Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 3731/2007 de 11 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 3731/2007, interpuesto por doña Esperanza , representada por la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, contra la sentencia nº 315, dictada el 27 de abril de 2007 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso nº 312/2004 , sobre provisión por concurso-oposición de plazas jerarquizadas de instituciones sanitarias de la Seguridad Social en Cataluña.

Se han personado, como recurridos, doña Inmaculada , representada por la procuradora doña Gema Pinto Campos, el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, representado por el procurador don Francisco Velas Muñoz-Cuellar, y la GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por la letrada de dicha Generalidad.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso nº 312/2004, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, interpuesto por doña Esperanza contra resolución del Instituto Catalán de la Salud, de 12 de marzo de 2003, por la que se adjudicaron puestos vacantes de facultativo especialista de los servicios jerarquizados de instituciones sanitarias de la Seguridad Social, el 27 de abril de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

1º Desestimar el recurso

2º No imponer costas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia anunció recurso de casación doña Esperanza , que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por providencia de 8 de junio de 2007, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO.- Por escrito presentado el 3 de septiembre de 2007 la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en representación de la Sra. Esperanza , interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) previos los trámites legales de aplicación, lo admita, y acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y estimando el recurso contencioso administrativo se sirva dictar Sentencia por la que: a) Se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas de fechas 12 de marzo de 2.003 y 20 de octubre de 2.003 por razón de ilegalidad del apartado 2) del baremo de méritos para el sistema de acceso libre del anexo a la Orden del Departament de Sanitat i Seguretat Social de 22 de mayo de 1996; b) Se declare el mejor derecho de la recurrente a que le sea adjudicada la plaza de facultativa especialista en Farmacia Hospitalaria del Hospital "Verge de la Cinta" de Tortosa por razón de la indebida no atribución de 10 puntos por méritos de formación especializada a la recurrente; c) Se declare la nulidad del apartado 2) del baremo de mèritos para el sistema de acceso libre anexo a la Orden del Departament de Sanitat i Seguretat Social de 22 de mayo de 1996. d) Se condene a la administración demandada al pago a favor de la actora y en concepto de daños y perjuicios por la suma total de las retribuciones dejadas de percibir como facultativa especialista del Hospital "Verge de la Cinta" de Tortosa, desde la fecha de su cese a 8 de abril de 2.003 hasta la fecha de la incorporación efectiva de la recurrente a la plaza en cuestión, incluidos los trienios a reconocer por servicios previos o de interinidad desde la fecha de su cese, a determinar en ejecución de sentencia; e) Se condene a la administración demandada al pago indemnizatorio a favor de la recurrente y en concepto de daño moral, de la suma de 18.000,00 €; f) Se reconozca el derecho de la recurrente a que le sea reconocido a efectos de antigüedad y trienios el período comprendido entre la fecha de su cese y la fecha de su incorporación definitiva a la plaza; y g) Se condene a la administración demandada al pago a favor de la actora de las costas causadas en la instancia".

CUARTO.- Presentadas alegaciones por la recurrente sobre la posible causa de inadmisibilidad aducida por la Generalidad de Cataluña en su escrito de personación, por auto de 18 de septiembre de 2008 la Sala acordó la admisión del recurso y la remisión de las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO.- Recibidas, por providencia de 27 de marzo de 2009 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formularan su oposición.

SEXTO.- Evacuando el traslado conferido, la procuradora doña Gema Pinto Campos, en representación de doña Inmaculada , se opuso al recurso por escrito presentado el 13 de mayo de 2009 en el que pidió sentencia declarativa de no haber lugar al recurso de casación, con los pronunciamiento legales pertinentes.

El procurador don Francisco Velasco Muñoz Cuellar, en representación del Instituto Catalán de la Salud (ICS) se opuso al recurso por escrito presentado el 18 de mayo de 2009 en el que suplicó sentencia en la que, rechazando los motivos formulados de contrario se desestime el recurso de casación, confirmando íntegramente --dijo-- la sentencia impugnada, con imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente.

Por su parte, la letrada de la Generalidad de Cataluña, en su escrito de oposición, presentado el 19 de mayo de 2009, interesó sentencia declarando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso de casación y, asimismo, con imposición de las costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Mediante providencia de 24 de mayo de 2010 se señaló para la votación y fallo el día 6 de octubre de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La correcta solución de este recurso de casación requiere que expongamos previamente los hechos relevantes del litigio que dio lugar a la sentencia dictada en la instancia y ahora impugnada.

