Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0052363
Procedimiento Recurso de Suplicación 863/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 1178/2016
Materia : Incapacidad permanente
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 863/18
Sentencia número:244/19
Dg.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 863/18 formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de
la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 21-5-2018, dictada
por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 1178/16, seguidos a instancia
de Dª. Elisabeth frente a los recurrentes, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (antecedentes no debatidos) .- Dª. Elisabeth , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 1-8- 16 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado de total .

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

En concreto se ha manifestado acuerdo expreso por ambas partes en el juicio, con la cuantía de la base reguladora de 712'20 euros y con la fecha de efectos del primer día del mes siguiente a la baja en autónomos.

Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 13-10-16, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones) .- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: gonalgia bilateral crónica que precisa muleta izquierda para deambular; eventración recidivada en zona subcostal izquierda; y obesidad severa.

Dichas secuelas determinan las limitaciones funcionales que se establecen en el Informe Médico de Síntesis, esfuerzo físico, sobrecarga biomecánica abdominal, sobrecarga de miembros inferiores y especiales requerimientos o estrés.



TERCERO (profesión habitual, tareas y requerimientos) .- La profesión habitual de referencia es la de comercio (mercería) autónomo, que conlleva la realización de las tareas y requerimientos que constan en el hecho quinto de la demanda y que no han sido objeto de oposición.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda formulada por Dª. Elisabeth frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, con revocación de las resoluciones impugnadas, declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total y condeno a los organismos demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar la prestación de pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 712'20 y con la fecha de efectos del primer día del mes siguiente a la baja en autónomos'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 2-8-18, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 13-2-19 señalándose el día 27-2-19 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone recurso de suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos declarando a la actora afecta de incapacidad permanente en el grado de total, con derecho al percibo de la correspondiente pensión, destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción del art.

194.4 LGSS en relación a la doctrina judicial que cita, haciendo valer, en esencia, en el caso de trabajadores por cuenta propia o autónomos, supuesto de la demandante, existe un mayor margen de respuesta a las secuelas al excluir las exigencias de un tercero empleador y poder utilizar los servicios de ayudantes para las tareas más pesadas, de ahí que, en su opinión, en el caso de la demandante con sus secuelas y limitaciones esté en condiciones de dirigir, organizar y gestionar la empresa utilizando a otros trabajadores.



SEGUNDO .- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.



TERCERO .-Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).



CUARTO .- La actora, nacida en 1959, tiene como profesión de referencia la de comercio autónomo (mercería) padeciendo (hecho probado segundo) gonalgia bilateral crónica precisando muleta izquierda para deambular, eventración recidivada en zona subcostal izquierda y obesidad severa, lo que le limita, según el informe médico de síntesis, para el esfuerzo físico, sobrecarga biomecánica absominal, sobrecarga de miembros inferiores y especiales requerimientos o estrés. Además, la sentencia de instancia se remite al hecho quinto de la demanda que, entre otras limitaciones, constata imposibilidad para agacharse o levantarse y para bipedestar.



QUINTO .- Si bien es verdad que, en principio, en el caso de los trabajadores autónomos existe un mayor margen de respuesta a las secuelas al poder auto-organizarse excluyendo exigencias de un tercero empleador y poder utilizar los servicios de ayudantes para las tareas más pesadas, en el caso de la demandante no se ha demostrado tenga trabajadores a su servicio, antes bien, en su demanda aparece, y no ha sido desvirtuado de contrario articulando el INSS los correspondientes medios de prueba, que es propietaria y trabajadora única una mercería , por lo que con tales presupuestos fácticos, y habida cuenta padece gonalgia bilateral crónica precisando muleta izquierda para deambular, eventración recidivada en zona subcostal izquierda y obesidad severa, lo que le limita, según el informe médico de síntesis para el esfuerzo físico, sobercarga biomecánica absominal, sobrecarga de miembros inferiores y especiales requerimientos o estrés, además de imposibilidad para agacharse o levantarse y para bipedestar (hecho quinto de la demanda al que se remite la sentencia) , la Sala considera no tiene la mínima aptitud necesaria en términos de eficacia, rendimiento y profesionalidad para regentar sola un comercio de mercería siendo acertada la calificación de la sentencia de instancia que le declaró afecta de incapacidad permanente total al no estar el disposición de asumir el núcleo de los cometidos de su profesión habitual, lo que conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas, al tener las gestoras recurrentes el beneficio de justicia gratuita ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 21-5-2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 28 de MADRID , en sus autos número 1178/16, seguidos a instancia de Dª. Elisabeth frente a los recurrentes, en reclamación por incapacidad permanente. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0863-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid, Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000-00- 0863-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.