Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46131-42-1-2016-0007212
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 804/2018- M -
Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 001368/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA
Apelante: D. Roberto .
Procurador.- Dª. PATRICIA ESPI PUIG.
Apelado: Dª Modesta .
Procurador.- D. VICENTE JAVIER MARTINEZ MESTRE.
SENTENCIA Nº 303/2019
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001368/2016, promovidos por Dª
Modesta contra D. Roberto sobre 'indemnización de daños y perjuicios', pendientes ante la misma en
virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Roberto , representado por el Procurador Dña. PATRICIA
ESPI PUIG y asistido del Letrado Dña. ELENA MORALES AVILA contra Dª Modesta , representado por el
Procurador D. VICENTE JAVIER MARTINEZ MESTRE y asistido del Letrado D. DIEGO VERDU FUSTER.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GANDIA, en fecha 17 de julio 2018 en el Juicio Ordinario [ORD] - 001368/2016 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: que estimó integramente la demanda interpuesta por doña Modesta contra don Roberto : 1) debo declarar y declaro la responsabilidad medica de don Roberto en el tratamiento efectuado a la parte actora objeto de este procedimiento. 2) debo condenar y condeno al demandado don Roberto al pago de los daños y perjuicios causados a la actora por importe de 14.414,56 euros mas los intereses consignados en el fundamento de derecho segundo de esta resolución. 3) debo condenar y condeno a la parte demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Roberto , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de Dª Modesta . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 6 de junio de 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida que no se contrapongan a los siguientes , y
PRIMERO.- Resumen de antecedentes 1- Este procedimiento se inicio por la demanda en base a que: la actora el día 9 de junio de 2014 había sido intervenida en la clínica dental Mora para la colocación de un implante osteointegrado, tras serles realizadas las radiografías pertinentes y abonado el presupuesto de 1.000 €, sin que fuera informada verbalmente o por escrito de los riesgos que suponía dicha intervención. En el postoperatorio, comenzó un proceso de dolencias acompañado de adormecimiento en la lengua y llagas, el 9 de junio de 2014 se practicó la intervención con colocación del implante y medicación prescrita, el 18 de julio de 2014 una intervención de primer raspado en el lado izquierdo donde se le adormeció el nervio lingual y notó un calambre en el oído izquierdo, traumatismo en nervio bucal al inyectarle la anestesia que tuvo seis meses incapacitada a la actora indicándole que comprara un enjuague bucal llamándoles días después para decir que la lengua la tenía totalmente dormida sin sentir nada, regresando a la clínica el 21 de julio de 2014 a fin de que le realizaran el raspado derecho. El 5 de agosto de 2014 había acudido a otro odontólogo en Alicante, el doctor Anibal para una segunda opinión al continuar con la lengua dormida y no sentir nada prescribiéndole Hidroxil y el 8 de septiembre de 2014 volvió a la clínica para tomar medidas para una funda prótesis que la actora aducía que se había tomado mal, volviendo el siguiente 1 de septiembre de 2014 al persistir las molestias lo que motivó que se le tomara una nueva medicina semanas después. El 16 de marzo de 2015, acudió para prescripción médica y radiografías indicándole que debía tomar antibiótico al tener una infección considerable en el implante colocado, ante lo cual, decidió acudir a otro doctor (Don Aureliano ) para buscar solución a sus dolencias quien el siguiente 2 de abril de 2015 le realizó una intervención bucodental indicándole que el tornillo del implante no estaba bien colocado y, tras la misma, requirió diez puntos de sutura que le fueron retirados en doce días si bien, el siguiente 12 de junio de 2015, al persistir el adormecimiento y dolencias acudió a urgencias del Hospital San Juan de Alicante con diagnóstico de parálisis de bell izquierda, probable hasta porción tímpano-mastoidea, tratamiento de corticoides con retirada progresiva que era la zona donde se le había aplicado la anestesia del raspado, visitando el 18 de junio de 2015 al doctor don Bienvenido que le diagnosticó una parálisis facial periférica izquierda, el 29 de febrero y 11 de abril de 2016 visitas al neurólogo de la seguridad social por molestias en el oído izquierdo previo a la parálisis, debilidad en la musculatura de la boca en el lado izquierdo con visitas periódicas cada seis meses a neurología. A su vez, exponía que en el mes de abril de 2016 la funda prótesis corona, que se le había colocado por el demandado, se había roto aconsejando el doctor Aureliano su sustitución, el 17 de octubre de 2016 había acudido a la consulta del neurólogo que la trataba diagnosticando a su vez migrañas y cefalea apreciando una leve asimetría facial con borramiento leve de pliegue nasogeniano. Terminaba interesando que, tras los trámites legales oportunos, se dictara sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