La recurrente, doña Esperanza , Licenciada en Farmacia y en posesión del título de especialista en Farmacia Hospitalaria obtenido conforme a la disposición transitoria tercera del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre, y a la Orden de 9 de marzo de 1989 , participó en la convocatoria efectuada por resolución de 31 de octubre de 2001 de la Directora Gerente del Instituto Catalán de la Salud para la provisión por concurso-oposición de plazas jerarquizadas de instituciones sanitarias de la Seguridad Social en Cataluña. En particular, aspiró a la plaza de la especialidad de Farmacia Hospitalaria del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa. La Sra. Esperanza venía desempeñando con anterioridad desde 1990 el puesto de Adjunta interina del Servicio de Farmacia de ese mismo centro.

Los cuatro aspirantes que concurrieron al concurso-oposición obtuvieron las siguientes calificaciones:

Aspirantes Méritos Prueba Entrevista TOTAL

Zulima 23,104 20,80 2,8 46,704

Alexander 30,460 NP NP NP

Inmaculada 24,564 28 5,4 57,964

Esperanza 15,421 31,84 6,6 53,861

En consecuencia, fue propuesta para la adjudicación de la plaza la Sra. Inmaculada y la resolución de 12 de marzo de 2003 procedió a la misma.

Hay que decir que para valorar los méritos en la fase de concurso la convocatoria se remitía al baremo anexo a la Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 22 de mayo de 1996. Y que el apartado 2.1 del mismo, mientras atribuía 17,5 puntos por la formación especializada conducente al titulo de especialista obtenida como residente, 10 puntos a la lograda en escuelas profesionales legalmente reconocidas en la especialidad y, también, 10 puntos por haber logrado el título de especialista por el cauce previsto en el artículo 18 y en la disposición transitoria 4ª del Real Decreto 127/1984, de 11 de enero , no asignaba ninguna puntuación a la formación especializada ganada por el procedimiento seguido por la Sra. Esperanza .

Por otra parte, esta Sala y Sección, en sentencia de 15 de octubre de 2001 (casación 5271/1997 ), declaró la nulidad del apartado 2.1 del baremo contenido en la Orden del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña de 12 de enero de 1994, de idéntico contenido al de la Orden de 22 de mayo de 1996, aplicada en el proceso selectivo en el que se ha suscitado este litigio. Las razones por las que la Sala falló en ese sentido son dos: la principal consistía en que la diferente valoración de la formación especializada era contraria al principio de igualdad porque encubría un trato distinto en función de la edad. En efecto, decía la sentencia, que el seguimiento de una u otra formación habilitante, dependía de que la etapa de formación coincidiera cronológicamente con una u otra de las diferentes regulaciones que se han ido sucediendo, de manera que primar la lograda mediante el sistema MIR suponía tener presente más la edad que la capacidad y voluntad de formarse. Asimismo, señalaba la sentencia que no existiendo diferentes grados o niveles de titulación en cada una de las especialidades médicas, sino un único título de especialista que faculta por igual para el ejercicio legítimo de la especialidad con independencia del cauce seguido para su obtención, no cabía apreciar una justificación objetiva del diverso trato dado a la formación especializada.

La sentencia se notificó al Instituto Catalán de la Salud el 8 de noviembre de 2001 . La convocatoria del concurso-oposición se hizo, como se ha visto, por resolución de 31 de octubre de 2001, publicándose el 15 de noviembre. En la fase de valoración de méritos, la Sra. Esperanza reclamó el 24 de diciembre de 2002 del tribunal calificador que valorara su formación especializada en igualdad de condiciones con los demás aspirantes y alegó que el apartado 2.1 del baremo que se estaba aplicando, por ser idéntico al declarado nulo en la Orden de 12 de enero de 1994, debía ser considerado ilegal. Petición que fue rechazada porque su formación no estaba incluida en el baremo. Posteriormente, su recurso de alzada fue estimado parcialmente el 20 de octubre de 2003 pero solamente en cuanto a la inadecuada puntuación de los méritos de la Sra. Inmaculada sin que eso variara el resultado final del proceso selectivo.

