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09/03/2018
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5/2017 de 20 de Diciembre de 2017
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Diciembre de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL
Núm. Cendoj: 28079230042017100583
Núm. Ecli: ES:AN:2017:5575
Núm. Roj: SAN 5575:2017
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el
Antecedentes
Ha sido ponente la Magistrada Ilma. Sr. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
En virtud de esta estimación parcial, la Sentencia anula la resolución administrativa impugnada, por ser contraria a derecho, y reconoce el derecho de la empresa a que la TGSS le abone la cantidad de 102.758,47 €, si bien declara que no ha lugar al abono de los intereses legales de demora reclamados.
1.- Con fecha 10 de diciembre de 2009 se suscribe contrato entre EDHINOR SA y la TGSS para la ejecución de las obras de construcción de un inmueble destinado a sede de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Vitoria (Álava), en el que se hace constar como plazo de ejecución de la obra el de 24 meses, contados desde el día siguiente al de la fecha del Acta de comprobación de replanteo, que se firma el 24 de febrero de 2010, por lo que el plazo debía terminar el 24 de febrero de 2012.
2.- La Dirección Facultativa de las Obras solicita la recepción de las Obras, siendo el Certificado Final de las Obras de fecha 24 de Noviembre de 2012. (Doc. nº 6, Pág. 31 a 32);
3.- Solicitada información por el Área de Contratación de Obras sobre las causas por las que, habiendo transcurrido más de 2 meses desde la finalización de las obras no se había producido la recepción, se contesta comunicando que el retraso era debido a que la Asesora de la Intervención estaba estudiando el proyecto y girando visitas al Edificio para comprobar la correcta ejecución del proyecto. (Doc. n° 8, pág. 39 a 40);
4.- La Asesora de la Intervención el 22 de Abril de 2013 comunica que no es posible recibir las obras, y la Intervención Delegada Territorial en Álava el 23 de Abril de 2013 comunica la necesidad de tramitar una 2ª Modificación del Proyecto y del Contrato antes de recepcionar las Obras. (Doc. Nº 9, Pág. 41 a 50) Y ello porque se había llevado a cabo una modificación en el proyecto de obra omitiéndose todo el procedimiento y las formalidades establecidas en la normativa que rige la contratación del sector público, y por tanto, sin fiscalización previa, puesto que las obras hablan sido ya ejecutadas según este procedimiento modificado; La Intervención Delegada consideró que no era conveniente proponer la revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento jurídico, proponiendo la tramitación del expediente de acuerdo con el artículo 29 del
5.- Con fecha 27 de septiembre de 2013 se aprueba la modificación nº 2 del contrato por parte del Consejo de Ministros.
6.- Finalmente, se levanta Acta de recepción de las obras el día 10 de octubre de 2013.
7.- Con fecha 19 de diciembre de 2013, la empresa EDHINOR, S.A presenta escrito reclamando los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la recepción de las Obras de Construcción de un edificio para sede de la Dirección Provincial de la T.G.S.S. en VITORIA (ALAVA), por causas no imputables a la empresa y que le han supuesto un grave perjuicio económico. Se valoraba el importe de la indemnización por los costes directos e indirectos en 258.210,35 €, al considerar que los daños y perjuicios económicos generados por la demora en la recepción de las obras, habían de computarse desde el 24 de Diciembre de 2012, fecha límite, conforme Ley, para recepcionar las obras, hasta el momento de la recepción real, que fue el 10 de Octubre de 2013; y asimismo presentó reclamación por los costes financieros, cifrando los mismos en 79.729,19 € (doc nº 13 pág. 86 a 221)
8.- Con fecha 10 de enero de 2014 el Área de Contratación de Obras, solicita informe y el 22 de agosto requirió a la empresa documentación complementaria, y, tras ser aportada el siguiente día 28, con fecha 23 de septiembre de 2014, la Oficina Técnica informa favorablemente la solicitud de indemnización (doc. 18 pág. 276 a 280)
9.- Mediante Resolución de la Dirección General de la TGSS, de fecha 7 de Octubre de 2014, se acuerda el inicio del procedimiento, ordenando, a propuesta de la Subdirección General de Gestión del Patrimonio y Contratación, el inicio de Expediente para el pago de Indemnización, a favor de Edhinor S.A, por los daños ocasionados en el retraso en la recepción de las citadas obras (doc. nº 19 pág. 281 a 294).