2- El demandado contestó la demanda oponiéndose y alegando: - excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda al no cuantificar los daños y perjuicios que se le reclamaban. - Respecto del fondo del asunto se oponía a la demanda dirigida en su contra alegando que la actuación, tratamiento e intervención llevada a cabo por el demandado era correcta no existiendo responsabilidad. La actora fue intervenida el 9 de junio de 2014 tras las radiografías pertinentes acudiendo por primera vez a su consulta el 5 de junio de 2014 donde se le hizo una ortopantomografía y radiografía para detectar caries y, tras la exploración, se le dio un presupuesto explicándole los detalles del tratamiento y la intervención que aceptó.

La operación fue realizada el 9 de junio con resultado positivo no produciéndose incidencia ni complicación y, la paciente era fumadora diagnosticándole antes de la intervención una enfermedad periodontal lo que motivó el tratamiento que se le realizó. El 18 de julio de 2014 se le habían realizado raspados y alisados radiculares de los cuadrantes 20 y 30 (lado izquierdo) con anestesia y radiografía del implante y, el 21 de julio de 2014, tras anestesia raspados y alisados de cuadrantes 10 y 40 (lado derecho) dándole instrucciones de higiene oral que, debido a su enfermedad periodontal, requería extremar la misma. La actora en momento alguno manifestara tener molestias ni el 18 de julio ni en fechas posteriores y la única constancia, que había en su historia clínica, era el 28 de julio de 2014 donde se hacía constar que notaba la lengua un poco adormecida y tenía unas llagas no pudiendo acudir y prescribiéndole enjuagues. Hasta el 8 de septiembre de 2014, no volvió a ver a la paciente cuando acudió para tomar medida de un implante realizándole un pequeño empaste sin que manifestara molestia alguna no volviendo a tener noticias de ésta hasta el 23 de abril de 2015 cuando le remitió un correo electrónico. El 19 de septiembre de 2014 había acudido a la consulta para colocarle una funda atornillad del implante y el 30 de septiembre acudió a la consulta por referir molestias en la funda tomándole medidas para rectificar ésta sin que refiriera molestias colocándole la funda ya ajustada el 6 de noviembre de 2014 sin que acudiera a la cita de revisión el 21 de enero de 2015 y sí a la posterior de 16 de marzo de 2015 en la que refirió molestias en la zona 15, apreciando una complicación de las posibles en tratamientos con implantes prescribiendo antibiótico y explicando a la paciente que había que efectuar un legrado apical con regeneración del ápice del implante decidiendo la actora acudir a otro profesional abandonando el tratamiento.

Terminaba interesando que, se dictara sentencia desestimatoria de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.

3- Se dictó Sentencia que estimando íntegramente la demanda interpuesta por doña Modesta contra don Roberto declarando la responsabilidad medica de don Roberto en el tratamiento efectuado a la parte actora objeto de este procedimiento y condenándolo al pago de los daños y perjuicios causados a la actora por importe de 14.414,56 €, mas los intereses y al abono de las costas causadas en este procedimiento.

Al concluir en el ultimo párrafo del fundamento de derecho primero '... En conclusión, por los argumentos arriba expuestos, procede la estimación de la demanda declarando la responsabilidad del demandado en su actuación como facultativo a la parte actora por mala praxis....'.

4- Ante esta resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando como motivos: 1- Incorrecta valoración de la prueba; 2- No existe relación de causalidad entre la actuación del dr.

Roberto y el supuesto daño producido. Rotura del nexo causal por abandono voluntario del tratamiento por parte de la paciente. No existe nexo causal y no se ha probado por parte de la actora que es quien tiene la carga de la prueba; 3- El consentimiento informado no es un hecho controvertido.



SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando como motivos: 1º) Incorrecta valoración de la prueba.- En referencia a: 1-error en la valoración de las normas legales y la jurisprudencia aplicables al supuesto enjuiciado en relación al tratamiento realizado por el demandado, pues la Sentencia si bien recoge que la paciente acudió a la clinica del demandado para colocación de un implante olvida la existencia de una enfermedad periodontal que fue tratada en dicha consulta y que exigió la reaización de raspados y curas en toda la boca, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo que en la responsabilidad médica y que en el caso de la odontología entiende que no es una obligación de resultados sino de medios, por lo que la obligación del demandado era proporcionar a la paciente todo los cuidados exigibles. 2- Error y falta de valoración de la prueba documental testifical y pericial ya que no tiene en cuenta el único informe pericial de un especialista en odontología la Dr.ª Eufrasia . En la historia clínica constaba el estado previo de la paciente cuando acude por primera vez a la consulta, se le practicó una ortopantomografía y una radiografías, acudiendo con ausencia de la pieza quince, motivo por el cual se decide hacer un implante.

Se atiende: con respecto al perimplantitis apical o infección padecida por la paciente debe tenerse en cuenta, que el implante se colocó el 9 de julio 2014, sin ningún tipo de incidencia, que fue revisada en marzo de 2015, primer momento que manifestó incidencias pautándosele antibiótico, y abandonando el tratamiento, lo cual implicó la ruptura del nexo causal, no puede imputarse una actuación contraria a la praxis médica ya que la complicación surgidas se resolvió correctamente, el tratamiento fue el adecuado, le infección en ápice del implante 15 no deriva de una negligencia del demandado, se concluye que el implante en ningún momento fracaso y que la infección que fue resuelta por otro doctor lo fue por causa no imputable al dr. Roberto , debe tenerse en cuenta que el perito judicial no era especialista en odontología, siendo falso que implante sea largo, no se ha probado que el implante no esté bien colocado. Con respecto a la parestesia está sólo podía afectar al nervio lingual, no existe prueba objetiva de que la paciente sufría ningún tipo de parestesia al menos cuando acude a la consulta del segundo profesional, no le manifestó esta circunstancia, la única referencia a ella aparece la historia clínica y está nada tiene que ver con el implante, pues no manifestó en ningún momento en que siguiese con la lengua a dormida, la única perito que declara en acto del juicio indicó que no había rastro de parestesias y la doctora Eufrasia indicó que es habitual después de una anestesia local una adormecimiento de la zona de la zona. Con respecto a la rotura del material, que se imputaba a esta parte, se olvida que la pieza estaba en garantía y que la paciente si hubiese acudido a la clínica se habria solucionado, que se rompan dientes o muelas es muy frecuente más aún una funda un año después de su colocación. 3- Respecto a la cuantía de la condena, hay error en la valoración de la prueba, e incongruencia está prescrita, ya que se condena a una cantidad superior a la fijada por la por la parte actora que en la audiencia previa la concretó a 13.974 € y en la indemnización únicamente tuvo en cuenta el informe del Dr. Ángel Daniel , condenando a días impeditivos, cuya duración la fija en función del certificado emitido por la empresa Cheladan 2001 S.L.

Y además también a dias no impeditivos, sin que ninguno de ellos este acreditado. Estableció como secuela la afección sensitiva parcial atendiendo únicamente el informe del Dr. Ángel Daniel , sin embargo no existe ninguna prueba objetiva de dicha parestesia, la dactora Eufrasia al contrario indica que el implante está bien colocado, perfectamente integrado y funcionado correctamente. También se nos hace responsable de la rotura de la funda, cuando el Dr. Aureliano dice que no puede atribuirse esa responsabilidad. En conclusión, no se ha probado que se haya actuado contra la 'lex artis', ni que se hayan causado daños como consecuencia de la actuación del demandado.

2º) No existe relación de causalidad entre la actuación del dr. Roberto y el supuesto daño producido.

Rotura del nexo causal por abandono voluntario del tratamiento por parte de la paciente. No existe nexo causal y no se ha probado por parte de la actora que es quien tiene la carga de la prueba.- La historia clínica demuestra que la paciente deja de acudir a la consulta dr. Anibal el 15 de mazo de 2015, rompiendo el nexo de causalidad, el demandado en momento alguno reconoce ningún tipo de de negligencia y siempre ha actuado con buena fe y preocupado por la salud bucodental de sus pacientes, en este caso además la demandante no parece ninguna secuela imputable al dr. Anibal .

3º) El consentimiento informado no es un hecho controvertido.- La Juzgadora entró a valorar la falta de consentimiento informado cuando esta cuestión no fue opuesta por la actora como hecho controvertido, por tantos entiende que no deberíamos defendernos sobre este hecho nuevo. La actora recibió una información verbal completa por parte del demandado tanto del tratamiento como de las posibilidades funcionales y terapéutica y de sus posibles incidencias, explicación que fue entendida por la paciente.



