Sentencia CIVIL Nº 519/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1256/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00519/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0007893
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001256 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000316 /2017
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A.
Procurador: MARIEN BARINGO GINER
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido: Elvira , D. Fidel
Procurador: YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO
Abogado: JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO
SENTENCIA nº 519/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.
En Zaragoza, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 316/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1256/2017, en los
que aparece como parte apelante- demandado, UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado
por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIEN BARINGO GINER, asistido por el Abogado Dª ELENA
VALERO GALAZ; y como parte apelada-demandantes, Elvira , D. Fidel , representados por la Procuradora

de los tribunales, Sra. YOLANDA MARTINEZ CHAMARRO, asistido por el Abogado D. JUAN MANUEL
TORRECILLA PULIDO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 4 septiembre 2017 cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Fidel y D.ª Elvira , representados por la procuradora de los Tribunales D.ª Yolanda Martínez Chamorro y bajo la dirección letrada de D.

Juan Manuel Torrecilla Pulido, siendo parte demandada la entidad UNIÓN DE CRÉDTIOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO (U.C.I.), con CIF A-78973377, representada por la procuradora de los Tribunales D.ª Carmen Baringo Giner y asistida por la letrada D.ª Elena Valero Galaz, debo : 1. DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al anatocismo que afecta al sistema de amortización del contrato de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA de fecha 30 de mayo de 2008; CONDENANDOa la entidad demandada a realizar el recálculo de la cantidad debida sin su aplicación respecto del principal, y a devolver a la parte actora los intereses cobrados en exceso en aplicación de dicha cláusula.

2. DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula SEXTA del préstamo hipotecario litigioso, relativa al interés de demora, fijado en el 18% por aquella, la cual se expulsa del contrato, del modo que el préstamo subsiste, pero sin interés de demora.

3. DECLARAR Y DECLARO la nulidad , por su carácter abusivo, de la cláusula relativa a la imposición de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (454,39 €).

4. A las cantidades a cuyo pago es condenada la demandada serán de aplicación los intereses legales correspondientes de dichas sumas, desde la fecha de la interpelación judicial; incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y dado traslado a la parte contraria, se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Entre las partes se suscribió un préstamo hipotecario con fecha 30 de mayo de 2008. Un préstamo que tenía la especialidad de que recogía un sistema que permitía la financiación de la compra de una vivienda mientras se mantenía la anterior. Por ello se hipotecan ambas propiedades, la que se desea vender y la que se compra a través del préstamo.

Por eso, también, se establece un sistema de pago dividido en cuatro fracciones temporales que contempla la posibilidad de que se satisfaga una cantidad como amortización anticipada por la venta de la antigua vivienda. En cada una de esas fracciones se recoge una frase, repetida en lo sustancial y que dice: ' Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable (ordinario y variable) y del importe a pagar durante la segunda fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto entre ambas partes de acuerdo con el art.

317 del Código de Comercio '.

Lo que se considera nulo en la demanda y se pide su declaración, por considerarlo un anatocismo prohibido.

Además, piden la nulidad de la cláusula de intereses de demora (18%); así como la de gastos .

Reclamando los correspondientes a Notaría y Registro.



SEGUNDO.- La prestamista se allanó a la nulidad de los intereses de demora (18%). Se opone al resto.

Existió información suficiente y previa a la firma del préstamo. Hubo oferta vinculante y folleto informativo y simulaciones. Admite el pacto de anatocismo, porque lo considera lícito, ex Art. 317 C.com . Además, siendo condición esencial del contrato (precio), no es susceptible de ser analizada bajo las reglas generales relativas al resto de condiciones generales.

Igualmente transparente y ausente de desproporción es la cláusula de gastos.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, anula las tres cláusulas y condena a devolver lo cobrado en exceso por el pacto de anatocismo y el 50% de los gastos de notaría y registro. No impone costas y concede intereses desde la interpelación judicial.



CUARTO.- Recurre la prestamista . Reitera la validez de las cláusulas anuladas. También considera que no proceden las consecuencias devolutivas de la cláusula de gastos.

Insta a que se aplique el interés remuneratorio como sustitutivo del de demora. Y está en contra de los intereses que concede la sentencia.