10.- Con fecha 20 de octubre de 2014 el Servicio Jurídico Delgado Central emite el correspondiente informe, y en base a los hechos y fundamentos de Derecho expuestos en el mismo, considera que no procede indemnización alguna a la empresa por el retraso, al ser imputable a esta y a los Arquitectos responsables de la Dirección de la obra.
11.- La empresa y la dirección facultativa en su condición de interesados en el procedimiento, presentan alegaciones, y el Servicio Jurídico, emite el 4 de diciembre de 2014 un borrador de resolución, por el que propone que no procede reconocer indemnización alguna.
12.- El escrito de contestación de la empresa contratista EDHINOR, S.A. al citado trámite de audiencia, fue recibido en el registro de la TGSS el 22 de diciembre de 2014.
13.- El 12 de febrero de 2015, la Subdirección General de Gestión del Patrimonio y Contratación solicitó el informe al Servicio Jurídico Delegado Central de la propuesta de Resolución, que es emitido el 18 de febrero de 2015, y en el que concluye que, tanto la Administración como el interesado habrían entendido que el escrito de 19 de diciembre de 2013, no constituía una verdadera solicitud de iniciación de procedimiento administrativo, sino, como en el propio escrito se expresa, una remisión a la TGSS de documentos para su tramitación, lo que dio lugar a que, tras los trámites oportunos, se acordara, con fecha 7 de octubre de 2104, por iniciativa de la T.G.S.S., comenzar de oficio el procedimiento administrativo anteriormente referido. Y si se considera que el procedimiento se había iniciado de oficio, se habría producido su caducidad, al no haberse notificado al interesado la resolución expresa en el plazo de tres meses legalmente establecido
14.- Por ello se concluye con la resolución de 20 de marzo de 2015, objeto de recurso, en la que, sin entrar al fondo de la petición de indemnización, se acuerda declarar la caducidad del procedimiento iniciado por resolución de la Dirección General de la T.G.S.S., de 7 de octubre de 2014, al haber transcurrido el plazo legal establecido en el artículo 42.3 de la Ley 30/1992 y ordenar el archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 92 de la citada Ley 30/1992 , añadiendo que la caducidad no produce por si sola, la prescripción de las acciones del particular o de la Administración.
En consecuencia, estima que no es ajustado a derecho, lo que se afirma en la resolución objeto de recurso, de 20 de marzo de 2015, en el sentido de que la solicitud de 19 de diciembre de 2013 carecía de los requisitos exigidos por el artículo 70 de la Ley 30/1992 , al no cumplir lo dispuesto en el apartado b) del número 1 del citado precepto, consistente en que se especifiquen los hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud. Porque, si consideró que carecía de los requisitos exigidos, debió darse respuesta a esa petición, no mediante una propuesta de inicio de expediente para el pago a favor de la empresa, como se hizo, sino requiriendo de subsanación, y, para el caso de que no se subsanara, acordando la inadmisión de la solicitud por defecto de forma.
Pero en ningún momento fue advertida la empresa de que la solicitud que había presentado podía ser inadmitida si no se subsanaba. Y, habiendo sido admitida, tramitada, habiendo solicitado informes a otros órganos de la Administración, y terminando con una propuesta de inicio de expediente para el pago, no puede ser de recibo que la Administración considere después que la solicitud no era válida porque no reunía los requisitos exigidos, porque ello supone la vulneración del principio que prohíbe ir contra los propios actos.