TERCERO.- Sobre la incorrecta valoración de la prueba y falta del nexo de causalidad.

En el primer motivo del recurso se ha incidido en la incorrecta valoración de la prueba es estos efectos, debe atenderse: 1º) A la siguiente cronología de los actos médicos según la documentación aportada: 1.1- El doctor Roberto , el 5 de junio de 2014, le diagnosticó y le dio presupuesto para el implante; el 9 de junio efectuó el implante osteointegrado; el 18 de julio raspado y alisado radicular; el 21 de julio raspado y alisado radicular; el 22 de julio paso dos; el 28 de julio por vía telefónica comunica que la lengua la tiene un poco adormecida y con llagas, se le pautan enjuagues con Lacer; el 8 de septiembre se coloca muñón estético, tornillo de retención y se toma medida para funda cerámica sobre implante; el 19 de septiembre se coloca la funda; el 6 de noviembre se coloca nueva pieza; el 27 febrero 2015 se revisa el implante y el 16 de marzo 2015 revisión por molestias (folios 16 y 17).

1.2 El 5 de agosto de 2014 el Dr. Anibal le dio medicación para la parestesia lingual.

1.3 - Acude a la urgencias del Hospital Universitario San Juan, el 12 de junio de 2015, diagnostican parálisis de Bell (folio 23).

1.4- En el Hospital Internacional Medimar, el 18 de junio 2015 se le diagnostica parálisis facial periférica izquierda.

1.5- La clínica bucodental del Dr. Aureliano , (folio 47 a 50), expone que el 17 del marzo de 2015 acudió por dolor e inflamación a nivel de elemento dentario 15, con un proceso infeccioso periapical, se realiza intervención quirúrgica del colgajo, la paciente evoluciona favorablemente y acude el 1 de abril de 2016 por rotura de porcelana.

1.6- En el Hospital Universitario San Juan es atendida por migrañas (folios 27 a 30), durante el año 2016.

2º) Partiendo de estos actos médicos documentados debe examinarse la prueba pericial aportada, dado que nos encontramos ante una reclamación por negligencia médica. Constan los siguientes dictámenes periciales: 2.1- El informe pericial del doctor don Ángel Daniel (folios 165 a 173), que sobre la imputabilidad médica entendió que existía una relación directa, relación causal, respecto a las alteraciones derivadas de la anestesia provocada en el primer tratamiento de raspado dental, así como en la profundidad de la colocación del implante interno, excluyendo la casualidad respecto a la parálisis facial izquierda, pues como secuelas entiende que le ha quedado afección sensitiva parcial en grado bajo en cara y parcial en lengua.

2.2- El informe pericial de la Dr.ª Eufrasia (folio 176 a 189) explicó que: la paciente acudió al denunciado por ausencia de la pieza quince, presentando una enfermedad periodontal, se le diagnosticó correctamente y se colocó el implante el día 9 de junio, si ningún tipo de incidencias en la cirugía de implante, posteriormente se le infectó el implante, el dr. Roberto inició el tratamiento pero no lo terminó porque lo abandonó, considera que se fracture la porcelana de una prótesis sobreimplante no es una mala praxis, el dr. Anibal se ofreció a cambiarla, que una leve parestesia temporal parestesia está contemplada y no es tampoco una mala praxis, el dr. Anibal además se ha puesto a disposición de la paciente para reparar la prótesis, la parestesia de Bell no tiene nada que ver con el tratamiento y el después de la visita el 7 de junio comprueba que el implante está correctamente integrados y por tanto concluye que no hay prueba de negligencia médica.

2.3- El informe pericial de don Braulio que en las consideraciones médico legales indicó que: se considera que existe nexo causal entre la actuación realizada por el dr. Roberto el 27 de julio de 2014 y la aparición de parestesias linguales, pero que éste no existe respecto a la parálisis de Bell, tampoco existe con la rotura de la funda de la pieza 15, al haberse producido el abandono del tratamiento, la aparición de procesos infecciosos es un riesgo inherente a la técnica.