Por último, esta exposición debe dejar constancia de que la Orden del Departamento de Salud de la Generalidad de Cataluña de 24 de diciembre de 2004 modificó el apartado 2.1 del baremo contenido en la Orden de 22 de mayo de 1996. Según explica en su preámbulo, el cambio obedece a la declaración de nulidad del mencionado apartado 2 del baremo de la Orden de 12 de enero de 1994. Y añade:

"Dado que el contenido del apartado 2, Formación especializada, del baremo de méritos para el sistema general de acceso libre y para el turno de promoción interna de ambas normas es coincidente, procede, por razones de equidad, proceder a su modificación".

La variación consistirá en sustituir los dos conceptos anteriores en virtud de los que se asignaba 10 puntos a la formación especializada (la obtenida en escuelas profesionales reconocidas y la lograda por el procedimiento del artículo 18 del Real Decreto 127/1984 ) por uno nuevo, expresado en estos términos:

"b) Por haber completado el período de formación en la especialidad de que se trate por cualquier otra vía de las no previstas en la letra a) anterior salvo que una disposición legal o reglamentaria limite la validez de esta formación a los efectos exclusivos de acceso al título de médico especialista (...)".

La disposición transitoria de esta Orden extendía la aplicación de esta modificación a todos los procedimientos en tramitación en el momento de su publicación.

SEGUNDO.- La sentencia objeto de este recurso de casación desestimó las pretensiones de la Sra. Esperanza que consistían en que se anularan las resoluciones de 12 de marzo de 2003, que adjudicó la plaza a la Sra. Inmaculada , y de 20 de octubre siguiente, estimatoria en parte de su recurso de alzada que invocaba la ilegalidad del apartado 2.1 del baremo. Asimismo, pedía que se declarara su mejor derecho a que se le adjudicara la plaza de facultativa especialista en Farmacia Hospitalaria objeto del concurso-oposición porque, indebidamente, no se le atribuyeron 10 puntos por su formación especializada. Asimismo, solicitaba la declaración de nulidad del apartado 2 del baremo de la Orden de 22 de mayo de 1996 y reclamaba las retribuciones no percibidas, incluidos trienios, por sus servicios previos, desde que cesó en el Hospital Verge de la Cinta de Tortosa el 8 de abril de 2003 hasta su incorporación efectiva a la plaza y el reconocimiento de su antigüedad y trienios por el período transcurrido desde su cese y hasta su definitiva incorporación. En fin, reclamaba una indemnización de 18.000 € por los perjuicios morales sufridos y la condena en costas de la Administración.

En los fundamentos de Derecho la Sala de Barcelona recoge de manera sumamente escueta los hechos y las posiciones de las partes y, después de rechazar la falta de competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo para conocer de este pleito, explica su fallo recordando, con cita de la sentencia de este Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1998 , dictada en un recurso de casación en interés de la Ley, que las bases del concurso vinculan a la Administración, a los tribunales o comisiones de selección y a quienes participen en el mismo. Son, en definitiva, subraya, la "verdadera Ley" de la convocatoria. Y, como la Sra. Esperanza no las impugnó en su momento, sino que las aceptó como norma que debía regir, en lo que ahora importa, la valoración de los méritos, dice la sentencia que "es inadmisible que cuando se obtiene una puntuación insuficiente se pretenda tardíamente impugnar las bases de la convocatoria, cuando en la misma se advertía expresamente sobre esta posibilidad, por medio del recurso de alzada ante el Conseller de Salut". Por tanto, como "la convocatoria quedó firme tanto para la Administración convocante como para los concursantes, incluida la demandante" (...) es procedente la desestimación de la pretensión de la demanda, sin necesidad de continuar con la resolución de las demás cuestiones planteadas por las partes (...)".

TERCERO .- Son dos los motivos de casación que recoge el escrito de interposición del recurso. Ambos se amparan en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y su contenido es el que se resume a continuación.

El primero afirma que esta sentencia ha infringido el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, porque ha ignorado las consecuencias de la declaración de nulidad, por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001 , del apartado 2 del baremo recogido en la Orden de 12 de enero de 1994. Apartado idéntico al del baremo incorporado a la Orden de 22 de mayo de 1996, aplicado en este proceso selectivo. Dice la Sra. Esperanza que la Generalidad de Cataluña debió, tras la notificación de esa sentencia, proceder de oficio a la revisión de esta última Orden y que la concurrencia de la nulidad de pleno Derecho, ya declarada, no exigía que ella procediera a impugnar el baremo que se le aplicó. No obstante, continúa, la Administración no realizó ninguna actividad dirigida a ejecutar esa sentencia, ni informó sobre ella a los opositores y solamente tuvo noticias de la misma durante el concurso-oposición, cuando se estaban valorando los méritos de los aspirantes, tal como reflejó en su escrito de 24 de diciembre de 2002. Por el contrario, insiste, se le aplicó el baremo a sabiendas de su nulidad hasta que la Orden de 24 de diciembre de 2004 lo modificó.