Lo ocurrido en definitiva, según la sentencia, es que, al someter la propuesta de pago de la indemnización, no en la cuantía solicitada, sino en la inferior de 102.758,47 €, a informe del Servicio Jurídico Delegado Central, este informa en sentido desfavorable y pasa a considerar no procedente el pago de la indemnización propuesta, por corresponder la imputabilidad de los daños a la propia empresa constructora y a los directores de la obra.
Al tomar vista del expediente (pág. 360 expte) con fecha 29 de octubre de 2014, el representante de la empresa tiene conocimiento del dictado de la resolución de 7 de octubre de 2014, que por tanto, desde que la empresa presenta sus alegaciones, se tiene por enterada y puede considerarse notificada de esta resolución, que resolvía ordenar el inicio del expediente para el pago de indemnización, señalando que considera que se le confiere el trámite de alegaciones cuando ya había recaído la resolución final, manifestando que 'lo procedente es dar cumplimiento a lo resuelto por el Director General de la TSGG verificando el pago de la indemnización reconocida a favor de Edhinor S.A.'.
Por ello, al haber tenido conocimiento la empresa de que la Administración reconocía en parte la petición de indemnización formulada, el posterior dictado de la resolución que ahora es objeto de recurso, por la que se declara la caducidad del procedimiento, vulnera, además, el principio de confianza legítima, puesto que la empresa pudo dar por acogida por la Administración, parte de su reclamación.
En definitiva, declara que no es ajustada a derecho la resolución objeto de recurso, de 20 de marzo de 2015, por la que se declara la caducidad del procedimiento iniciado el 7 de octubre de 2014, que se funda en el hecho de tratarse de un procedimiento iniciado de oficio, y haber transcurrido el plazo establecido en el art. 92 de la Ley 30/1992 , porque parte de la base de considerar el procedimiento como si fuera un procedimiento sancionador o de intervención, y no lo que realmente es, un procedimiento instado por el administrado, la empresa que
realizó un trabajo para la Administración, del que podía derivarse su derecho a una indemnización.
Por ello anula la resolución y por razones de economía procesal, para evitar la repetición del procedimiento administrativo y posterior judicial, entrar a resolver sobre la pretensión de fondo formulada, que consiste en el reconocimiento del derecho a que la T.G.S.S. abone a la empresa recurrente EDHINOR, S.A, la cantidad de 102.758,47 € más intereses legales.
Pretensión que también estima, al apreciar que la demora en la recepción de la obra se debió a los reparos que puso de manifiesto la Asesora de la Intervención, por lo que se aprobó un Proyecto Modificado pero se ejecutó sin fiscalización previa, aunque sin coste adicional, y cuya convalidación hizo finalmente el Consejo de Ministros el 27-9-13.
Indica que se reclama por los gastos tanto directos como indirectos, que la empresa tuvo que soportar, como consecuencia de la demora en la recepción de la obra por parte de la TGSS. Y pone de manifiesto que el importe de los perjuicios que fueron reconocidos por la propia Dirección General de Gestión del Patrimonio y Contratación mediante la resolución de 7 de octubre de 2014, tras analizar todos y cada uno de los gastos, conceptos y partidas que se solicitaban, es de 54.770,93 € por mantenimiento del edificio, costes directos, y de 3.941,61 de costes indirectos, lo que hace un total de 58.712,54 €; y por otra parte, se reconoce el interés legal del importe de la Certificación Final correspondiente al periodo transcurrido desde que se debería haber recepcionado la obra y la fecha real de recepción, que asciende a 44.945,93 €. Así las cosas, dado que, a la vista de la documentación que obra en el expediente, resulta que la TGSS, tras estudiar la pretensión y tramitar el procedimiento, solicitar la subsanación de la misma con documentación complementaria, vino a reconocer inequívocamente a favor de la empresa recurrente que le correspondía percibir la cantidad de 102.758,47 €, estimando la pretensión de indemnización en la cuantía a la que se aviene la empresa, menor de la inicialmente solicitada, y de la que tuvo conocimiento al tomar vista del expediente, concluye que la Administración demandada queda vinculada a sus actos propios.