La Juez a quo valoró, los anteriores extremos en el fundamento de derecho primero, señalando '...Con tales hechos que quedan probados de la prueba practicada en autos y, de la valoración de la prueba pericial que hace este Tribunal siguiendo las reglas de la sana crítica recogidas en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en especial la pericial del Dr. Ángel Daniel que es un perito designado judicialmente sin tener relación alguna con las partes en litigio mereciendo su pericia mayor objetividad y rigor técnico pese a no ser especialista en odontología pues sus explicaciones contenidas en su Informe fueron muy técnicas y de rigor así como las aclaraciones efectuadas el día del juicio, se debe concluir que sí existe tanto en la afección en la parte izquierda de la boca de la actora que sufre una afección sensitiva parcial como consecuencia del raspado efectuado con anestesia el 18 de julio de 2014 en la zona izquierda como en la infección padecida en marzo de 2015 que requirió la actuación médica del Dr. Aureliano responsabilidad médica del demandado pues, en primer lugar y por lo que respecta a la primera de las dolencias reflejadas, es de ver que se hace constar en la propia historia médica con un apunte del 28 de julio de ese año que 'aún' le persisten las molestias estando estas ubicadas en la zona izquierda que es la que se practicó el 18 de julio de 2014 lo que acredita que no solo padecía esa dolencia en dicha fecha sino antes pues el propio término 'aún' así lo constata y, si la dolencia lo es en la zona izquierda tal y como determinó el Dr. Ángel Daniel en su Informe, lo fue con relación a la actuación médica del 18 de julio en esa zona. Dicho extremo se constata con el informe del odontólogo Dr. Anibal y la medicación pautada (Hidroxil) que el propio perito de la demandada Dr. Braulio expuso que era para este tipo de dolencias y con la declaración testifical del director comercial de la empresa para la que trabajaba la actora que expuso con detalle, como antes se ha reseñado, la imposibilidad de ésta de poder hablar. A ello se debe unir el correo electrónico del demandado de fecha 29 de abril de 2015 donde está reconociendo la existencia de esa dolencia y su relación con la actuación practicada de anestesia troncular lo que acredita que sí existió una mala praxis médica en este concreto tratamiento al aplicar de forma indebida la anestesia que originó dicha lesión y dolencia a la actora. A tal conclusión, como se ha expuesto, llega el perito judicial Dr. Anibal pues concluye que en el estado anterior de la paciente a la intervención médica del demandado sólo destaca la pérdida de la pieza dentaria 15 que motivó precisamente que la actora acudiera a su clínica considerando en la página 8 de su informe que sí existe, tras análisis de toda la documentación médica y exploración de la paciente, nexo causal entre la lesión y, la secuela padecida por la actora de afección sensitiva parcial (hipoanestesia y disestesias) en grado bajo en cara y parcial en lengua tanto temporal, como de continuidad, relación y etiológica y la anestesia provocada en el primer tratamiento de raspado dental (18 de julio de 2014). A igual conclusión llega el perito de la propia demandada Dr. Ángel Daniel pues en la página 17 del Informe establece que sí existe nexo causal entre dicha actuación realizada por el demandado y la aparición de parestesias linguales si bien dicho perito comete un error en su Informe pues la ubica en la zona derecha cuando la lesión está, como consigna el Dr. Ángel Daniel tras estudiar la documentación médica y explorar a la paciente -extremo que no efectuó el Dr. Ángel Daniel , en la zona de la izquierda. A igual conclusión se debe llegar respecto de la infección sufrida por la actora en el implante colocado el 9 de junio de 2014 que apareció en marzo de 2015 pues, no sólo el propio demandado reconoció tal extremo en el correo electrónico arriba transcrito de 29 de abril de 2015 en el que reconoce que con el mismo había surgido un problema y, buena prueba de ello es que abonó a la actora todos los gastos derivados de la intervención del Dr. Aureliano en tres transferencias de marzo, abril y noviembre de 2015 todas ellas relacionadas con la intervención, seguimiento de la sustitución del implante con radiografías y gastos de desplazamiento y medicamentos que pagó el demandado no pudiendo ir contra sus propios actos que acreditan y reflejan la asunción de responsabilidad del propio facultativo, pues de ser cierto que no existe responsabilidad en su actuación, no hubiera abonado tratamiento alguno. Y, como se ha dicho, debe ser valorada en este punto la pericial del Dr. Bienvenido que en el acto de juicio explicó con rigor que la alteración en la colocación del perno del implante era perjudicial provocando a la actora alteraciones a nivel bucal y, desde que se cortó dicho implante por el Dr. Aureliano para evitar la afección directa con el hueso se había solucionado el problema concluyendo que sí había nexo causal entre la actuación médica del demandado y la infección sufrida por la actora tras análisis de los informes y radiografías practicadas a ésta explicando que la infección que padecía era anómala porque el perno estaba golpeando la parte osea lo que evidencia que dicho implante no estaba correctamente colocado. De igual forma tanto el perito como el propio Dr. Aureliano que depuso en el acto de juicio como testigo descartaron que el tabaquismo fuera la causa de dicha infección ubicándola el perito en ese roce del hueso con el perno del implante. En suma, debe ser estimada a demanda al existir en la actuación médica del demandado mala praxis que originó no sólo la infección del implante con la necesidad de retirar el mismo sino en la anestesia que se le efectuó a la actora para el raspado de la parte izquierda de la boca que le originó la secuela consignada por el perito en la página 8 de su Informe...'.

