Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 189/2016 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000189/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:00193/2016

Demandante:URBANIZADORA GADE SA EN LIQUIDACION

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a seis de marzo de dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con elnúmero 189/2016, interpuesto por la entidadURBANIZADORA GADE SA EN LIQUIDACIONrepresentada por la Procuradora Dª Marta Franch Martínez, contra la resolución del Tribunal Económico-administrativo Central (TEAC) de 2 de diciembre de 2015, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa número 00/02876/2012 que resuelve la Reclamación Económico-Administrativa en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006, relativo a las Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario del periodo IT 2005 a 4T 2006, por un importe de 893.749,06 euros, que fue notificada el 17 de diciembre de 2015.

Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte actora interpuso ante esta Sala, con fecha 15 de febrero de 2016, recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose la incoación del proceso contencioso-administrativo, y al que se dio el cauce procesal previsto en la Ley reguladora de esta jurisdicción.

SEGUNDO.-La parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 22 de julio de 2016, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó suplicando: '...se dicte sentencia que declare contraria a Derecho la resolución recurrida anulando el acuerdo de liquidación de la que trae causa.'.

TERCERO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda a través del escrito presentado el 15 de septiembre de 2016, en el cual, tras exponer los hechos y refutar cada uno de los argumentos de derecho de la actora, terminó suplicando la desestimación íntegra del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Sin recibirse el procedimiento a prueba se confirió a las partes el trámite de conclusiones, quienes lo evacuaron presentando los respectivos escritos, que quedaron unidos a las actuaciones.

QUINTO.-La cuantía del presente procedimiento se ha fijado en 893.749,06 euros.

SEXTO.-Una vez quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, se acordó el mismo para el día 27 de febrero de 2019, fecha en la que tuvo lugar.

Y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso jurisdiccional -PO 189/2016- la Resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de diciembre de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la entidad URBANIZADORA GADE SA EN LIQUIDACION, que aquí ostenta la posición de parte demandante, contra la del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 24 de febrero de 2012 y recaída a en el expediente nº 28/14814/09, sobre el concepto de Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario correspondiente a los períodos 1T 2005 a 4T 2006 y por un importe de 893.749,06 euros.

El acuerdo de liquidación originariamente impugnado en tales reclamaciones, referido a las retenciones de capital mobiliario de los ejercicios 2005 y 2006, deriva de la denegación a la sociedad recurrente del régimen de sociedades patrimoniales en el Impuesto sobre Sociedades, lo que ha tenido los siguientes efectos: a) el Inspector actuario establece que la Sociedad ingresó indebidamente las retenciones practicadas sobre los dividendos distribuidos a los socios personas jurídicas; b) frente a las retenciones que habían sido previamente practicadas de manera improcedente, que ascienden a 243.750,00 (2-2005) y 3.507.885,69 (2-2006) en relación a las personas jurídicas, las que sin embargo resultaban ajustadas a Derecho eran de 48.750,00 y 701.577,14 respecto a las personas físicas; c) no obstante la Administración tributaria exigió el ingreso de estas cantidades sin llegar a efectuar la devolución a la recurrente de las anteriores; d) además se practica liquidación por los intereses de demora sobre la base de la retenciones consideradas procedentes, mientras que no se reconocen tales intereses a favor de GADE por la práctica de las retenciones practicadas en primer lugar.

SEGUNDO.-Se ejercita en el proceso una pretensión de carácter anulatorio respecto de la resolución del TEAC objeto de este recurso y la precedente del TEAR de Madrid, como también del acuerdo de liquidación de los que aquellas traen causa, aduciéndose como argumentos, resumidamente expuestos, los siguientes:

a) La regularización practicada por la Administración es 'deliberadamente' incompleta y prescinde del principio de regularización íntegra, pues pese a que se admite la existencia de un ingreso indebido muy superior (cinco veces superior) al resultado del cálculo de las nuevas retenciones, sin embargo niega el derecho de la actora a obtener su devolución, que incluso debió aquella haber efectuado de oficio y sin petición al efecto. Se invocan a este respecto los artículos 34 y 145 de la Ley 58/20113, de 17 de diciembre , General Tributaria.

b) La Inspección aplica el art. 14.2 letra b) del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general en materia de revisión en vía administrativa, contemplando la excepción al derecho a la devolución de las retenciones indebidamente soportadas consistente en el supuesto en que hubiesen sido deducidas en una autoliquidación, cuando dicho precepto no resulta aplicable al supuesto litigioso; mencionándose el criterio de la sentencia de esta Sala y Sección de la Audiencia Nacional de fecha 18 de noviembre de 2009 dictada en el recurso núm. 278/2008 .