Por lo expuesto, acoge la pretensión de indemnización formulada por la parte actora, reconociendo el derecho de la empresa a que la TGSS le abone la cantidad referida.
Sin embargo, declara que no ha lugar al abono de los intereses legales de demora, puesto que se solicitan en relación a la cantidad total reclamada, resultando que se reconocieron intereses de demora en el pago de la certificación final hasta el efectivo pago de la misma, al fijar la indemnización en la resolución de 7 de octubre, y en cuanto a los gastos directos, se acuerda su abono en la cuantía reclamada, fijándose en este pronunciamiento la cantidad a abonar por los conceptos reclamados, por lo que solo procederá en su caso, el abono de los intereses del art. 106 de la LJCA , siendo por tanto la estimación del recurso parcial.
Por tanto, considera que la resolución de la Dirección General de 20 de marzo de 2015 es ajustada a derecho, puesto que el escrito presentado por EDHINOR, S.A el día 19 de diciembre de 2013 no reúne el requisito exigido en el artículo 70.1 b) de la Ley 30/1992 , ya que en el mismo no se indican ni los hechos en los que se fundamenta, las razones que lo justifican ni la solicitud que se efectúa.
Afirma que si EDHINOR, S.A consideraba que el escrito de 19 de diciembre de 2013 era inicio de indemnización por daños y perjuicios, al amparo de la disposición final octava de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , ante la falta de resolución de la TGSS en el plazo de tres meses, el interesado tenía que haber considerado desestimada su solicitud por silencio administrativo e interponer demanda. En consecuencia, dado el tiempo transcurrido desde diciembre de 2013 hasta mayo de 2015, debe considerarse caducada la acción de Edhinor para formular la demanda.
En cuanto al fondo del asunto, entiende que no existió culpa por parte de la Administración en el retraso en la recepción de la obra pues no consta en el expediente administrativo una fecha concreta fijada para concurrir al acto formal de recepción, dentro del plazo de un mes desde el 24 de noviembre de 2012, en el que se emitió el certificado final de obra por parte de los Directores Facultativos. Por consiguiente, puesto que el art. 107 del Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas considera que se produce demora en la recepción cuando ésta es imputable a la Administración, y se efectúa pasado el plazo de un mes, contado a partir de la fecha fijada; en el presente caso podría entenderse que no se ha producido retraso alguno en la recepción, puesto que, según consta en el expediente, la única fecha fijada para efectuar el preceptivo acto formal ha sido el 10 de octubre de 2013, celebrándose dicho acto en la fecha prevista, y con resultado positivo.
En consecuencia, considera que la demora en la recepción de las obras se ha producido a causa de una concurrencia de culpas entre los directores de la obra, la empresa constructora, e incluso la TGSS, sin que pueda imputarse exclusivamente a alguna de ellas
En efecto, el procedimiento que concluye en la resolución impugnada no puede considerarse iniciado de oficio por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, sino a instancia de EDHINOR, S.A mediante el escrito presentado en fecha 19 de diciembre de 2013.
Como pone de relieve la sentencia impugnada, la propia resolución de 20 de marzo de 2015 comienza señalando que con fecha 19 de diciembre de 2013, se recibe escrito presentado por la empresa EDHINOR, S.A reclamando los daños y perjuicios ocasionados por el retraso en la recepción de las Obras de Construcción de un edificio para sede dc la Dirección Provincial de la T.G.S.S. en VITORIA (ALAVA), por causas no imputables a la empresa y que le han supuesto, a juicio de la citada empresa, un grave perjuicio económico.