Advierte al respecto la recurrente que la sanción dispuesta por el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 para los reglamentos ilegales es la nulidad y que no hay plazo para hacerla valer ni requiere de petición del afectado, pues puede ser declarada de oficio. Además, prosigue, los tribunales tienen el deber de inaplicarlos. Después, recuerda que la Orden de 24 de diciembre de 2004 justificó en razones de equidad la modificación del baremo controvertido y sostiene que no debe soportar las consecuencias de su aplicación. Para la recurrente, la apelación a la equidad pretende disimular los efectos de la nulidad de la que se viene hablando y encuentra incongruente que, mientras el nuevo baremo regirá no sólo las futuras convocatorias sino también las que se hallaban en trámite cuando entró en vigor, a ella se le diga que, por no haber impugnado las bases de su convocatoria no puede pretender que se valore su formación especializada. En este punto, denuncia la desigualdad contraria a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución a la que se le ha sometido.

El segundo motivo afirma que la sentencia ha vulnerado estos dos últimos preceptos y, tras explicar la relevancia de la aplicación de un baremo viciado de nulidad en el resultado del concurso-oposición y la inviabilidad de impugnar directamente la resolución de convocatoria que se remitía a él por la superioridad jerárquica de la Orden de 22 de mayo de 1996 que lo contenía, señala que, a la vista de la Orden de 24 de diciembre de 2004, su pretensión de que se le valore su formación especializada encuentra pleno encaje en la letra b) del apartado 2.1 del baremo tal como fue modificado por esa disposición. Así, son 10 puntos los que se le deben asignar sin que eso modifique su mejor derecho a obtener la plaza, ya que la diferencia que mantendría con la siguiente aspirante, una vez sumados a los que recibió, sería de 3,497 a su favor.

CUARTO.- El Instituto Catalán de la Salud, la Generalidad de Cataluña y la Sra. Inmaculada se han opuesto a este recurso. Sus respectivos escritos de oposición, en esencia, mantienen lo siguiente.

A) A propósito del primer motivo el Instituto Catalán de la Salud (1º) rechaza que no pudiera la Sra. Esperanza impugnar la convocatoria e insiste en que al no haberlo hecho no puede combatir la resolución de adjudicación de la plaza en razón de la supuesta nulidad del baremo utilizado. Sobre el contenido de éste (2º), indica que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001 se pronunció, no sobre la Orden de 1996, sino sobre la de 1994 y que examina el apartado dedicado a la valoración de la formación especializada desde la perspectiva de los facultativos especialistas, no desde la de los farmacéuticos especialistas, que tienen su normativa específica sobre la formación especializada. Dice, asimismo (3º), que la razón de decidir de esa sentencia descansa en que la diferencia de puntuación asignada a la formación especializada según el procedimiento de obtención del título de especialista tenía que ver, en último extremo, con la edad de los interesados de manera que era contrario al principio de igualdad valorar en menos a quienes no tuvieron la posibilidad de seguir el cauce que conduce a una mayor puntuación porque, sencillamente, no existía cuando se especializaron. Sin embargo, subraya, esto no es lo que sucede en el caso de la Sra. Esperanza , pues, cuando obtuvo el título de especialista en Farmacia Hospitalaria conforme a la Orden de 9 de marzo de 1989 y a la disposición transitoria tercera del Real Decreto 2708/1982 , existían otras vías, las reguladas por este Real Decreto, entre ellas las de los FIR. Por otro lado (4º), defiende que la Orden de 24 de diciembre de 2004 no es aplicable aquí, pues el proceso selectivo ya había concluido cuando entró en vigor y señala que el mismo baremo que la recurrente cuestiona ha sido aplicado en otras pruebas anteriores a la publicación de esta Orden.

Respecto del segundo motivo, observa que: (1º) cabe atribuir diferente valoración a la formación según sea el procedimiento seguido para obtenerla; (2º) la Orden de 1996 no cuestiona la validez de los títulos de especialista logrados por vías distintas al sistema MIR; (3º) la Sra. Esperanza no puede aspirar a que se le asignen 10 puntos a su formación especializada porque pudo seguir el cauce de los FIR; (4º) el único baremo legal existente cuando tuvo lugar el concurso-oposición era el recogido en la Orden de 1996 de manera que no cabe aplicarle el de la Orden de 2004.