c) La liquidación efectuada por la Administración Tributaria origina en su favor un enriquecimiento injusto y un correlativo empobrecimiento de la entidad recurrente; considerándose que concurren todos los presupuestos establecidos jurisprudencialmente para poder apreciar dicho enriquecimiento: 1º) la Administración Tributaria se ha enriquecido al percibir en concepto de retenciones sobre los dividendos el importe de 3.751.635,69 euros, cuándo sólo debió ser objeto de ingreso 750.327,14 euros; 2º) no hay causa o razón jurídica que motive el primer desplazamiento, habiéndose incluso reconocido por la Inspección que se han practicado retenciones improcedentes que han dado lugar a ingresos indebidos por aquel importe; 3º) correlativamente, se ha empobrecido el patrimonio de la entidad recurrente cuando satisface unas cantidades cuyo ingreso no correspondía, lo que sin embargo no ha ocurrido con los socios personas jurídicas, ya que si se considera que GADE no es sociedad patrimonial tendrán aquellos derecho a aplicar una deducción del 100% (art. 30.2 TRLIS) lo que elimina cualquier gravamen sobre el dividendo; y 4º) y por último, hay conexión entre las situaciones de enriquecimiento y empobrecimiento a través del acuerdo de liquidación, en el que se niega el reequilibrio mediante la oportuna compensación de la cantidad liquidada y el ingreso indebido que correspondería devolver.

d) Improcedente liquidación de los interese de demora a favor de la Hacienda Pública, tanto en base a la nulidad de la propia liquidación como por vulnerarse el artículo 26 de la Ley 58/2003 , que desde su propia literalidad y en atención a una interpretación teleológica no resulta aplicable al supuesto enjuiciado, pues GADE no ha efectuado ningún ingreso fuera de plazo. Considera también la demandante que la Administración ha aplicado una solución desproporcionada, toda vez que ha liquidado intereses de demora a favor del Tesoro por importe de 143.421,92 euros y en cambio no reconoce el perjuicio financiero sufrido por GADE como consecuencia de las retenciones improcedentemente practicadas. Interesa además, siempre de manera subsidiaria y para el caso de que se deniegue la restitución de las cuotas de las retenciones, que se le indemnice por el perjuicio financiero y la indisposición de fondos sufrida derivados del pago de 3.751.635,69 euros a cuya percepción la Administración no tenía derecho.

A tales pretensiones y argumentos se opone el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, en base a los razonamientos contenidos en la resolución del TEAC objeto de impugnación y que en buena parte transcribe en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.-Abordando ya el primero de los motivos en que se sustenta la pretensión deducida en el escrito rector, se aduce que la regularización practicada por la Administración tributaria es 'deliberadamente' incompleta al no incluir la existencia del previo ingreso indebido -cinco veces superior al importe resultante del cálculo de las nuevas retenciones-, y ello pese a que la propia Administración admite su existencia, pero negándose a la devolución que debió haber efectuado de oficio y sin requerimiento previo, no habiendo observado, por tanto, el mismo criterio administrativo en la regularización practicada.

En apoyo de este argumento la demandante parte de lo que se afirma en el propio Acuerdo de Liquidación en relación con estos dividendos (pág. 6 del expediente administrativo y pág. 4 del Acuerdo de Liquidación): 'Por lo que se refiere a los dividendos satisfechos a las sociedades, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 140.4 d) del TRLIS, los mismos no están sometidos a retención, al tener derecho los perceptores a la deducción del 100% prevista en el art. 30.2 del TRLIS para evitar la doble imposición por doble imposición interna, por lo quelas retenciones practicadas son improcedentesy, en consecuencia, las autoliquidaciones presentadas por los periodos junio de 2005 y 2º Trimestre de 2006, han dado lugar a unos ingresos indebidos por el importe de las cuotas ingresadas'; cuyo importe asciende a 3.507.885,69 euros. Pero a la vez dice: 'Al resultar improcedente el régimen de sociedades patrimoniales,los dividendos satisfechos a la persona física se integran en su renta del período y quedan sometidos a retención a cuenta del IRPF al tipo vigente del 15%', razón por la que se regularizan a GADE las retenciones no practicadas en los dividendos distribuidos a la persona física, por lo que se liquida el importe de 893.749,06 euros, de los que 750.327,14 corresponden a cuota y 143.421,92 a intereses de demora.