Se recuerda que la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2-93 ); que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( S. T.S. 13-7-87 , 12-2-88 , 12-6-88 , 7-2-90 , 8-11-91 , 8-10-92 , 24.11.05 , 10.6.08 ..); que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( Ss T.S. 7-2-90 , 8-11-91 , 2-2-93 , 4-3-93 , 15-3-93 , 29-3-94 , 1-6-94 , 12-7-94 , 24-9-94 , 31-7-96 , 12-3-99 , 7-4-03 ., 22.11.07 .), lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la L.E.C ., en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo, si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( S.s T.S 23.5.07 , 8.11.07 , 10.6.08 , 23.10.08 ...); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( S.s T.S2.12.96 , 29.6.99 , 9.12.99 31.7.02 ..) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria.

( S.s T.S. 23.5.07 , 8.11.07 ... ).

La Sala coincide con la valoración probatoria efectuada por la Juez 'a quo', no apreciando el indicado error en el recurso, si se atiende a la carga probatoria, en base a la regla general del artículo 217 de la LEC como a la facilidad probatoria de las partes en relación a los elementos fácticos discutidos, la que se dinamiza en función de qué parte procesal tiene una mejor posición para probar los hechos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 febrero de 1993 , 2 de diciembre de 1996 o 31 julio del 2002 , entre otras), máximo si la concreción de la responsabilidad médica gira en torno a la 'lex artis' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio y 25 de junio del 2000 ), y en la valoración de los informes periciales conformes criterios sana crítica ( art. 348 de la LEC ) no puede omitirse: que el Dr. Modesta y la Dr.ª Eufrasia además de examinar la documentación médica efectuaron también examen de la paciente, mientras que el doctor Braulio lo realiza únicamente sobre la documentación; que el Dr. Ángel Daniel ostenta la titulación de máster en valoración del daño corporal y medicina de seguros, la Dr.ª Eufrasia es odontóloga y el Dr. Braulio es médico especialista en medicina del trabajo, máster en valoración del daño corporal y medicina del seguro; y que Dr. Roberto fue elegido por designación del colegio profesional y por tanto sin vinculación previa ni directa con las partes, mientras que la Dr.ª Eufrasia es perito de la parte demandada.

La correlación de estas pruebas, permite concluir que se han acreditado las siguientes consecuencias derivadas de la actuación del demandado: 1º) Del raspado efectuado el 18 de julio 2014 se le produjo afección sensitiva izquierda, fijando dr. Ángel Daniel la existencia de una relación de causalidad entre citado raspardo y esta dolencia, sobre la que el Dr.

Braulio la calificó derivada de la aplicación de forma indebida de la anestesia que originó dicha lesión y la dolencia de la actora.

2º) La infección sufrida en el implante colocado el 9 de junio de 2014, que dio lugar a la intervención del Dr. Aureliano y cuyos gastos fueron asumidos por el demandado.

3º) La alteración en la colocación del perno del implante que había provocado alteraciones a nivel bucal que desaparecieron cuando Dr. Aureliano cortó dicho perno para evitar la afección directa con el hueso, según manifestación de Dr. Bienvenido en el acto del juicio, y conforme también explicó el Dr. Aureliano al declarar que señaló que el perno no estaba bien colocado.

4º ) Rotura de la corona.

Atendiendo a que '... tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SS TS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada...' ( Sentencia Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 ). Lo que implica coincidir con la Juez 'a quo' en la responsabilidad del demandado por cuanto, el resultado de la intervención no se puede calificar como lo hizo el perito del demandado como secuelas posibles, máximo ante la acreditación de que el perno no estaba correctamente colocado, la infección causada por ello y la parálisis lingual.

