Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1719/2009 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a dieciocho de abril de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso contencioso administrativo interpuesto porD. Vicente, representado por el Procurador DON GUSTAVO GARCIA ESQUILAS, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de abril de 2008 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa , por la que se desestima su solicitud de que le fueran aplicados los beneficios de la Resolución 431/07808/07, de 24 de mayo, por la que se determinan los destinos en los que se cumplirá tiempo de mando en los puestos de la estructura ajena a los Ejércitos otorgándole el ascenso que le corresponda; habiendo sido parte, como demandada, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el recurso, ante el TSJ de Madrid, tras los trámites oportunos, después de celebrada vista oral y de oír al Ministerio Fiscal sobre competencia, por auto de 5 de mayo de 2009 se declaró incompetente a favor de esta Sala a la que se remitieron los autos.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones, previos trámites oportunos, se confirió traslado a la representación de la parte actora para que formalizara escrito de demanda, lo que hizo formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, concluyendo con la súplica de una sentencia estimatoria del recurso.

TERCERO.-Dándose traslado de la demanda al Abogado del Estado para su contestación, y a las demás partes personadas, lo hicieron, alegando en derecho lo que estimaron conveniente, solicitando la confirmación en todos los extremos del acuerdo recurrido.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia del día 17 de abril de 2012, en que tuvo lugar, quedando el recurso visto para sentencia.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna mediante el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de abril de 2008 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, por la que se desestima su solicitud de que le fueran aplicados los beneficios de la Resolución 431/07808/07, de 24 de mayo, por la que se determinan los destinos en los que se cumplirá tiempo de mando en los puestos de la estructura ajena a los Ejércitos.

SEGUNDO:El Hoy recurrente expone:

' Que por resolución 562/09700/93, de 10 de junio, (B.O.D. nº 137), asciende al empleo de Sargento Primero, en situación de Servicios Especiales con antigüedad y efectividad de 3 de Julio de 1993.

Que por resolución 562/14825/01, de 23 de agosto, (B.O.D. nº 172), continúa en la situación de Servicios Especiales, en aplicación del artículo 140.1.c) de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas . Por encontrarse destinado en la Unidad de Seguridad del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional, dependiente orgánicamente de Presidencia de Gobierno.

Que por resolución 431/07808/07, de 24 de mayo de 2007, de la Subsecretaría de Defensa por la que se determinan los destinos en los que se cumplirá tiempo de mando en los puestos de la estructura ajena a los Ejércitos, en su Anexo 1 Cuerpo General de las Armas.- 'Prestar servicios en Presidencia de Gobierno'

En el escrito de demanda la actora se adhiere a la validez quedebe otorgarse al tiempo transcurrido en el cargo público que desempeña y se lereconozca el ascenso al empleo que corresponda, con laantigüedad que debiera tenerde haber actuado correctamente la administración.

E invoca a su favor el punto primero de la resolución 431/07808/07, de 24 de mayo, por la que se determinan los destinos en los que se cumplirá tiempo de mando en los puestos de la estructura ajena a los Ejércitos, ' Que contempla como valido a estos efectos 'Prestar servicios en Presidencia de Gobierno'

TERCERO:El art. 112.1 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas , establece que'para el ascenso a cualquier empleo militar es preceptivo tener cumplidoen el empleo inferior el tiempo de servicios, de función y, en su caso, de mando que reglamentariamente se determinen para cada Escala o empleo. A estos efectos se entiende como tiempo de servicios el transcurrido en la situación de servicio activo y en las demás situaciones administrativas reguladas en el Título X de esta Ley en que así se especifica'.

El art. 140.1 de la Ley 17/1999 , establece que:

Los militares de carrera y los militares profesionales de tropa y marinería que mantienen una relación de servicios de carácter permanente pasarán a la situación de servicios especiales cuando:

Presten servicios en la Presidencia del Gobierno o en los gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado en puestos orgánicos no relacionados específicamente con la defensa.

El actor no tiene en Presidencia de Gobierno un destino de los equiparables a 'Estructura ajena a los Ejércitos ', no fue destinado a el como militar sino que accede al puesto civil en la Unidad de Seguridad de Patrimonio Nacional en servicios especiales, lo que no discute, y no equiparable a la consideración de destino a efectos de ascenso, en el que se ejerza tiempo de mando o función.

Mediante Resolución 562/14825/01, de 23 de agosto, del Teniente General Jefe del Mando de Personal, el Sargento Primero Vicente continuó en la situación de servicios especiales, en aplicación del artículo 140.1.c) de la citada Ley 17/1999 .