Impugnan la sentencia los propietarios, pidiendo el reembolso de todos los gastos y la condena en costas de la primera instancia.



QUINTO.- Interés de demora.- No se opone la entidad prestamista a lo que se allanó, sino que interesa que se determine qué sustitutivo ha de ejercer en vez del interés moratorio. Sin embargo, el propio apelante no se opuso a la continuación del recurso, pese a comunicarle la situación en que se halla lo que ahora pretende.

Es decir, sometida a cuestión prejudicial comunitaria mediante Auto del T. Supremo de 22 de febrero de 2017.

Por lo que habrá que confirmar la sentencia, expulsando del contrato la cláusula de interés de demora.



SEXTO.- En cuanto a los gastos , su redacción genérica atribuye al prestatario todos los gastos, actuales y futuros.

La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

SEPTIMO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

OCTAVO.-Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .

NOVENO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a). Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero.

DECIMO.- Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

UNDECIMO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal.

DECIMO

SEGUNDO.- Por lo tanto, procede conceder el 100% de Notaría y de Registro (de las dos hipotecas). Es decir, (735#38 + 117#53 + 117#39) 970#3 euros.

DECIMO

TERCERO.- Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.

DECIMO

CUARTO.- Anatocismo.- No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .): S.T.S.

12-1-2015 .

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 C.com ; que comienza por el principio jurídico: 'Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses '.

Lo que reitera el art. 319 C.com .: 'Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos'.

DECIMO

QUINTO.- Como regla general el anatocismo va unido a los intereses que se provocan como consecuencia del impago del principal; es decir, los intereses moratorios. Por eso, la jurisprudencia también ha reiterado que ' el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( S.T.S. 705/15 , 23,12 y SAP Madrid, secc. 28 , 291/16, 22-7 ).

DECIMO

SEXTO.- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del art. 114 L.H . llevada a cabo por la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o 'comprensibilidad real' a los que se refiere la S.T.S. 9-5-2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13).

Por tanto, aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Así lo han expuesto las Ss. A.P. Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , 25-2, cuando dicen: '...no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible'.

En este sentido, S.A.P. Alicante, secc. 8ª 304/16 4-11 .

DECIMO SEPTIMO.- El caso que nos ocupa tiene un componente especial. Se trata, dice la prestamista, de una concreta forma (con su correspondiente fórmula) de calcular el precio del préstamo.

Ciertamente, de la lectura única y exclusivamente de la cláusula segunda del préstamo resulta complicado entender el alcance real del precio del préstamo. Desde luego, verdaderamente difícil concretar qué se debe y su proyección a futuro.

Con sus explicaciones, la demandaDA parece querer decir que, como existen periodos de carencia, el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero - además- esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital y, por tanto, también producirán -a su vez- intereses.

Explicación que, salvo error de este tribunal, no consta en este último extremo en la 'oferta vinculante'.

Si acaso de forma harto críptico en el párrafo segundo de su página 3.

DECIMO OCTAVO.- Considera, pues, este tribunal que la decisión al respecto no consiste exclusivamente en determinar la validez del pacto de anatocismo como una cláusula aislada, sino como componente del método de amortización del préstamo concedido por la demandada a los demandantes.

DECIMO NOVENO.- Centrada así la cuestión, es preciso partir del hecho de que tal pacto tiene de la condición de elemento esencial del contrato de préstamo. Por lo tanto, no podrá ser examinado desde la óptica del desequilibrio. Sí ha de ser analizada a través del doble control de transparencia. Es decir del de inclusión o gramatical y del de transparencia cualificada o 'comprensibilidad real'.

Si esa forma de amortizar el préstamo, su descripción o definición ha permitido al consumidor comprender su relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa, llegando a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; el precio que ha de pagar por el préstamo (Ss. T.S. 23-12-2015, 9-5-2013, T.J.U.E, 21-12-2016, 26-1-2017 -Banco Primus-).

A cuyo fin, habrá que tener en cuenta, con importancia fundamental, que el consumidor haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración (S.T.J.U.E. 21-3-2013, C-92/11 y S.T.S. 171/17, 9-3 ). Conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación.