El recurrente ha defendido la falta del nexo de causalidad en la idea de que la demandante dejó de acudir a la clínica del demandado en marzo de 2015; sin embargo, este extremo no varía la conclusión de existencia del nexo causal entre la operación del implante y las consecuencias que tuvo para la demandada tanto en cuanto a la afección sensitiva, como a la infección o a la colocación del perno de manera incorrecta.

Partiendo estos extremos la responsabilidad del demandado queda evidenciada, pues el criterio básico de responsabilidad se centra en determinar si el demandado se comporto con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis de esa intervención, '... lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha denominado 'lex artis ad hoc' [Ts. 6 de junio de 2014]. La obligación del profesional médico es no solo cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino también aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención [ Ts. 3 de febrero de 2015, recurso 2434/2012 ), 7 de mayo de 2014 (recurso 545/2012 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4090/2013, recurso 939/2011 ), 19 de julio de 2013 (Roj: STS 4093/2013, recurso 1235/2011 ), entre otras]...' Sentencia de la A.P de la Coruña n.º 108/2015 de 10 de abril , con la conclusión que se ha desprendido de la valoración probatoria sobre que el tratamiento practicado no fue ejecutado de manera adecuado a la citada 'lex artis'.

Dentro del primer motivo del recurso también se ha atacado la indemnización estimada en la demanda.

Se constata: 1º) En la demanda se remitió la cuantía de la indemnización a una posterior fijación en informe pericial.

2º) El dr. Anibal en su dictamen concluyó en: 120 días impeditivos y 120 días no impeditivos, recalcando que es complejo el establecimiento de fechas concretas dado el tiempo transcurrido y los intervalos acaecidos, y como secuela afección sensitiva parcial en grado bajo en cara y parcial en lengua valorado en cuatro puntos.

3º) El dr. Braulio en su dictamen concluyó en 44 días no impeditivos, dado que no ha quedado acreditado el impedimento para su tareas habituales.

4º) La Juez 'a quo' en el fundamento de derecho segundo concluyó: 120 días impeditivos a tenor del certificado que aportó el director comercial de la empresa en donde trabaja, y 120 días no impeditivos; 4 puntos de secuela por la afección sensitiva parcial en grado bajo en cara y parcial lengua; 530 € por la sustitución de la corona; y 100 € por la factura del neurólogo; en la suma total de 14.414, 56,00 € 5º) En el recurso de apelación se ha manifestado que no quedó acreditada ni los 120 días impeditivos ni los 120 días no impeditivos, no hay responsabilidad por parte el dr. Roberto por la rotura de la funda.

La única documentación que ha sido aportada para justificar los días de incapacidad fue el certificado del director comercial de Chedalan 2001 S.L., (folio 200), que concretó que la demandada no pudo realizar sus funciones a causa de un proceso de salud dental del 18 de julio hasta el 19 de octubre de 2014. La Sala entiende que si este informe lo ponemos en relación con los documentos médicos aportados, necesariamente habremos de aceptar ese periodo como impeditivo, pues el 18 de julio fue cuando se realizó el raspado y alisado radicular que género la afección bucal, y por tanto concluir en la existencia de 90 días impeditivos, pero no ha quedado acreditado la existencia de más días de carácter impeditivo y no impeditivo, si tenemos en cuenta que se aceptan los cuatro puntos de secuela a tenor de la existencia de una afección sensitiva parcial en grado bajo la cara y parcial en lengua, que ya existía al final de ese periodo.

Además de lo anterior también se debe cuantificar el importe de la sustitución de la corona, por la responsabilidad nacida al encontrarnos ante un producto que necesariamente debe durar más de un año, siendo indiferente si la sustitución de la corona la realizó el mismo o distinto médico, por los trascendente es que se ha roto en un período tan breve tiempo y que denota algún tipo de defecto o deficiencia. Y los gastos del neurólogo se incluyen dada las secuelas fijadas.

Por todo ello, aplicando al igual que la Juez 'a quo' el baremo de 2104, por los días impeditivos 5.256,9 €, 3.103,76 € por las puntos de secuela, 530 € importe nueva funda y 100 € gasto neurólogo, en el total de 8.990.66 €.



CUARTO.- Sobre el consentimiento informado.

Habiendo indicado la Juez 'a quo', en el fundamento de derecho primero, que '...Y, en este punto, además de la responsabilidad médica arriba resuelta en el sentido de estimarla, debe también valorarse la falta de consentimiento informado que la actora expone en la parte fáctica de su demanda y la demandada rebate en su contestación pues, de la prueba practicada, se revela que en modo alguno se efectuó a la paciente el consentimiento informado ni por escrito ni verbal limitándose a la confección de un mero presupuesto sin indicaciones a la paciente del tratamiento, intervención y riesgos que el propio demandado en su correo electrónico de 29 de abril de 2015 reconoce que pueden pasar, por lo que la mala praxis también concurre ante la falta del necesario consentimiento informado ...'.

