Encabezamiento
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso:0000368/2017
Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General:03696/2017
Demandante:PRA IBERIA, S.L.U.
Procurador:JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO
Demandado:AGENCIA PROTECCIÓN DE DATOS
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 368/2017 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO, en nombre y representación de PRA IBERIA, S.L.U. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 6 de junio de 2017 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- El presente recurso fue interpuesto el 23 de junio de 2017, y una vez admitido y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 13 de octubre de 2017, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso, y con carácter subsidiario, se estableciera la cuantía de las sanciones de carácter leve, en su grado mínimo, es decir, novecientos euros.
SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escrito en fecha 22 de enero de 2018, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, confirmando el acto administrativo impugnado.
TERCERO.- Mediante Auto de 26 de febrero de 2018, se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por la parte actora, y, no habiendo más pruebas que practicar, se declaró concluso el periodo probatorio, quedando los autos conclusos para sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE la Magistrada Ilma. Sra. Doña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Fundamentos
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo, por la representación procesal de PRA IBERIA SLU, la resolución de 6 de junio de 2017, del Director de la Agencia de Protección de Datos dictada en el PS/00022/2017, por la que se le impone una sanción de 50.000 euros, por una infracción del art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre (en adelante LOPD), en relación con el articulo 29.4 de la misma norma y también con los artículos 38 , 39 y 43 del Reglamento, tipificada como grave en el art. 44.3.c) de dicha norma .
La infracción imputada a la parte actora, es por no haber hecho el requerimiento de pago para la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial Badexcug, sin haber sido notificado adecuadamente, pues todos los intentos de notificación realizados han sido devueltos.
Se alega por la parte actora, en síntesis, la vulneración de los principios de culpabilidad, tipicidad, legalidad y proporcionalidad. Quiebra del principio de buena fe y confianza legitima en el ejercicio de la potestad sancionadora. Vulneración del art. 9.3 de la Constitución , y de la falta de motivación de la resolución sancionadora. Y, con carácter subsidiario, la aplicación del art. 45.5 de la LOPD y se imponga la cuantía de las sanciones de carácter leve, en su grado mínimo, es decir 900 euros.
SEGUNDO.- La infracción por la que se le ha sancionado a la sociedad recurrente se encuentra tipificada como grave en el art. 44.3.c) de la LOPD , que dispone:'Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave'.
Y el art. 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos:'Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado'.
Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el art. 29 de la citada Ley , que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y que distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2.
Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias), y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal.
Por otra parte, el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos (en lo sucesivo RDLOPD), fija los 'requisitos para la inclusión de los datos' en esos ficheros, precepto que ha sido impugnado en algunos de sus apartados ante el Tribunal Supremo, habiéndose dictado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 -recurso nº. 23/2008 - que anula entre otros apartados, por disconformes a derecho, el último inciso del art. 38.1.a) y el apartado 2 del citado artículo 38 del RDLOPD.
La redacción del art. 38 del RDLOPD, tras la aplicación de la citada Sentencia de 15 de julio de 2010 , es la siguiente:'1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
2. El acreedor o quien actué por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo a que se refiere el artículo siguiente'.
Y el art. 39 del citado RDLOPD, a su vez, dispone:'El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término prevenido para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias'.
Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta, y que haya sido previamente requerida de pago. En el caso que nos ocupa, en el fichero Badexcug, según el Fundamento de derecho VI de la resolución sancionadora, figura lo siguiente:
'Una vez analizadas las pruebas documentales aportadas, cabe concluir que la entidad denunciada PRA IBERIA SLU, ha incluido los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial BADEXCUG el 18/03/2015, figurando inscrito en él hasta el 09/09/2015, sin haber sido notificado adecuadamente, pues todos los intentos de notificación realizados han sido devueltos.'
TERCERO.-Los hechos en que se fundamenta la infracción, según la denuncia presentada ante la AEPD el 16 de febrero de 2016 por D. Artemio , consisten en la inclusión de datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial sin requerimiento previo por parte de PRA IBERIA S.L.U, siendo dicha deuda cedida por la entidad ANTIV CAPITAL y con anterioridad por Banco de Sabadell.
Como datos fácticos obrantes al expediente, procede poner de manifiesto que la deuda procedía del Banco de Sabadell que a su vez absorbió a Banco Cam SAU mediante escritura de fusión por absorción el 3 de diciembre de 2013. Con anterioridad Banco CAM se había subrogado en el negocio financiero de Caja de Ahorros del mediterráneo según escritura de 21 de septiembre de 2011.