B) La Generalidad de Cataluña reitera, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de casación ya planteada en el trámite de admisión. Añade ahora la falta de crítica a la sentencia de instancia que advierte en los motivos. Se dirigen, indica la Abogada de la Generalidad, contra la actuación administrativa pero el objeto del recurso de casación es la sentencia dictada en la instancia. De ahí que sea inadmisible el interpuesto por la Sra. Esperanza .

Subsidiariamente, mantiene que la sentencia no ha incurrido en las infracciones que se le imputan. En efecto, dice, (1º) que no ha vulnerado el artículo 62.2 de la Ley 30/1992 porque la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2001 declara nulo el apartado conocido del baremo de la Orden de 12 de enero de 1994, no el de la Orden de 1996. Y, (2º) ni de esa sentencia ni de la Orden de 24 de diciembre de 2004 se infiere que sea nulo el que se utilizó en este caso. Además, (3º) recuerda que el punto controvertido del baremo se estableció en virtud del mandato contenido en el Real-Decreto Ley 1/1999, de 8 de enero , sobre selección del personal estatutario y provisión de plazas en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social, que lo regula en su artículo 30. Real Decreto-Ley , añade, que no ha sido impugnado ni declarado nulo en ninguno de sus preceptos.

En cuanto al segundo motivo sostiene que no se dan aquí las razones que llevaron a la declaración de nulidad del apartado 2 del baremo de la Orden de 12 de enero de 1994 porque la recurrente pudo optar por otras vías de especialización.

Termina el escrito de oposición de la Generalidad de Cataluña pidiendo que, de considerar la Sala que debe declarar nula la Orden de 1996 en el extremo debatido, no cabe acceder a las pretensiones de la recurrente sino que procedería retrotraer las actuaciones al momento de la valoración de los méritos de los aspirantes a fin de que se establezca el método adecuado para efectuarla y se realicen después los trámites posteriores, pues se verían afectados otros aspirantes. Asimismo, sostiene que de ningún modo se puede afirmar que la plaza hubiera correspondido a la Sra. Esperanza como consecuencia de la valoración de los méritos que defiende.

C) Doña Inmaculada opone al primer motivo de casación que (1º) ni la Orden de 22 de mayo de 1996 ni la resolución de convocatoria han sido declaradas nulas y que no habiendo sido impugnadas, vinculan. De ahí que considere (2º) que la recurrente pretende "mediante una alambicada argumentación" justificar lo imposible: "que las bases (...) pueden ser atacadas en sede judicial una vez que se ha obtenido una puntuación insuficiente y, en cambio, presuntamente, no se podían impugnar en el momento de presentarse al concurso. Además, insiste, la Orden de 24 de diciembre de 2004 solamente se aplica a las convocatorias posteriores y a las que estuvieran en tramitación al cobrar vigencia.

Al segundo motivo, objeta que descansa en un triple error argumental: (1º) la adjudicación de unos puntos que no corresponden a la Sra. Esperanza ; (2º) la extrapolación de una sentencia del Tribunal Supremo que se refiere a los MIR al caso de autos que versa sobre los FIR, cuando no tiene por qué ser así; (3º) la especulación de que los baremos habrían sido los mismos que los de la convocatoria litigiosa con la salvedad del baremo concreto que presuntamente es nulo, cuando tampoco tiene por qué ser así.

Sobre el primer error, el escrito de oposición señala, entre otras cosas, que estar en posesión del título de especialista era un requisito indispensable para participar en el concurso-oposición y, en ese sentido, el de la recurrente tiene el mismo valor que el de los demás. Sin embargo, añade, el apartado 2 del baremo hace referencia a una formación reglada, recibida de forma completa, y que, como la Sra. Esperanza no recibió ninguna o, al menos, no la acreditó, no se le dio ningún punto por formación especializada. Sobre el segundo error, insiste en que la sentencia del Tribunal Supremo se refiere a los MIR y no a los FIR y que ella pudo seguir esta última vía para obtener el título de especialista. Y sobre el tercer error, observa que el baremo es "un todo" que se establece en aras de la equidad por lo que no puede prescindirse de un elemento aislado del mismo sin que afecte al conjunto, Por eso, dice que, de haberse impugnado y de haberse declarado nula una parte de él, a buen seguro se habría recompuesto en su totalidad para mantener el equilibrio inicialmente buscado y ahora es imposible determinar en qué sentido se hubieran producido el resto de los cambios.