Esta Sección en diversa sentencia podemos citar la nº 367/2017 sobre lel consentimiento informado ha indicado que '... la responsabilidad civil del facultativo ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equipararse a la imposibilidad ( S. T.S. 2-2-93 ); D) que la culpa del médico, la infracción de la 'lex artis' y la relación de causa a efecto entre la culpa y el daño producido incumbe probarla al paciente ( S.

T.S. 13-7-87 , 12-2-88 , 12-6-88 , 7-2-90 , 8-11-91 , 8-10-92 , 24.11.05 , 10.6.08 ..); E) que en este tipo de responsabilidad médica queda descartada toda idea de responsabilidad más o menos objetiva, y no opera la inversión de la carga de la prueba ( Ss T.S. 7-2-90 , 8-11-91 , 2-2-93 , 4- 3-93, 15-3-93 , 29-3-94 , 1-6-94 , 12-7-94 , 24-9-94 , 31-7-96 , 12-3-99 , 7-4-03 ., 22.11.07 .); y F) que lo acabado de exponer ha de ser matizado, de un lado, por el principio de disponibilidad y de facilidad probatoria que establece el art. 217.6 de la L.E.C .,en el sentido de que el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo , si se presenta en la esfera de su actuación y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( S.s T.S 23.5.07 , 8.11.07 , 10.6.08 , 23.10.08 ... ); y de otro y excepcionalmente por la doctrina del daño desproporcionado o culpa virtual, que entra en juego cuando el resultado dañoso provocado por la intervención médica es desproporcionado o incompatible con la consecuencia de una terapéutica normal, siempre que sea apreciable, al menos, una mínima negligencia médica, ( S.s T.S2.12.96 , 29.6.99 , 9.12.99 31.7.02 ..) entendiéndose por daño médico desproporcionado aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria.( S.s T.S. 23.5.07 , 8.11.07 ... )...' En el motivo tercero del recurso de apelación se ha atacado ese examen del consentimiento informado en base a dos razones, por un lado que no era un hecho controvertido y por otro que se dio toda la información verbal necesaria.

Ambas alegaciones quedan desvirtuadas desde el momento que en la demandada, hecho primero párrafo segundo, se hizo costar la falta de información y que el demandado, en el hecho primero de la contestacion, indicó que se informó verbalmente a la paciente al momento de darle presupuesto de todas las consecuencias de la intervención que se iba a realizar. Por tanto, si que era un hecho controvertido, con independencia que las partes no lo suscitasen de manera expresa en la audiencia previa.

Se constata que en el periodo probatorio no se practicó ninguna prueba tendente a acreditar la información facilitada a la demandante. Partiendo de esta realidad la aplicación de regla general de artículo 217 de la LEC exige necesariamente concluir que correspondía a la parte demandada, que tiene la facilidad probatoria al ser un hecho positivo, acreditar que efectivamente le informó y explicó a la demandante de todas las consecuencias para que aquella prestase su consentimiento de manera libre y voluntaria, como impone la Ley 41/2002 de 14 noviembre.



QUINTO.- Costas de primera instancia.

Se comparte el criterio de la Juez 'a quo' de que a tenor de la pretensión deducida en la demanda se ha producido una estimación substancial de la pretensión, pero se concluye que no cabe la imposición de costas de primera instancia ante la existencia se serias dudas de hecho, como se ha constatado de toda la prueba practicada y examinada en los fundamentos anteriores, artículo 394 de la LEC .



SEXTO.- Costa de segunda instancia.

Estimado parcialmente el recurso no procede hacer declaración sobre el pago de la costas procesales de esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Roberto , contra la Sentencia numero 172/2018 de 17 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Gandia en el juicio ordinario tramitado con el número 1368/2016.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la citada resolución, en el sentido de: 1º) Estimar parcialmente la demanda formulada por doña Modesta contra don Roberto .

2º) Reducir la cantidad que debe abonar el demandado a la demandante a la suma de ocho mil novecientos noventa euros con sesenta y seis céntimos (8.990,66 €).

3º) No hacer declaración sobre el pago de las costas procesales devengadas en primera instancia.

4º) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.- Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.