Con fecha 13 de diciembre de 2013, la entidad ANTIV CAPITAL, remitió carta a nombre del denunciante, con detalle de la cuantía de la deuda de 1.272,16 €, y comunicación de la cesión de la deuda, según contrato de cesión de 13 de diciembre de 2013 y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad.
Según certificado notarial la deuda posteriormente fue cedida el 12 de enero de 2015 por ANTIV CAPITAL a PRA IBERIA. Consta carta de fecha 10 de febrero de 2015, a nombre del denunciante con detalle de la deuda del contrato suscrito con Banco de Sabadell y comunicación de la cesión de la misma de la entidad ANTIV CAPITAL a la entidad PRA IBERIA según contrato de cesión de 12 de enero de 2015 y advertencia de que su impago puede ocasionar la inclusión en ficheros de morosidad.
La Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares , en sentencia de 9 de marzo de 2018, recurso 575/2016 , y otro de la misma índole en el recurso 738/2016, sentencia de 11 de octubre de 2018 , por lo que razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, aconsejan remitirnos a los Fundamentos jurídicos de dicha sentencia, en la que decíamos:
" Tenemos que partir que la entidad aquí recurrente, se sufragó en la posición de Aktiv Kapital Portfolio As Oslo según la escritura pública de 12 de enero de 2015, habiendo incluido los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial, por Aktiv Kapital el 8 de octubre de 2012.
Debemos recordar que la infracción imputada a la entidad recurrente consiste, según se ha expuesto, en la vulneración del principio de calidad de datos por instar la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de morosidad Asnef, sin haber llevado a cabo el requerimiento de pago de la deuda con carácter previo a su inclusión en el citado fichero, no cuestionándose la existencia y certeza de la deuda.
Al respecto interesa destacar, que el 12 de enero de 2015 cuando la sociedad recurrente adquirió la cartera de créditos de Aktiv Kapital, entre los que se encontraba la deuda del denunciante por importe de 1.915,53 euros, los datos del denunciante ya habían sido dados de alta en el fichero Asnef por la citada entidad Aktiv Kapital con fecha 8 de octubre de 2012. Dicha inclusión que fue comunicada por el responsable del citado fichero (Equifax) en junio de 2013 al afectado, en cumplimiento de la obligación que al respecto les impone el art. 29.2 de la LOPD , según consta en la documentación aportada por Equifax en vía administrativa.
En cualquier caso, cabe subrayar que la resolución recurrida no cuestiona esa inclusión efectuada en 2012 en el fichero Asnef, sino que se sustenta en que la sociedad demandante comunicó una deuda adquirida en una cartera de créditos, al reseñado fichero de morosidad, sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia efectiva de la posibilidad de inclusión en caso de impago.
Pues bien, el requerimiento previo de pago tiene por objeto conceder al afectado la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos sean inscritos en dicho fichero ( Sentencias de esta Sección de 3 de noviembre de 2011 -recurso nº. 611/2010 - y 25 de febrero 2013 -recurso nº. 617/2011 -, ya que como dijimos en nuestra sentencia de 20 de abril de 2006 '... aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda'.
Sin embargo, en el caso de autos, concurre como singularidad que los datos del denunciante, estaban ya dados de alta o registrados en el fichero de morosidad cuando la parte actora adquirió la deuda.
Por tanto, esa inclusión previa de los datos del denunciante en el citado fichero Asnef cobra especial relevancia en el caso de autos, porque en las circunstancias expuestas, no cuestionándose la existencia y certeza de la deuda que ha permanecido inalterable a lo largo de todo el tiempo, no se produce una 'inclusión' en los términos establecidos en el art. 29.2 de la LOPD .
Pues bien, como dijimos en un supuesto similar al que nos ocupa, en la Sentencia de 28 de noviembre de 2017 -recurso nº. 357/2016 -: "Así las cosas, estableciéndose en los artículos 38 y 39 del RLOPD el requerimiento de pago con carácter 'previo' a la comunicación o inscripción de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, lo que resulta acorde con la finalidad de dicho requerimiento a la que más arriba se ha hecho referencia, y estando inscrita ya la deuda en el citado fichero, no cabe exigir a la entidad recurrente el cumplimiento de dicho requisito que está pensado para supuestos distintos del que aquí nos ocupa, siendo esa falta de requerimiento previo lo que reprocha la resolución recurrida y a la que debe circunscribirse nuestro análisis.