QUINTO.- El recurso no es inadmisible, ni por las razones planteadas en el trámite de admisión por la Generalidad de Cataluña, rechazadas por el auto de la Sección Primera de 18 de septiembre de 2008 que afirmó la recurribilidad en casación de la sentencia, ni por las que ahora suscita. En efecto, los motivos dirigen contra la sentencia la crítica que merece para la Sra. Esperanza la actuación administrativa.

Aunque se centren en explicar por qué, en su opinión, es contraria al ordenamiento jurídico, esa exposición la hacen en tanto la sentencia no acoge los argumentos que para ella deben prevalecer. Así, el primero comienza reprochando a la sentencia recurrida haber ignorado los efectos derivados de la nulidad de pleno Derecho de la Orden de 22 de mayo de 1996 y, desde esta premisa, desarrolla todo su razonamiento. Después explica por qué no impugnó las bases, contestando así las consideraciones que hace al respecto la sentencia y recuerda que ante la Sala de instancia expuso el alcance que, a su entender, tiene la Orden de 24 de diciembre de 2004. Y el segundo expone que la infracción de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución ha sido relevante y determinante del fallo dictado en la instancia y reprocha a la Sala de Barcelona no haber atendido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la valoración de las diferentes vías de acceso al título de especialista y sobre las consecuencias de la expulsión del ordenamiento de una disposición, remitiéndose, seguidamente, a la demanda para poner de manifiesto que, efectivamente no se ha tenido en cuenta esa doctrina del Tribunal Supremo que para la actora debió conducir a la estimación de sus pretensiones.

No parece, pues, que concurra la causa de inadmisibilidad opuesta por la Generalidad de Cataluña.

SEXTO.- Despejado el anterior obstáculo, la primera observación que hemos de hacer antes de entrar en el contenido de los motivos de casación es que, siendo cierto que, tal como reitera constantemente la jurisprudencia, las bases del concurso constituyen la pauta conforme a la que ha de ser resuelto y vinculan, sin duda, a la Administración, al tribunal calificador y a los participantes en él, también lo es que la falta de impugnación en su momento de las mismas no impide en todos los casos cuestionarlas posteriormente.

En efecto, no les impide argumentar los vicios de nulidad de pleno Derecho que les afecten, ni tampoco aquellos otros defectos que no cabía apreciar inicialmente y sólo más tarde ha sido posible percibir y, por tanto, combatir.

En este caso, de tener razón la recurrente y estar afectado el apartado 2.1 de la Orden de 22 de mayo de 1996 por la causa de nulidad apreciada, respecto de la Orden de 12 de enero de 1994, por la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2001 nos encontraríamos en uno de los supuestos en los que la falta de impugnación en su momento de las bases de la convocatoria no impediría combatirlas con posterioridad. Así, según se ha visto, esa sentencia, aun siendo anterior a la resolución de convocatoria se notificó al Instituto Catalán de la Salud después de efectuada ésta aunque antes de su publicación y no fue conocida por la recurrente hasta ya avanzado el concurso-oposición. Por tanto, la infracción al principio de igualdad producida en la valoración de la formación especializada fue constatada después de transcurrido el plazo para recurrir la convocatoria y hecha valer, en cambio, cuando la parte conoció la indicada sentencia.

Las circunstancias que acabamos de mencionar excluyen que la principal razón de decidir de la sentencia sea válida. La falta de impugnación de las bases no impide reaccionar contra las infracciones que en ellas se cometan contra los derechos fundamentales. Así, pues, la cuestión central de este recurso de casación estriba en determinar si, efectivamente, tal vulneración se ha dado o no.

SÉPTIMO.- Entramos, así, ya en el fondo del litigio y para ello consideraremos conjuntamente los dos motivos de casación ya que se hallan estrechamente relacionados.

Según hemos visto, los recurridos han alegado varias razones para sostener que las que llevaron al fallo de la sentencia de 15 de octubre de 2001 no se dan aquí. Antes, han subrayado que la nulidad de la Orden de 1994 se limita a ella y que el litigio resuelto por aquélla surgió en torno a la formación especializada de los médicos, mientras que aquí se produce a propósito de la propia de los farmacéuticos.

