Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 161/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a quince de febrero de dos mil doce.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso de apelación número 161/2011, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación deDON Apolonio ,contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11, de 13 de junio de 2011 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 188/2010, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Ministro de Defensa, de fecha 26 de marzo de 2010, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 10 de junio de 2009, que acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del que fuera Guardia Civil, hoy recurrente, dado que no ostenta la condición de Guardia Civil ni militar de carrera de la Guardia Civil, según Resolución 160/03769/09 (BOD de 11 de marzo). Ha sido parte apeladaEL ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Con fecha 13 de junio de 2011, recayó sentencia dictada en el procedimiento abreviado 188/2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo núm. 11, cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Mercedes Albi Murcia, en representación de Don Apolonio , contra la Resolución del Ministerio de Defensa de fecha 26 de marzo de 2010, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 10 de junio de 2009, que se confirma por ser conforme a Derecho; sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, mediante escrito razonado, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes para que en plazo legal formalizaran su oposición, lo que efectuaron, sin que se propusiera prueba.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección y no habiéndose solicitado la celebración de vista, ni siendo necesaria a juicio de la Sala, se señaló para votación y fallo el día 14 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSE MARIA GIL SAEZ, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la parte demandante la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11, de 13 de junio de 2011 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 188/2010, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 26 de marzo de 2010, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 10 de junio de 2009, que acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del que fuera Guardia Civil, hoy recurrente, dado que no ostenta la condición de Guardia Civil ni militar de carrera de la Guardia Civil, según Resolución 160/03769/09 (BOD de 11 de marzo).

La parte apelante argumenta su apelación de la sentencia de instancia, básicamente, en las mismas razones aducidas en la primera instancia, que en fecha 8 de julio de 2004 , se inicia la instrucción de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas al recurrente, que debió ser resuelto en el plazo de seis meses; que el 22 de agosto de 2003, se le notifica la incoación de expediente gubernativo 73/03, por una posible falta muy grave del articulo 9.98 de la L.O. 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en fecha 5 de mayo se le notifica la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 7 de abril de 2008, que se le impone la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en 'Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad', y estima que la sentencia ahora apelada supone una aplicación indebida de los dispuesto en el apartado 2º del articulo 74 de la Ley 30/92 , del orden que se ha de seguir en la tramitación de los expedientes, por lo que debió haberse tramitado y terminado con carácter previo el expediente administrativo de insuficiencia de condiciones psicofísicas del recurrente, con el consiguiente pase a retiro, que el expediente gubernativo arriba indicado, alega la inaplicación del articulo 43 de la Ley 30/92 , debiéndose estimar terminado por silencio el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, alega la dilación indebida y la falta de aplicación del articulo 28.2.c) del Real decreto Legislativo 670/1987 , y desviación de poder, arbitrariedad y falta de motivación de la resolución de suspensión.

SEGUNDO.-Sobre la cuestión planteada en el presente proceso ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en supuestos similares, por lo que procede traer a colación la doctrina sentada entre otras, en las Sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99 , 18 de enero de 2001, recurso 653/99 , 28 de febrero (recurso de apelación 25/01 ), 3 de octubre, recurso 49/02 , 14 (recurso de apelación 106/02 ) y 21 de noviembre de 2002 (recurso de apelación 112/02 ), 21 de marzo de 2007 (recurso de apelación 1/07 ), 21 de abril de 2009, (recurso de apelación 52/2009 ).

Así, en orden a la cuestión debatida en el presente proceso debe partirse de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de junio de 1997 , al establecer como norma general la prioridad en la tramitación del expediente disciplinario sobre el expediente de perdida de aptitudes psicofísicas determinante de la inutilidad permanente del funcionario militar, como resolución antecedente de su pase a retiro. Tal y como expresa la precitada sentencia: 'No es, en modo alguno, arbitraria la actuación de la Administración, ni en la iniciación de los respectivos procedimientos administrativos, ni en la causa que diera lugar a los mismos, siguiendo vías independientes que no se interfieren; ahora bien, siendo evidente que el primero de los procedimientos fue el disciplinario, afectante a un Guardia Civil en activo en la fecha que sucedieron los hechos declarados probados, el acelerar un expediente de inutilidad física, para declarar en situación de retirado a dicho Guardia Civil, y sustraerle a la aplicación de las leyes penales y disciplinarias -como pretende la parte demandante- entrañaría un auténtico fraude de ley, por obtener con este posterior expediente una finalidad distinta a la prevista por la norma; y como tal petición sería repudiable, conforme alart. 11.2 LOPJde 1 de julio de 1995, la pretensión en tal sentido de la parte demandante no puede prosperar'. Y continua añadiendo:'... una vez constatada la existencia de los dos procedimientos, no cabe censurar a la Administración - como hace la parte demandante- por resolver en primer lugar el procedimiento administrativo más antiguo, pues ello era obligado si se quería depurar una responsabilidad disciplinaria por hechos anteriores al nacimiento de unas causas de exclusión del servicio, y cuyo resultado podría ser determinante para la decisión del procedimiento más moderno.'.

Así mismo, esta misma Sala y Secciónha establecido en las sentencias citadas, que la coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el que pueda recaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar, y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de perdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración.

Y a tenor de esta constante doctrina jurisprudencial, la actual redacción del articulo 97 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , según redacción dada por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, al regular el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, añade el apartado 3, que dice: 'En el expediente al que hace referencia el apartado anterior, el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave.'.

TERCERO.- En el supuesto de autos esta acreditado que al recurrente, Guardia Civil, se ordenó instruir expediente gubernativo nº 73/03, que le es notificada su incoación el 22 de agosto de 2003, por la existencia de una posible falta muy grave del articulo 9.9 de la Ley Orgánica 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente 'Observar conductas gravemente contrarias a la disciplina, servicio o dignidad de la Institución que no constituya delito'. Por el Juzgado nº 3 de Pontevedra se dicta Sentencia de fecha 21 de junio de 2006 , por la que se condena al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, con la concurrencia de la atenuante del articulo 21.5 C.P . de reparación del daño y la del articulo 21.6 CP analógica en relación con el articulo 21.1 y 20.1 CP a la pena de prisión de un año y seis meses y la de multa de ocho meses a doce euros diarios. En fecha 5 de mayo de 2008 se notifica al recurrente la Resolución del Ministro de Defensa, de fecha 7 de abril de 2008, por la que se impone al recurrente la sanción de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en 'Haber sido condenado por sentencia firme, en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la privación de libertad'.

A la luz de estos datos procede desestimar el recurso de apelación formulado de conformidad con la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho de esta sentencia, por cuanto los motivos alegados en fundamento del recurso de apelación son inoperantes; por cuanto, la prioridad de la conclusión del expediente gubernativo viene determinada por la propia naturaleza intrínseca de la cuestión debatida, en aras de evitar un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139.2 del a Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Albi Murcia, en nombre y representación deD. Apolonio ,contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 11, de 13 de junio de 2011 , recaída en el procedimiento abreviado núm. 188/2010, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Ministro de Defensa, de fecha 26 de marzo de 2010, que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 10 de junio de 2009, que acuerda el archivo del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas del que fuera Guardia Civil, hoy recurrente, dado que no ostenta la condición de Guardia Civil ni militar de carrera de la Guardia Civil, según Resolución 160/03769/09 (BOD de 11 de marzo); y en el que ha sido parte demandada-apelada la Administración, representada por el Sr. Abogado del Estado, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia,

Con expresa imposición de costas a dicho apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.