En la misma resolución se indica que en el citado escrito se valoraba el importe de la indemnización por los costes directos e indirectos en 258.210,35 €, al considerar que los daños y perjuicios económicos generados por la demora en la recepción de las obras, había de computarse desde el 24 de Diciembre de 2012, fecha límite, conforme Ley, para recepcionar las obras, hasta el momento de la recepción real, que fije el 10 dc Octubre de 2013. Asimismo, además de la solicitud de indemnización por los costes directos e indirectos, la empresa EDHINOR, S.A., presentó reclamación por los costes financieros, cifrando los mismos en 79.729,19 €.
No obstante, a continuación se afirma que de indemnización carecía de los requisitos exigidos por cl artículo 70 de la Ley 30/1992 , ya que no cumplía lo dispuesto en el apartado b) del número 1 del citado precepto, consistente en que se especifiquen los hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
Ahora bien, si ello era así, debía haberse requerido a la solicitante de subsanación en el plazo de diez días, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 Ley 30/1992 , y si no lo hubiera hecho, dictar resolución teniéndola por desistida de su petición.
Pero no se puso de manifiesto ningún defecto de forma en la solicitud presentada. Antes al contrario, se analizó dicha solicitud, se requirió a la empresa documentación complementaria en orden a la acreditación de determinados gastos y se dictó una resolución por el Director General de la TGSS de fecha 7 de octubre de 2014 en la que se ordena iniciar el expediente para el pago de la indemnización a favor de la empresa, por los daños ocasionados por el retraso en la recepción de las obras de construcción de un edificio para la sede de la dirección Provincial dela TGSS en Vitoria (Álava). Indemnización que consiste en el abono de la cantidad total de 102.758,47 €.
Frente a lo que se indica en la resolución administrativa impugnada, el procedimiento no se inicia para dilucidar la procedencia de la indemnización, sino para su abono, pues en dicha resolución de 7 de octubre de 2014 ya se reconoce el derecho de EDHINOR, S.A a ser indemnizada por daños y perjuicios en base a lo establecido en el artículo 107 Reglamento General de Contratos de la Administraciones Públicas , por incumplimiento del plazo para hacer la recepción por causa imputable a la Administración, y se fijan los conceptos indemnizables, así como su importe.
Por tanto, no puede considerarse que el procedimiento se iniciara de oficio por la Administración. No obstante, aunque ese fuera el caso, la falta de resolución por parte de la Administración en el plazo establecido no produciría la caducidad del procedimiento, toda vez que, como también se indica en la sentencia, no estamos ante un procedimiento de los enumerados en el artículo 44.2º Ley 30/1992 esto es, en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. Se trataría de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento del derecho a una indemnización, y por tanto, comprendido en el artículo 44.1º, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido pueden entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo, si la Administración no resuelve en plazo.
Afirma la parte apelante que, en ese supuesto, la demanda estaría fuera de plazo; pretensión que no puede ser estimada pues no hay que olvidar que ante la falta de resolución por parte de la Administración en plazo, el interesado puede optar entre interponer recurso contra el silencio o esperar a que la Administración resuelva aunque sea de manera tardía. Y el recurso se interpuso contra la resolución expresa de fecha 20 de marzo de 2015, dentro del plazo de dos meses legalmente establecido, lo que no se cuestionó en la instancia.
Y en cuanto al fondo del asunto, procede también confirmar el pronunciamiento de la sentencia, teniendo en cuenta que en la resolución de 7 de octubre de 2014 se reconoce de forma expresa la procedencia de la indemnización al amparo del artículo 107 del Reglamento General de Contratos de la Administraciones Públicas , que establece textualmente: '
Esta resolución fue puesta en conocimiento de la entidad interesada cuando se le da trámite para alegaciones sobre la misma el 27 de octubre de 2014, según se indica en la propia resolución administrativa impugnada; trámite que cumplimentó mediante escrito de 5 de noviembre de 2014.
En consecuencia, no cabe ahora cuestionar si era procedente la indemnización por ser el retraso imputable a la Administración, pues eso ya fue reconocido en la resolución que ordena iniciar el procedimiento para su pago, como se ha dicho.
VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación
Fallo
Con imposición de costas a la parte apelante.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.