Este artículo contemplaba el pase a la situación de servicios especiales en el caso de prestar servicios en la Presidencia del Gobierno o en los gabinetes de Ministros y Secretarios de Estado en puestos orgánicos no relacionados específicamente con la defensa. En estas circunstancias concretas, el militar profesional dejaba de estar sujeto al régimen de derechos y obligaciones del Personal de las Fuerzas Armadas y a las leyes penales y disciplinarias militares.

Por tanto, los puestos ocupados por personal en situación de servicios especiales no tienen la consideración de destino, a efectos de la Ley 17/1999 y su desarrollo reglamentario posterior (aunque, efectivamente, en la Resolución 562/14825/01, se cite textualmente 'Por encontrarse destinado en la Unidad de Seguridad del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional, el sargento primero de Artillería de Campaña, D. Pedro Vicente continúa en la situación de servicios especiales....') .

Asimismo, el artículo 140.3 de esa ley establece que el militar profesional en situación de servicios especiales podrá ascender si tiene cumplidos en unidades, centros u organismos del Ministerio de Defensa los tiempos de función y, en su caso, de mando, para el ascenso, así como los demás requisitos exigidos a los miembros de su escala o categoría. De la lectura de este artículo, parece lógico deducir que a partir de la fecha en la que el militar profesional comienza a estar en la situación de servicios especiales, no cumple los tiempos de mando o función para el ascenso, y que ese ascenso se produciría sólo en el supuesto de haberlos cumplido con anterioridad al pase a esa situación.

Por otra parte, el art. 140.2 señala que el tiempo permanecido en la situación de servicios especiales será computable a efectos de tiempo de servicios, trienios y derechos pasivos, no contemplando por tanto, el cómputo del tiempo de mando o función necesario para el ascenso.

El Reglamento de Evaluaciones y Ascensos del Personal Militar Profesional, aprobado mediante el Real Decreto 1064/2001, de 28 de septiembre, establece, entre otras condiciones para el ascenso, el cumplimiento de un tiempo mínimo de servicios, así como el de un tiempo mínimo de mando en el caso del Sargento Primero Vicente , al pertenecer al Cuerpo General de las Armas del Ejército de Tierra.

Por ultimo esta Sala de modo reiterado viene estableciendo que en relación con el principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española , cabe recordar que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional (Sentencias 62/1984 , 64/1984 , 49/1985 , 52/1986 , 73/1989 , etc), la igualdad lo es ante la ley y ante la aplicación de la ley, siendo un valor preeminente del ordenamiento jurídico y no implica la necesidad de que todos los españoles se encuentren siempre, en todo momento y ante cualquier circunstancia,en condiciones de absoluta igualdad.

Ahora bien, sin olvidar que la igualdad sólo puede operar dentro de la legalidad ( Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1982 , 51/1985 , 151/1986 , 62/1987 , 40/1989 , 21/1992 , 78/1997 , etc), no toda desigualdad de trato en la ley o en aplicación de la ley supone una infracción del artículo 14 de la Constitución , sino sólo aquella que introduce una diferencia entre situaciones de hecho que puedan considerarse iguales y que carezcan de una justificación objetiva y razonable.

En consecuencia, la apreciación de una violación del principio de igualdad exige constatar, en primer lugar, si los actos o resoluciones impugnadas dispensan un trato diferente a situaciones iguales y, en caso de respuesta afirmativa, si la diferencia de trato tiene o no una fundamentación objetiva y razonable ( Sentencias del mismo Tribunal 253/1988 , 261/1988 , 90/1989 , 68/1990 , etc). A efectos de aquella comprobación, es indispensable que quien alega la infracción del artículo 14 de la Constitución , aporte un término de comparación válido, demostrando así la identidad sustancial de las situaciones jurídicas que han recibido diferente trato, lo que corresponde a quien alega la vulneración ( Sentencias del Tribunal Constitucional 307/1993 , 80/1994 , 321/1994 , 11/1995 o 1/1997 , etc.), sin que baste una invocación abstracta genérica e indeterminada ( Sentencias de dicho Tribunal Constitucional 80/1994 o 1/1997 , entre muchas), lo que aquí no ocurre.

Consideraciones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso.

CUARTO:No concurren las causas expresadas en el art. 139 de la LJCA para la imposición de las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Quedesestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto porD. Vicente, representado por el Procurador DON GUSTAVO GARCIA ESQUILAS , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 10 de abril de 2008 que desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa , por la que se desestima su solicitud de que le fueran aplicados los beneficios de la Resolución 431/07808/07, de 24 de mayo, por la que se determinan los destinos en los que se cumplirá tiempo de mando en los puestos de la estructura ajena a los Ejércitos otorgándole el ascenso que le corresponda, actos que confirmamos por ser ajustados y conformes al ordenamiento jurídico, con desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda; sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia que es firme, y de la que se llevara testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, de todo lo cual, yo el Secretario Judicial, doy fe.