Cabe recordar, que en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del derecho Administrativo sancionador que los principios y garantías básicas presentes en el ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública ( SSTC 76/1990 , 120/1994 , 154/1994 , 23/1995 , 97/1995 , 147/1995 , 45/1997 de 26 de abril , entre otras muchas).
El artículo 25.1 de la CE se refiere al principio de legalidad en materia penal. En una interpretación amplia este precepto implicaría no solo la exigencia de ley habilitante o de reserva de ley, sino también la traslación a la actividad administrativa sancionadora del principio de tipicidad.
La Ley 30/1992 ha recogido esta doctrina al establecer la reserva de ley y la tipicidad para las infracciones en el artículo 129.1 y 2 ( artículo 25 y 27 La Ley 40/2015, de 1 de octubre ), al tiempo que permite la regulación complementaria por reglamentos, artículo 129.3 ( artículo 27.3 de la Ley 40/2015 ).
Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha sostenido que el principio de tipicidad consiste en la necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes ( SSTC 61/1990 , 116/1993 , 151/1997 , 124/2000 , 113/2002 , 129/2003 , 297/2005 , 129/2006 etc).
La exigencia de taxatividad en la predeterminación comporta que el legislador conforme los preceptos legales de tal manera que de ellos se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la conducta prohibida ( STC 62/1982 y 297/2005) para garantizar la seguridad jurídica, es decir, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo prohibido y prever así las consecuencias de sus acciones ( SSTC 151/1997 )."
En consecuencia, la aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta sobre las exigencias del principio de tipicidad al caso examinado, permite concluir que los hechos expuestos no son subsumibles en la infracción apreciada por la resolución sancionadora, procediendo la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto."
CUARTO.-Las anteriores consideraciones son directamente aplicables al presente supuesto, si bien en el que ahora se enjuicia, existió una doble cesión del crédito, con un previo requerimiento y advertencia de que el impago de la deuda podría ser objeto de inclusión en el fichero de solvencia patrimonial, por parte de la entidad ANTIV CAPITAL en fecha 13 de diciembre de 2013, en que le comunicaba igualmente la cesión de la deuda del Banco de Sabadell. La carta no fue devuelta.
La hoy recurrente se subrogó en la posición de Aktiv Kapital Portfolio As Oslo, por escritura pública de 12 de enero de 2015 y el 10 de febrero de 2015, remitió carta al denunciante comunicando la cesión y haciendo la advertencia de que el impago de la deuda podía ocasionar su inclusión en los ficheros de solvencia.
Y aún cuando no existe constancia de la recepción de dicha carta, ya que al parecer se envió a una dirección que no era la actual del denunciante ( según consta en el expediente éste utilizó hasta 5 domicilios distintos), sin embargo, existe constancia de dos nuevos requerimientos de fechas 25 de febrero y 9 de marzo de 2015, esta vez efectuados por el servicio Común de Notificaciones y Embargos al domicilio donde reside el denunciante, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 1805/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alicante y en los que se dejó nota, constando en la Diligencia levantada al efecto 'dejo aviso bajo la puerta del zaguan'.
En consecuencia y siguiendo el criterio expuesto, considera la Sala que resulta acreditado la existencia de requerimiento previo al denunciante, requisito esencial exigido por los artículos 38 y 39 del RLOPD, que según constante doctrina tiene por objeto conceder al afectado la posibilidad de hacer frente a la deuda antes de sufrir las consecuencias de que sus datos se inscriban en el fichero, por lo que procede la estimación del presente recurso.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , no procede efectuar condena en costas a la vista de las dudas de derecho suscitadas por la complejidad de la cuestión debatida.
En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad el Rey, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:
Fallo
ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Joaquín de Diego Quevedo, en nombre y representación dePRA IBERIA, S.L.U., contra la resolución de 6 de junio de 2017 del Director de la Agencia de Protección de Datos dictada en el PS/00087/2016, por la que se le impone una sanción de 50.000 euros, por una infracción del art. 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, tipificada como grave en el art. 44.3.c) de dicha norma , y DECLARAR la nulidad de la citada resolución por no ser conforme a derecho.
Sin hacer expresa imposición de las costas procesales.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a
LA LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
