siendo las relaciones entre los progenitores respetuosas y predispuestas a establecer comunicación entre ellos y llegar a acuerdos sobre cuestiones básicas en interés de la menor, sin que por lo demás parezca haber diferencias fundamentales de criterio respecto a la cuidado y educación de la hija común que estén influyendo negativamente, salvo las vinculadas a la propia existencia del proceso y a la discrepancia que tienen sobre el régimen de custodia. Como ha señalado la jurisprudencia, la mera discrepancia entre las partes sobre el sistema de guarda o la rutina seguida en el mismo no son causas para la denegación o inaplicación de la custodia compartida ( SS TS 9 septiembre 2015 y 11 febrero 2016). Por todas estas consideraciones y de acuerdo con el dictamen psicosocial examinado, que la sentencia apelada asume, estimamos que la custodia compartida es el régimen adecuado y más beneficioso para el interés de la menor y para hacer efectivo su derecho a relacionarse con ambos progenitores en condiciones de igualdad, lo que conduce a desestimar el expresado motivo de apelación.



SEGUNDO.- Con carácter subsidiario a la pretensión anteriormente examinada, el recurso plantea la solicitud de que la custodia compartida de la menor no se lleve a efecto en función de los turnos de trabajo del padre, como acuerda la sentencia apelada, sino que se desarrolle en períodos semanales alternos, que comiencen los lunes a la salida el colegio, o a las 17 horas los días no lectivos.

Como señala el informe psicosocial elaborado por el equipo del IMELGA, el sistema de alternancia establecido en la actualidad, atendiendo a los turnos de trabajo del padre, que adopta la sentencia recurrida, es poco favorecedor de las rutinas de la hija, considerando prioritario acomodarlo a los horarios o actividades y a los ritmos de escolarización de la menor, que han de prevalecer sobre el interés de su progenitor, mostrando el padre una actitud favorable para un cambio que permita la adaptación de sus circunstancias laborales a la situación familiar, por lo que el informe valora la idoneidad de que las estancias de ésta con sus padres se produzcan por períodos semanales. En consecuencia y ante el sustancial acuerdo entre las partes sobre este particular, manifestado en la vista del recurso, procede acoger la pretensión subsidiariamente formulada por la apelante, sin perjuicio de lo acordado respecto a las estancias vacacionales.

También procede mantener la vista intersemanal de la menor con el progenitor con el cual no conviva en ese momento, de acuerdo con dicho informe y con lo resuelto en primera instancia, la cual queda fijada, por acuerdo de las partes expresado en el acto de la vista, en la tarde de los viernes, desde la salida del colegio, o desde las 17 horas los días no lectivos, hasta las 20 horas.



TERCERO.- La parcial estimación del recurso determina la no especial imposición de las costas procesales causadas en la presente instancia ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revo cando en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en el juicio núm. 775/2017, debemos acordar y acordamos que: el régimen de custodia compartida establecido se desarrollará en períodos semanales alternos, que comenzarán los lunes a la salida el colegio, o a las 17 horas los días no lectivos; y la vista intersemanal de la menor con el progenitor con el cual no conviva en ese momento tendrá lugar la tarde de los viernes, desde la salida del colegio, o desde las 17 horas los días no lectivos, hasta las 20 horas. Se mantiene en todo lo demás el fallo apelado, sin hacer especial imposición de las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.