VIGESIMO.- Como señala la citada S.T.S. 181/17 , parafraseando al T.J.U.E.: ' Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error de vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ' carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).' Añade: 'Por su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:20013:180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta es particular' Y concluye: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó' VIGESIMO
PRIMERO.- Esto nos conduce derechamente al análisis del caso concreto.

El préstamo hipotecario concedido el 30 mayo 2008 grava dos viviendas. La que ya tenían los prestatarios y la que pretendían adquirir.

A tal fin, se pacta un sistema de amortización en cuatro fracciones temporales. Una primera de 3 cuotas de '0' euros; una segunda de 9 cuotas, cuya cuantía remite a un Anexo I, que no consta en Autos, pero que se concretaron en 1.100 euros; una tercera de 48 cuotas (hasta alcanzar las primeras 60: 48+12), en la que consta el método de cálculo de la cuota (básicamente, al capital pendiente y los intereses devengados y no pagados en las fracciones anteriores el tipo de interés pactado en las estipulaciones tercera y tercera bis).

Estas cuotas sólo contendrán intereses.

Por fin, una cuarta fracción, de las restantes 420 cuotas que se calculará sobre el capital pendiente y con arreglo a la estipulación tercera bis (interés variable).

En las dos primeras fracciones se establece que los intereses devengados y no satisfechos durante la misma se acumularán al capital pendiente de amortizar y se capitalizarán conforme al art. 317 C.com .

En la tercera fracción las cuotas se calcularán sobre el capital pendiente y los intereses devengados y no pagados de las anteriores fracciones.

También se recoge en las tres primeras fracciones el recálculo de las cuotas si se amortizara una cantidad igual o superior a 250.000 euros; que han de entenderse como provenientes de la venta de la vivienda inicial.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Existe una ' Oferta vinculante' de fecha 28-5-2008. Por tanto, 2 días anteriores a la firma del préstamo (30-5-2008) y una solicitud de estudio de la 'Hipoteca cambio de casa' de 28-11-2007.

Pues bien, en la 'Oferta vinculante' no aparece referencia explícita a la capitalización de los intereses.

Sólo una referencia escasamente descriptiva en la página 3, en el segundo párrafo.

Sí es cierto que aparecen simulaciones no vinculantes que, por sí solas, no refieren capitalización alguna.

No constan otros datos que la prueba documental.

VIGESIMO

TERCERO.- La consecuencia de la capitalización pactada es que el principal adeudado era superior al recibido, puesto que en los periodos de carencia los intereses se producirían (desde el primer día del préstamo), pasando a ser capital que volvía a producir nuevos intereses.

VIGESIMO

CUARTO.- En asuntos similares la jurisprudencia llega a conclusiones dispares.

Así, las Ss. A.P. Valencia, secc. 9ª, 613/17, 17-11 y Barcelona, secc. 15ª, 32/18, 23-1 , consideran que el sistema de amortización resulta lógico . SI las cuotas constantes no cubrían los intereses de esa fracción, con una cuota uniforme, es razonable que ese interés se capitalizara.

La sentencia de la A.P. Valencia , corrobora su conclusión diciendo que ' Lo que es seguro es que el cliente conocía perfectamente que no contrataba un préstamo a interés fijo'.

Aquí no se da una falsa apariencia como en las 'cláusulas suelo'. El sistema de amortización supera el control de transparencia, pues, para un consumidor medio es más que suficiente la información contenida en el propio contrato; sólo tendrá la misma incertidumbre que en un préstamo a interés variable.

La de la A.P. Barcelona entiende que difícilmente puede aceptarse que pudiera el prestatario ignorar extremos tan relevantes como que si el plan de pago de intereses liberaba a aquél de su pago durante un periodo, no procediera su posterior capitalización.

VIGESIMO

QUINTO.- La S.A.P. Asturias, secc. 5ª, 295/17, 27-7 parte de la licitud del pacto de anatocismo. Parte, también, de la singularidad de cuotas fijas que puedan no cubrir los intereses pactados.

Pero valora las consecuencias negativas que esa realidad pueda traer al prestatario-consumidor; pues el capital a devolver puede tornarse superior al recibido, a pesar del pago de las cuotas pactadas.