Comenzando por estas últimas afirmaciones, debemos decir que, siendo cierto que estamos ante Órdenes diferentes, en la medida en que recogen el mismo baremo, nada impide afirmar también la nulidad del contenido en la segunda aunque, ciertamente, no haya sido declarada todavía. Lo será, ciertamente, si prospera este recurso. El argumento de que en este caso estamos ante especialidades farmacéuticas y no médicas, no posee ningún valor para rechazar las pretensiones de la recurrente desde el momento en que reiteradamente la Administración ha utilizado el baremo impugnado, antes y después de la sentencia de 15 de octubre de 2001 , para valorar los méritos de los aspirantes a plazas reservadas a especialistas en Farmacia y no ha explicado en qué medida las singularidades propias de estos últimos afectarían a lo discutido en este proceso. Es particularmente significativo al respecto que la Orden de 24 de diciembre de 2004 mantenga el baremo anterior con la sola modificación, antes recogida, de los criterios de valoración de la formación especializada. Proceder éste que desvirtúa la alegación de la Sra. Inmaculada sobre la unidad de ese baremo y sobre la interrelación de sus elementos: a consecuencia de la sentencia y para ajustarse a ella la Generalidad de Cataluña solamente ha considerado necesario alterar esos criterios incluyendo la asignación de puntos a las demás formas de especializarse distintas del sistema MIR/FIR.

Superadas esas objeciones llegamos al problema principal: determinar si el baremo aplicado en este proceso selectivo está viciado o no de nulidad por infringir el principio de igualdad. Dejando aparte por lo que se acaba de decir que aquí se trata de farmacéuticos y no de médicos, se ha opuesto al planteamiento de la recurrente que la razón que llevó a anular el baremo de 1994 no concurre en esta ocasión porque cuando la Sra. Esperanza se especializó existía ya el sistema FIR, de manera que no entra en juego en este caso la edad como factor de discriminación.

Siendo cierto que no se ha hecho valer esa circunstancia, también lo es que no fue la discriminación relacionada con la edad la única razón que llevó a que la sentencia de 15 de octubre de 2001 considerara contrario al principio de igualdad el apartado 2.1 del baremo que se vino utilizando en los procesos selectivos para valorar la formación especializada de médicos y farmacéuticos. Además, tal como se indicó más arriba, la Sala tuvo en cuenta la falta de proporción que suponía asignar unas puntuaciones a la formación conducente al título de especialista por unos procedimientos y ninguna a la obtenida por otros siendo así que todos los títulos tienen el mismo valor. Esta razón es plenamente aplicable ahora. Además, la actuación de la Generalidad de Cataluña, aunque la ampare en exigencias de equidad, ha venido a confirmar que el juicio del Tribunal Supremo sobre el baremo de la Orden de 1994 es extensible al de la Orden de 1996, pues ha modificado en coherencia con aquél las puntuaciones asignadas a la formación especializada.

Por otro lado, del artículo 30 del Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero , sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, invocado por la Generalidad de Cataluña, no resulta ningún argumento que confirme la legalidad del baremo, pues se limita a prever la valoración dentro de los porcentajes que establece de la formación especializada, sin excluir ninguna. Es significativo su apartado 1 d) según el cual se valorará "la posesión de títulos oficiales de las especialidades sanitarias que se determinen, así como los períodos de formación y residencia previos a la adquisición de aquéllos. La puntuación máxima por este apartado será equivalente al 35 por 100 de la puntuación total del baremo".

En resumen, nos encontramos con que en el concurso-oposición de referencia no se asignó a la Sra. Esperanza , a causa de no estar previsto en el baremo aplicable, ningún punto por su formación especializada o, por decirlo en las palabras del Real Decreto-Ley 1/1999 , no se le valoró por ese concepto su título oficial de especialista en Farmacia Hospitalaria, sin que haya motivos que expliquen por qué en unos casos se asignan 17,5 puntos o 10 puntos por esa causa y en otros, como el de la recurrente, ninguno, mientras que todos los títulos de especialista tienen el mismo valor legal. Desproporción o desigualdad que descansa en el apartado 2.1 del baremo utilizado cuya falta de justificación advierte la sentencia de 15 de octubre de 2001 y acepta la Generalidad de Cataluña en los términos expuestos. Ha de repararse, por lo demás, en que no se discute aquí la posibilidad de diferenciar la puntuación correspondiente a la formación especializada en función del procedimiento por el que se haya obtenido, sino la falta, injustificada, de puntuación de la propia de determinados títulos de especialista.