Considera incorrecta esta forma de actuar, toda vez que desconoce la existencia de 'una única obligación tributaria', cual es la de practicar e ingresar retenciones sobre los dividendos distribuidos, que debe ser declarada mediante un solo modelo de Retenciones e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (establecimientos permanentes) -el modelo 123-, realizándose un único ingreso mensual o trimestralmente; llevándose a cabo, por otro lado, la información en relación con los sujetos que han soportado la retención en el mes de enero siguiente al ejercicio en el que se han practicado las retenciones -modelo de declaración 193-.

Así, bajo la invocación de los artículos 34.1 y 45 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , y teniendo en cuenta lo que se expresa en el propio acuerdo de liquidación, a juicio de la demandante la regularización correcta sería la consistente en realizar un modificación de lo declarado por la Sociedad en el citado modelo informativo 193, imputando al sujeto retenido que la Inspección de los Tributos considera correcto el importe correspondiente de las retenciones ya practicadas e ingresadas, declarando el resto del importe como indebidamente ingresado, manera esta de efectuar la compensación procedente.

CUARTO.-Interesa en primer lugar referirnos al artículo 145 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , invocado en la demanda y que regula el 'objeto del procedimiento de inspección', el cual dispone:

'1. El procedimiento de inspección tendrá por objeto comprobar e investigar el adecuado cumplimiento de las obligaciones tributarias y en el mismo se procederá, en su caso, a la regularización de la situación tributaria del obligado mediante la práctica de una o varias liquidaciones.

2. La comprobación tendrá por objeto los actos, elementos y valoraciones consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones.

3. La investigación tendrá por objeto descubrir la existencia, en su caso, de hechos con relevancia tributaria no declarados o declarados incorrectamente por los obligados tributarios.'

Por otro lado, el artículo 34.1 del mismo texto legal establece: 'Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes: (...) b) Derecho a obtener, en los términos previstos en esta ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de efectuar requerimiento al efecto.'

Pues bien, nada en principio reprocha la Sala a la forma de razonar de la demanda, en el sentido de que a tenor de los citados preceptos la regularización por unos determinados hechos ha de comprender 'todos los componentes que conforman el ámbito material' en el que se desarrolla la actuación inspectora, de lo que, en su caso, derivará la práctica de una o de varias liquidaciones.

En tal sentido, el criterio de la regularización íntegra de la deuda tributaria ha sido recogido por el Tribunal Supremo en varias de sus sentencias, como son la de la Sala homónima, Sección 2ª, de fecha 5 de noviembre de 2012 (rec. 6618/2010 )), en la que declara:

'Como ya hemos dicho en anteriores ocasiones (pueden consultarse dos sentencias de 19 de enero de 2012 (casaciones 892/19 y 3799/10 , Fj 4º en ambos casos), la Administración debe procurar la íntegra regularización del sujeto pasivo, de tal manera que 'cuando un contribuyente se ve sometido a una comprobación por la Inspección y se regulariza la situación, para evitar un perjuicio grave al obligado, procede atender a todos los componentes del tributo que se regulariza, no sólo lo que puede ser perjudicial al mismo, sino también lo favorable'.

Ahora bien, ello no permite afirmar que en el supuesto que nos ocupa la Administración haya prescindido de la situación inicial alegada, en que ciertamente se habían practicado indebidamente retenciones a las personas jurídicas, que como reconoce la propia demandante fue incluso contemplada en el acto liquidatario; si bien no le concede los efectos que la misma propugna en cuanto a la devolución o compensación, en base a lo establecido en el artículo 14.2.b) del Reglamento de desarrollo de la L.G.T . en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto R.D. 520/2005.

En concreto en el acto de liquidación se expresaba, como se recuerda en la resolución del TEAC, que a tenor del mencionado precepto tendrán derecho a la devolución de los ingresos indebidos las entidades que hayan soportado la retención o ingreso a cuenta, sin que proceda restitución alguna si el importe de la retención indebida hubiera sido deducido en una autoliquidación o, en su caso, tenido en cuenta por la Administración en una liquidación o en una devolución; y en el presente caso señala que 'una vez contrastadas las retenciones consignadas en sus declaraciones de los ejercicios 2005 y 2006 del Impuesto sobre Sociedades por las sociedades preceptoras de los dividendos, con las imputadas por el pagador de los mismos, se ha comprobado que las sociedades han deducido dicha retenciones en sus declaraciones, por lo que no procede restitución alguna'.

