Sentencia CIVIL Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 163/2016 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000163/2016

NIG: 3802342120150002835

Resolución:Sentencia 000368/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000352/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 (Antiguo mixto Nº 4) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Justo Carlos Zurita Perez Maria Renata Martin Vedder

Apelante BANCO SANTANDER SA Noelia Afonso Marrero Javier Hernandez Berrocal

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidente (por sustitución)

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de octubre de dos mil dieciséis.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 352/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por D. Justo , representado por la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, y asistido inicialmente por la Letrada Dª. Fadua Dris Ahmed, actualmente D. Carlos Zurita Pérez, contra la entidad mercantil Banco Santander, S.A., representada por el Procurador D. Javier Hernández Berrocial, y asistida inicialmente por el Letrado D. Javier Gilsanz Usunaga, actualmente la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Pilar Olmedo López, dictó sentencia el día catorce de diciembre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Renata Martín Vedder y condeno a Banco Santander SA declarando la nulidad del contrato de confirmación de swap ligado a la inflación de 22 de septiembre de 2008 y de aquéllos que traigan causa del mismo, por manifiesto vicio en el consentimiento con obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente lo que hayan percibido, condenando a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a restituir al actor el importe de las liquidaciones que haya percibido en virtud del contrato suscrito más los intereses legales, debiendo igualmente restituir cuantos intereses, comisiones y gastos haya cargado en la cuenta corriente del actor como consecuencia del contrato suscrito, sin perjuicio de la obligación de mi representada de devolver igualmente las prestaciones recibidas, así como al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio del Procurador D. Javier Hernández Berrocal, asistida de la Letrada Dª. Noelia Afonso Marrero, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder, asistida del Letrado D. Carlos Zurita Pérez; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintiséis de octubre del corriente año.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada referida al error del consentimiento en el cliente bancario derivada del incumplimiento por la entidad de sus deberes de información, estima la demanda en la que el actor, empresario minorista, insta la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de confirmación de swap ligado a inflación suscrito por las partes el 22 de septiembre de 2008 por el que ha venido realizando pagos anuales desde 2009.

Recurre el demandado, Banco de Santander S.A., quien, tras invocar, por primera vez en la alzada, la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento habida cuenta que ya desde septiembre de 2009, en que se produjo la primera liquidación negativa, el actor tuvo conocimiento de los efectos del contrato, alega: a) el error en la valoración de la prueba - documental y testifical, en orden a apreciar la cualificación del demandante para la contratación del producto complejo, su capacidad para conocer su funcionamientos y riesgos, así como el cumplimiento por el demandado del deber de información que, conforme a la normativa comunitaria, le vinculaba-; y b) la infracción de la doctrina jurisprudencial surgida en la aplicación e interpretación de los artículos del Código Civil que regulan la nulidad del contrato por error en el consentimiento. Solicitando finalmente la revocación del pronunciamiento referido a las costas procesales pues afirma que debe apreciarse la complejidad o dudas tanto de hecho como de derecho.

El apelado se opone al recurso, alegando la inadmisibilidad del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso, e insta la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones procede la revocación de la resolución recurrida debiendo apreciarse la caducidad de la acción ejercida.

Debe ser así, en primer lugar, en aplicación de la doctrina jurisprudencial consolidada que establece la posibilidad de apreciar de oficio la citada excepción habida cuenta su naturaleza y fundamento, recogida ya en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 996/1994 de 10 de Noviembre ( ROJ: STS 19224/1994 - ECLI:ES:TS:1994:19224) al decir: ' Por otra parte, es de tener en cuenta que, según ha tenido ocasión de declarar esta Sala en Sentencias, entre otras, de 30 abril 1940 , 7 diciembre 1943 , 17 noviembre 1948 , 25 septiembre 1950 , 5 julio 1957 , 18 octubre 1963 y 11 mayo 1966 , la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia , según proclaman Sentencias de esta Sala de 25 septiembre 1950 , 24 noviembre 1953 , 5 julio 1957 y 18 octubre 1963 [ todo ello según se recoge en la Sentencia de 25 mayo 1979 ]. Doctrina reiterada por la más reciente Sentencia del citado Tribunal núm. 1075/2004 de 10 de Noviembre( ROJ: STS 7215/2004 - ECLI:ES:TS:2004:7215) , y a la que no se oponen, frente a los manifestado por el apelado, los autos dictados en fecha 9 de Septiembre de 2015 en los recursos nº 2881/2012( ROJ: ATS 6948/2015 - ECLI:ES:TS:2015:6948A ) y 2704/2012( ROJ: ATS 6752/2015 - ECLI:ES:TS :2015:6752A) en los que se recoge expresamente la posibilidad de apreciar de oficio la caducidad, e incluso, su alegación por la parte en los recursos tanto de apelación como de casación y así el último auto citado dice: 'Conviene también precisar que el banco recurrente no puede -en este último trámite alegatorio- hacer referencia a una cuestión -la caducidad de la acción- que no se examina en la sentencia recurrida y que ni siquiera se mencionó en el recurso de casación. Al margen de las facultades de oficio que puedan tener los tribunales, si el banco recurrente consideraba que la acción de nulidad de alguno de los contratos estaba caducada así debió sostenerlo durante el litigio y también en el recurso de casación. Es más, ni siquiera ahora explica con claridad el banco recurrente qué pretende con la invocación de la STS de esta Sala nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, rec. 2290/2012 , cuya doctrina - atendida la base fáctica de la sentencia- no le favorece, pues la demanda se interpuso en noviembre del año 2010 y en la sentencia recurrida no se declara que la cooperativa demandante conociera el error antes de la firma del segundo swap en el año 2007; es más, según las propias manifestaciones del banco recurrente en la contestación a la demanda las liquidaciones fueron positivas para el cliente hasta mayo de 2007, por lo que la doctrina de la STS nº 769/2014 (conforme a la cual el día inicial del cómputo del plazo de caducidad sería el de suspensión de las liquidaciones de beneficios) no favorece al banco recurrente.'