Es de apreciar, en definitiva, la desigualdad de la que se queja la recurrente y, en tanto no ha sido advertida y corregida por la sentencia impugnada, procede acoger los motivos de casación y anularla.

OCTAVO.- El artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en que estuviera planteada la controversia. Pues bien, esos términos son los siguientes: en primer lugar, ninguna discusión ha habido sobre la competencia de este orden jurisdiccional de manera que han de considerarse retiradas las alegaciones que en contra de ella se hicieron en la instancia. En segundo lugar y ya en lo que se refiere al núcleo del pleito, nos dice la recurrente que la desigualdad en la que se le ha dejado le ha privado de unos puntos que, sumados a los que se le asignaron le habrían dado la calificación más elevada y la adjudicación de la plaza. Y, para corregir esa discriminación pidió en la instancia que, además de declararse la nulidad del baremo en el extremo controvertido, se le asignaran los 10 puntos en que, conforme a la Orden de 24 de diciembre de 2004, se valora la formación especializada de los títulos de especialista que no se lograron por la vía MIR o FIR.

A la luz de lo dicho hasta ahora, han de prosperar las pretensiones de la Sra. Esperanza , si bien en parte, como explicaremos seguidamente. Antes debemos rechazar la retroacción de actuaciones que pide la Generalidad de Cataluña para el caso de que, como ha sido, estimásemos el recurso de casación. Apoyaba la Generalidad de Cataluña esa petición en la necesidad de establecer el método de valoración a aplicar y en que están afectados otros interesados. Sin embargo, atendiendo a que no combatieron las puntuaciones que les dio el tribunal ni la resolución del concurso-oposición y a que la Generalidad de Cataluña ha decidido que sean diez los puntos que deben atribuirse por formación especializada a títulos de especialista como el de la recurrente y, dado el tiempo que ha transcurrido desde la celebración del proceso selectivo, la Sala considera que no procede tal retroacción pues puede resolver sin más demora el litigio ya que cuenta con todos los elementos necesarios para ello.

En este sentido, es preciso destacar, además, que, habiendo reclamado la Sra. Esperanza que se valorase y puntuase su formación especializada, el tribunal calificador no objetó la insuficiencia de la documentación presentada sino solamente que el baremo no permitía asignarle ningún punto. Tampoco el Instituto Catalán de la Salud, ni la Generalidad de Cataluña han señalado nada al respecto, de manera que no vemos razón para que, como pretende la Sra. Inmaculada , no proceda atribuir ninguna puntuación a la recurrente por el concepto reiterado. Por el contrario, ha de reconocérsele el derecho a que sean diez los puntos que se le asignen, pues son los que se han venido a considerar que merece una formación especializada como la suya, y a que se le adjudique plaza de facultativo especialista, con todos los efectos económicos y administrativos correspondientes. Y, en la medida en que la infracción de los derechos que le reconocen los artículos 23.2 y 14 de la Constitución viene determinada por el apartado 2.1 del baremo anexo a la Orden de 22 de mayo de 1996, procede declarar su nulidad.

La estimación del recurso, no obstante, ha de ser parcial porque no entendemos justificada la indemnización de 18.000 € por daños morales que solicita la Sra. Esperanza . Esta sentencia, en tanto reconoce que su derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad y de acuerdo con las leyes ha sido vulnerado y le repone en el mismo, supone una reparación suficiente de esos daños morales. De ahí que, a falta de explicación y acreditación de por qué los ha cifrado en dicha cantidad, debamos rechazar esta pretensión.

NOVENO.- A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

1º Que ha lugar al recurso de casación nº 3731/2007, interpuesto por doña Esperanza contra la sentencia nº 315 dictada el 27 de abril de 2007, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , que anulamos.

2º Que estimamos en parte el recurso 312/2004 y declaramos nulos los actos impugnados y el apartado 2.1 del baremo de méritos anexo a la Orden del Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 22 de mayo de 1996, en tanto no atribuye ninguna puntuación a la formación especializada del título de especialista obtenida por procedimientos diferentes a los que en él se prevén.

3º Que reconocemos el derecho de la recurrente

a) a que se le valore la formación especializada de su título de especialista con diez puntos y, en consecuencia, a obtener plaza de facultativa especialista del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa.

b) al abono de las retribuciones de facultativo especialista que no sean incompatibles con otras que hubiere podido percibir correspondientes al período que va desde el 8 de abril de 2003 hasta su incorporación efectiva a esa plaza.

4º Que no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.