Siendo así las cosas, si resulta que los dividendos respecto de los que inicialmente se practicó la retención no se encontraban en realidad sujetos a la misma, la regularización que, en su caso, podría exigir la entidad demandante en cuanto a tal aspecto sólo podría referirse a una supuesta retención totalmente improcedente, pero no alcanza a la aplicación que hayan hecho cada una de las personas jurídicas socias de la deducción del 100% prevista en el artículo 30.2 TRLIS, así como tampoco a la aplicación que las mismas hubiesen efectuado del importe retenido. En este sentido podría decirse que la regularización respecto concretamente a las retenciones inicialmente practicadas de manera indebida, ha tenido lugar en el momento en que los sujetos pasivos se la descuentan, no pudiendo el retenedor pretender después su reintegro.

Todo lo anterior, y una vez que la Administración, como se ha dicho, ha contemplado realmente la situación tributaria que se dice obviada -la referida a las retenciones practicadas en virtud del régimen de sociedades patrimoniales, que luego se consideró no aplicable-, nos lleva a abordar el siguiente motivo de la demanda, ya que en definitiva la respuesta a la pretensión principal vendrá de que concurra o no el supuesto previsto en el último inciso del citado artículo 14.2.b).

QUINTO.-Precisamente se reprocha, en segundo lugar, a la actuación de la Administración tributaria que pese a reconocer el carácter de ingreso indebido de las retenciones practicadas a las sociedades, niegue la compensación en base a una indebida y voluntarista aplicación del citado art. 14.2 letra b) del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria; lo que a juicio de la demandante se hace en base a un criterio presidido por un ánimo recaudatorio.

Este argumento se desarrolla a través de las siguientes alegaciones: 1ª) Se cuestiona que sea cierto lo que afirma la Inspección acerca de que en las liquidaciones por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 presentadas por los socios de GADE, 'se desprende' que éstos se dedujesen efectivamente las retenciones consideradas indebidas, pues según la demandante en el expediente no obra ningún documento que avale tal extremo, siendo así que correspondía a la Administración desplegar un esfuerzo probatorio a tales efectos a tenor del artículo 105 LGT . 2ª) En cualquier caso, tal artículo 14.2.b) del RRVA no resulta aplicable a situaciones como la enjuiciada, en que tales sociedades no han soportado unas retenciones excesivas sino que se trataba de retenciones del todo improcedentes en la medida que GADE habría efectuado una retención contraria al ordenamiento jurídico, ya que sucede que los dividendos distribuidos a las personas jurídicas, de acuerdo con la tesis administrativa, no quedaban sujetos a retención y además no deben ser objeto de tributación, pues si aquella no era una sociedad patrimonial los socios personas jurídicas no debían aplicar la deducción del 50% prevista en el art. 30.1 TRLIS, sino la del 100% del art. 30.2. 3ª) De esta manera, si la Inspección mantiene que dichos dividendos no se encuentran sujetos a retención, debió entonces haber efectuado a dichos socios una regularización ajustando el importe de la deducción de la retención improcedentemente practicada y reconociendo a la vez el derecho a aplicar la deducción del 100%, lo que significa que el dividendo no tributa y por tanto la cuota líquida es de cero. 4ª) En este orden cosas, se cita la sentencia de esta Sala y Sección de la Audiencia Nacional de fecha 18 de noviembre de 2009 dictada en el recurso núm. 278/2008 , en la que se declara la procedencia de devolver los ingresos indebidos al retenedor aun en el caso de que las retenciones practicadas hubieran sido deducidas por el sujeto improcedentemente retenido en su autoliquidación, por contraposición al supuesto de retenciones excesivas.

SEXTO.-Dispone el citado artículo 14.2, letra b), del Real Decreto 520/2005 lo siguiente: 'Tendrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades: (...) b) La persona o entidadque haya soportado la retencióno el ingreso a cuenta, cuando el ingreso indebido se refiera a retenciones soportadas o ingresos a cuenta repercutidos.No procederá restitución alguna cuando el importe de la retención o ingreso a cuenta declarado indebido hubiese sido deducido en una autoliquidación o hubiese sido tenido en cuenta por la Administración en una liquidación o en una devolución realizada como consecuencia de la presentación de una comunicación de datos.'