Por tanto, esa realidad ha de quedar clara al prestatario. Pero, no sólo desde la óptica de la literalidad de la cláusula, sino de la de su 'Comprensibilidad real', de la carga económica que comporta. Y, sin embargo, de la sola lectura aislada de la cláusula en cuestión no se deduce con claridad el sistema de amortización establecido; no facilita esa comprensión de la carga económica la remisión de un Anexo que recoge plazo y cuota correspondiente a cada fracción. La 'oferta vinculante' y el 'folleto informativo' se entregó 1 día antes de la firma.

Por eso, 'la redacción en ese contexto no es lo suficientemente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación de pago ... y por razón del pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben ser suficiente y claramente explicados...' Por lo que concluye declarando SU nulidad.

VIGESIMO

SEXTO.- En similar posición el Auto 17/2017, 5-1 de esta sección 5 ª en asunto prácticamente igual al que ahora nos ocupa. En dicha resolución fue el control de comprensibilidad real el que llevó a declarar nulo el pacto de anatocismo.

' En el presente caso, si bien la parte ejecutada pudo entender la totalidad de la cláusula en lo atinente a la división del préstamo en cuatro fracciones, con la fijación de un tipo de interés remuneratorio fijo los seis primeros meses y el IRPH más un diferencial en los siguientes, con una cuota fija por principal e intereses de 1150 euros durante las siguientes 21 cuotas, trascurridas las 3 primeras por importe '0', lo que determina la peculiaridad del pacto es que los intereses no abonados son capitalizados y, por tanto, pasan a formar parte del capital, lo que no consta hubiera sido debidamente explicado. De otra parte, el 'Anexo I' unido a la escritura de préstamo hipotecario, si bien puede ser entendido y lo anterior unido al hecho de que en los primeros seis años debía abonar la cantidad al menos de 210.000 euros de principal no permiten entender con la debida claridad al esfuerzo económico al que se somete a los ejecutados en cuanto las cantidades no abonadas en concepto de intereses devengados se capitalizan y aumentan el importe del principal pendiente de reclamación. La queja de las ejecutadas se centra en definitiva en la existencia de un pacto de anatocismo no suficientemente aclarado en sus aspectos jurídico y económico.' Y concluye: 'La consecuencia de tal declaración será la no aplicación de la misma y el recálculo de la cantidad debida sin el indicado pacto allí donde se hubiese fijado'.

VIGESIMO SEPTIMO.- En el caso que nos ocupa, este tribunal considera que se dan los mismos condicionantes que en el supuesto precedentemente resuelto. No habiéndose practicado otra prueba que la documental (ya analizada) la decisión ha de ser la misma. Con tales datos, con una 'oferta vinculante' firmada 2 días antes de la firma del préstamo, sin que en ella constara la expresión clara del contenido y alcance de un pacto de anatocismo. Y con unas simulaciones no firmadas y carentes de la pertinente explicación respecto a las consecuencias del sistema, hemos de reiterar la ausencia de la trasparencia cualificada.

Confirmando así en este punto la sentencia apelada.

VIGESIMO OCTAVO.- En cuanto a los intereses de las cantidades a devolver, son consecuencia de las nulidades declaradas. Por lo que habiéndolos recurrido sólo la demandada, procederá mantener lo dispuesto en la sentencia apelada.

VIGESIMO NOVENO.- En cuanto a las costas, parece procedente mantener el criterio de la primera instancia, por situaciones jurisprudencialmente discutidas ( art. 394 LEC ). Mas, no en la segunda instancia, pues ya existe un previo pronunciamiento, en la medida en que no se hayan desvirtuado ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de D. Fidel y Dª Elvira , y desestimando el interpuesto por la legal representación de 'Unión de Créditos Inmobiliarios, S.L.', debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Condenando a la demandada a que pague a los actores la cantidad de 970#3 euros de principal. Confirmando la sentencia en lo demás. Sin condena en las costas de la primera instancia ni en las del recurso de la parte actora. Con condena en costas del recurso de la parte demandada. Dése a los depósitos el destino correspondiente.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.