En segundo lugar, conforme a la doctrina Jurisprudencia, recogida en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm 769/2014 de 12 de Enero de 2015( ROJ: STS 254/2015 - ECLI:ES:TS :2015:254) , reiterada, entre otras por por la núm. 489/2015 de 16 de Septiembre ( ROJ: STS 4004/2015 - ECLI:ES: TS:2015:4004), 25 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES: TS:2016:610)Sentencia: 102/2016 y la más reciente núm 435/2016 de 29 de Junio( ROJ: STS 3138/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3138) . Dice la primera citada: ' 3.- Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ». Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ». No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ). Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : « Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ». 4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes. 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

TERCERO.- En aplicación de la citadas doctrinas jurisprudenciales debe estimarse caducada la acción ejercida a virtud del artículo 1301 del Código Civil , de nulidad de contrato de tracto sucesivo por vicio de error en el consentimiento, habida cuenta que:

El contrato suscrito entre las partes, Swap ligado a inflacción, en septiembre de 2008, tuvo su primera liquidación negativa en septiembre de 2009, fecha en la que ya el actor, según relata en su demanda, 'como consecuencia de esta primera liquidación negativa, mi mandante, se pone en contacto con Banco Santander en aras de evitar nuevas liquidaciones y poder solventar el problema que la entidad le había ocasionado.... Fue lo elevado del importe lo que sobresaltó a mi mandante quien además comprobó que bajo el mismo concepto ' adeudo Diver. Erxt., se había cargado en su cuenta corriente una liquidación cuyo origen le era completamente desconocido...Para mayor desgracia, incrédulo mi mandante si pensaba que dicha liquidación negativa iba a ser la única. De hecho, a esta primera liquidación negativa le fueron siguiendo nuevas liquidaciones negativas, las cuales, para mas inri, tenían una cuantía cada vez mas elevada....A pesar de los infructuosos esfuerzos de mi mandante por lograr que el banco atendiera a su petición de nulidad de los contratos, las liquidaciones negativas fueron y siguen siendo imparables..'.

Las liquidaciones negativas se produjeron los sucesivos meses de septiembre de 2009( 22.935,14 €), 2010 (34.102,62€), 2011 (37.361,33€), 2012 (47.487,19€), 2013 (57.258,61€), 2014 (78.204, 92€), según se acredita con el documento 5 de la demanda ( folios 110 a 115).

La demanda iniciadora de la litis se presenta el 15 de abril de 2015.

Es dato también relevante, el hecho que se acredita con el documento 3 de la demanda, en el que se recoge el acuerdo de cancelación anticipada de operación de permuta financiera ligada a inflación, es decir la cancelación, en julio de 2008, de un swap, igual al litigioso, suscrito en febrero del mismo año, con una liquidación positiva a favor del actor de 13.500 euros.

En atención a los citados hechos, cabe apreciar que ya desde la cancelación de julio de 2008 el actor tenía conocimiento del funcionamiento, mediante liquidaciones del controvertido producto, obteniendo a su favor en un plazo de 5 meses el importe reflejado, por lo que también debe estimarse acreditado que ya con la primera liquidación negativa de septiembre de 2009 pudo, y así lo expresa en el texto de su demanda, tomar conciencia no ya del riesgo, sino de las efectivas pérdidas o costes que para él, también, generaba el contrato, pérdidas efectivas que se consolidan en septiembre de 2010, dejando, sin embargo y pese a manifestar, en su contestación, que sí que reclamaba al banco, transcurrir el plazo de los cuatros años establecidos en la ley para ejercitar su acción.

CUARTO.- La estimación del recurso con revocación de la sentencia y desestimación de la demanda, determina la no imposición de costas en esta alzada, sin que procede la condena en la primera instancia habida cuenta las serias dudas de hecho y la efectiva complejidad del derecho aplicable ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal en nombre y representación de Banco de Santander S.A.

2º.- Revocar la sentencia dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 352/2015.

3º.- Desestimar la demanda formulada por la Procuradora Dª. Renata Martín Vedder en nombre y representación de D. Justo , absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

4º.- No formular expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez sea firme la anterior resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta, nuestra sentencia, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-