Como se ve, el citado precepto contempla el derecho a la devolución de las retenciones soportadas cuando sean ingresos indebidos, con la excepción del supuesto en que el importe de la retención hubiese sido deducido en una autoliquidación, pero que a juicio de la demandante no resulta aplicable al caso enjuiciado.

Pues bien y contestando y a los distintos alegatos de la demandante sobre este motivo, ya ha de rechazarse el primero de ellos, en que se niega que en las liquidaciones por el Impuesto de Sociedades presentadas por los socios de GADE en los ejercicios 2005 y 2006 se hubiesen los mismos deducido las retenciones indebidas, ya que hay dos circunstancias que claramente lo desvanecen: primera, que la propia Inspección constató, como ha sido ya indicado, que las sociedades preceptoras de los dividendos se habían deducido efectivamente en sus declaraciones la retención que les fue practicada en sus declaraciones; y segunda, que en la propia demanda (página 13) se recoge un cuadro sobre la situación de tales sociedades en el que se indica, como uno de los elementos que integran la 'autoliquidación presentada', la aplicación del aludido concepto 'retenciones', lo que, como también se refleja, ha supuesto una reducción de la cuota, de tal modo que la demandante viene a reconocer dicha circunstancia, pese a que luego la cuestiona. También puede verse en el propio cuadro, junto a la 'autoliquidación presentada', la opción de la 'liquidación procedente', en la que también se consignan las retenciones que luego se restan para determinar la cuota diferencial -si bien en este caso es inferior al regularizarse la deducción -que ahora al no considerarse a GADE como sociedad patrimonial es del 100%, en vez del 50%-.

La anterior conclusión, y en segundo lugar, no puede verse alterada por la aplicación del criterio de la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de noviembre de 2009 dictada en el recurso núm. 278/2008 , citada en la demanda y en la cual se contempla la procedencia de devolver los ingresos indebidos al retenedor aun en el caso de que las retenciones practicadas hubieran sido deducidas improcedentemente por el sujeto retenido en su autoliquidación, pues nótese que en ella no se aplica el artículo 14.2.b) del RRVA, sino el art. 9.1, párrafo segundo, del Real Decreto 1163/1990 , en el que se alude al supuesto de las 'retenciones excesivas' que la sentencia contrapone a 'retenciones improcedentes'. Tal precepto fue derogado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos; cuyo artículo 9.2, respecto a los ingresos indebidos de retenciones se remite a los artículos 32 y 221.4 de la Ley 58/2003 y también al reiterado artículo 14 del Real Decreto 520/2005 . Mas lo importante ahora es significar que a tenor del citado precepto no cabe efectuar esa distinción, estableciendo con claridad en su apartado 2.b) que'[n]o procederá restitución alguna cuando el importe de la retención o ingreso a cuenta declarado indebido hubiese sido deducido en una autoliquidación...', sin restringir el supuesto a las retenciones excesivas.

No obstante, en tercer lugar, decir que en hipótesis sí que cabría mantener la distinción para los supuestos de retención absolutamente improcedente, en que el rendimiento sobre el que se practica la retención es inexistente o el sujeto perceptor no tenía derecho a percibirlo. Es el caso, por ejemplo, de la sentencia de 25 de septiembre de 2012 dictada por la Sala homónima de Madrid, Sección 5ª, en el recurso 715/2010 , en la que ya aplicando el artículo 14.2.b del Real Decreto 520/2005 termina afirmando:

'En el presente caso, no puede considerarse que el trabajador percibiera los rendimientos sobre los que se practicó la retención, pues por la sentencia de la Sala de lo Social se declara que no proceden los salarios de tramitación, que, además, según parece desprenderse de los documentos presentados, el importe de los rendimientos correspondientes a los salarios de tramitación fue consignado en el Juzgado, acordándose su devolución a la empresa por la sentencia de la Sala, lo que determina que el trabajador no podía incluir en su declaración como rendimiento los salarios de tramitación ni deducirse las retenciones practicadas y si los incluyó debería haber presentado la oportuna rectificación de su autoliquidación o la Administración debería haber realizado la oportuna liquidación.

Pero, se insiste, no es esto lo que sucede en nuestro supuesto, en que no se cuestiona que el sujeto perceptor tenga derecho a percibir los dividendos sobre los que se practicó la retención, en principio de manera indebida.

En cuarto lugar, adviértase que el concepto de la retención alude a una obligación autónoma del sujeto retenedor por la que se efectúa un 'ingreso a cuenta' del sujeto retenido, esto es, se aplica a determinas rentas que éste percibe, por lo que no son ingresos que sean atribuibles al sujeto retenedor. Ello significa que éste no es en realidad el titular de las cantidades retenidas, que sólo detrae para ingresarlas a cuenta en el tesoro público y que luego el retenedor puede descontar a la hora de calcular la cuota a ingresar de su declaración, produciéndose precisamente en ese momento la regularización. Por ello el verdaderamente afectado por la práctica de la retención es quien la soporta -el sujeto retenido-, y no el retenedor, cuya situación patrimonial no queda en principio afectada cuando efectúa unas determinada retención, que por ello si resulta que las mismas son aplicadas por el retenido, y al margen de su derecho a aplicar o no una deducción en un porcentaje determinado, no puede a su vez determinar el derecho a la devolución de ingresos indebidos por parte de aquel.

Lo que en definitiva pretende la actora, a través de una supuesta regularización íntegra, es que se modifiquen las liquidaciones presentadas por las entidades socias al margen de que las mismas hayan aplicado ya las retenciones, que es el único aspecto que podría contrastarse, ya que no puede ser ahora objeto de debate la aplicación de las deducciones previstas en el art. 30.2 TRLIS.

SÉPTIMO.-Dicho lo anterior, se desvanecen asimismo las alegaciones referidas a que la regularización practicada ha originado un enriquecimiento injusto en favor de la Administración y un correlativo empobrecimiento de la entidad recurrente, ya que tal situación realmente no se ha producido, y en su caso no habría relación de causa-efecto pues no derivaría propiamente del juego de la aplicación de las retenciones, al margen de que los socios puedan o hayan podido instar la regularización en cuanto a la aplicación de la deducción, en los términos antes expresados.

OCTAVO.-También procede rechazar el argumento atinente a la improcedente liquidación de los intereses de demora, según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 58/2003 , ya que el mismo se ha hecho descansar fundamentalmente en la nulidad de la liquidación, ya descartada.

Pero, y a mayor abundamiento, la Sala acepta el criterio sostenido en la sentencia de 25 de enero de 2016 dictada por la Sala de Madrid, Sección 5ª, en el recurso 1001/2013 , en la que se dice:

'Al respecto debe señalarse como afirma la Inspección que la actora no tiene legitimación para reclamar la devolución de las retenciones indebidamente practicadas a su socio y por tanto tampoco la tiene para reclamar los intereses de demora que, en su caso, hubieran podido devengarse por dichas retenciones y a estos efectos el artículo 14.2.b) del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley 58/2003 en materia de revisión administrativa, en su primer apartado dispone que 2. Tendrán derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos las siguientes personas o entidades:... b) La persona o entidad que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta, cuando el ingreso indebido se refiera a retenciones soportadas o ingresos a cuenta repercutidossin que se refiera al retenedor, que resulta ajeno por ser el obligado tributario a quien la ley impone el deber de retener e ingresar cantidades pero por cuenta del contribuyente con ocasión de los pagos que haga a éste, según la sentencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 16/04/2008, recurso de casación 398/04 .

A mayor abundamiento, y volviendo al precepto examinado, en su apartado siguiente añade que No procederá restitución alguna cuando el importe de la retención o ingreso a cuenta declarado indebido hubiese sido deducido en una autoliquidación o hubiese sido tenido en cuenta por la Administración en una liquidación o en una devolución realizada como consecuencia de la presentación de una comunicación de datosy en este caso la recurrente viene a reconocer que las retenciones fueron deducidas por el sujeto pasivo al reclamar intereses de demora desde el ingreso de las retenciones en el Tesoro por el retenedor hasta que tuvo lugar la deducción de las retenciones por aquel en sus autoliquidaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y si no procede restitución alguna, intereses de demora tampoco.'

NOVENO.-Todo cuanto se ha expuesto lleva, en fin, a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo; y en lo que hace al pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en el proceso, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA procederá su imposición a la parte recurrente.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativonúm. 189/2016interpuesto por la Procuradora doña Marta Franch Martínez en nombre y representación de la mercantilURBANIZADORA GADE SA EN LIQUIDACION, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 2 de diciembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada frente a la del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 24 de febrero de 2012 y recaída a en el expediente nº 28/14814/09, sobre el concepto de Retenciones a Cuenta del Capital Mobiliario correspondiente a los períodos 1T 2005 a 4T 2006 y por el importe de 893.749,06 euros.

Condenando a dicha recurrente a las costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia ha sido publicada en la fecha que consta en el sistema informático. Doy fe.