Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1795/2009 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO

SENTENCIA

Madrid, a once de enero de dos mil doce.

VISTOpor laSección Quintade la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 1.795/2009, promovido por D. Leoncio , en su propio nombre, contra la Resolución de 3 de julio de 2009, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que estimó parcialmente el recurso de alzada deducido por el interesado contra la Resolución 562/03648/09, de 5 de marzo de 2009, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se acuerda pasar al interesado a la situación de suspenso de empleo por el tiempo de duración de la condena privativa de libertad impuesta por sentencia, con cese en su actual destino, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Resolución de 21 de septiembre de 2001, del Ministro de Defensa, se acordó el pase del interesado a la situación de suspenso de funciones, con cese en el destino, por razón del sumario número 11/54/00, seguido en el Juzgado Togado Militar número 11 de Madrid.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha Resolución, fue desestimado por Sentencia de 14 de enero de 2002, del Magistrado-Juez del Juzgado Central Contencioso-Administrativo número 8. Deducido recurso de apelación, fue desestimado por Sentencia de esta Sección de 10 de octubre de 2002 .

Las diligencias penales terminaron por Sentencia de 23 de marzo de 2006, del Tribunal Militar Territorial primero, en la que se condena el interesado a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público, derecho de sufragio pasivo y suspensión de empleo durante el tiempo de la condena. Formulado recurso de casación, fue desestimado por Sentencia de 30 de noviembre de 2006, de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo .

Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de octubre de 2008, se concedió un indulto parcial rebajando la pena de prisión a un mes.

Por Resolución 562/03648/09, de 5 de marzo de 2009, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de tierra, se acuerda pasar al interesado a la situación de suspenso de empleo por el tiempo de duración de la condena privativa de libertad impuesta por sentencia, con cese en su actual destino.

Presentado recurso de alzada fue estimado parcialmente por Resolución de 3 de julio de 2009, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa.

SEGUNDO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en un escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando'anule, revoque o deje sin efecto la resolución recurrida en lo referente al cese en el destino'.

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una'sentencia por la que se desestime el recurso confirmando el acto administrativo, con expresa condena en costas al actor por su manifiesta temeridad al interponer este recurso'.

Con ello quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó con relación al día 10 de enero de 2012, en que así tuvo lugar.

VISTOSlos artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS GIL IBAÑEZ, Presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- El hoy demandante se vio incurso en un proceso penal que motivó que, por Resolución de 21 de septiembre de 2001, del Ministro de Defensa, se acordara su pase a la situación de suspenso de funciones con cese en el destino que ocupaba. El proceso penal finalizó con una condena al cumplimiento de una pena de prisión que, tras ser indultado parcialmente, se fijó en un mes de privación de libertad.

Por Resolución 562/03648/09, de 5 de marzo de 2009, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, se dispuso el pase del actor a la situación de suspenso de empleo por el tiempo de duración de la condena privativa de libertad impuesta por sentencia, con cese en el actual destino que entonces ocupaba, si bien, por Resolución de 3 de julio de 2009, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, se estimó parcialmente el recurso de alzada deducido contra la Resolución anterior, en el sentido de reconocer al interesado como tiempo de servicio el permanecido en la situación de suspenso de funciones en lo que excediera del pasado en la situación de suspenso de empleo, desestimando el resto de las pretensiones.

Contra esta última Resolución se dirige el presente proceso contencioso-administrativo, en el que se pretende que también el cese del destino que acompañó al pase a la situación de suspenso de funciones se tenga en cuenta al acordarse el pase a la de suspenso de empleo, ya que, según se razona en la demanda, los mismos hechos han supuesto el cese en dos destinos, habiéndose producido una duplicidad de sanciones, con vulneración del principionon bis in idem, tachando la segunda pérdida del destino de desproporcionada e injusta.

Frente a ello, el Abogado del Estado afirma que el cese en el destino derivado del pase a la situación de suspensión de empleo es una consecuencia prevista en el artículo 112.3 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

SEGUNDO.- La respuesta en Derecho a las cuestiones planteadas en este proceso requieren un estudio preliminar del cese en el destino en relación con las situaciones de suspensión de funciones y de suspensión de empleo por las que ha pasado el recurrente y a cuyo amparo se han acordado dos ceses en destinos que ocupaba.

El régimen general de cese en los destinos de los militares profesionales se recoge en el artículo 104 de la Ley 39/2007 , citada. Sin embargo, este régimen general no impide la existencia de otros específicos, previstos para cuando concurran circunstancias concretas, cual sucede con las situaciones de suspensión de funciones y de suspensión de empleo, que responden a propósitos diferentes y precisan requisitos distintos.

La situación de suspensión de funciones, regulada en el artículo 111 de la Ley 39/2007 , puede acordarse como consecuencia del procesamiento, inculpación o adopción de una medida cautelar contra el imputado en un procedimiento penal o por la incoación de un expediente gubernativo ( apartado 1 del artículo 111); la de suspensión de empleo, objeto del artículo 112 de la misma Ley 39/2007 , es consecuencia de la condena, en sentencia firme, a la pena de prisión, mientras dure la privación de libertad, o a las penas de suspensión de empleo o cargo público, así como de la sanción disciplinaria extraordinaria de suspensión de empleo (apartado 1 del artículo 112) y de la pena de inhabilitación especial, cuando dicha inhabilitación impida o menoscabe el ejercicio de las funciones (apartado 2 del articulo 112).

La propia configuración legal de estas dos situaciones administrativas revela, de entrada, que se proyectan en momentos temporales no coincidentes, sino sucesivos: la suspensión de funciones sólo se puedeacodar como consecuencia del inicio y de la tramitación de actuaciones penales y disciplinarias, a diferencia e la suspensión de empleo, que procede cuando hay un pronunciamiento sancionador, judicial o administrativo.

Pero es que la primera situación no se declara siempre que concurran los presupuestos antes indicados, sino tras la valoración de la gravedad de los hechos imputados, de la existencia o no de prisión preventiva, del perjuicio que la imputación infiera a las Fuerzas Armadas o de la alarma social producida (apartado 2 del artículo 111); en cambio, la segunda situación no deja ningún margen de apreciación a la autoridad militar, obligada a acordar el pase a la situación de suspensión de empleo cuando aparezcan los presupuestos definidos por la norma -salvo si la condena fue a pena de inhabilitación especial, supuesto en el que entra en juego un elemento específico-. En relación con lo que se acaba de explicar nótese la utilización en el artículo 111 de la expresión condicional'podrá acordar'el pase a la situación de suspensión de funciones (apartados 1 y 2) y en el artículo 112 la de la fórmula imperativa'pasarán'a la situación de suspensión de empleo (apartado 1).

Algo similar ocurre con el cese de destino que se anuda al pase a alguna de las dos situaciones referidas: el pase a la situación de suspensión de funciones, de acordarse cuando se den los presupuestos legales para ello y tras la valoración de los elementos relatados, puede ir acompañado del cese en el destino, aunque esta decisión no está vinculada necesariamente a dicho pase, pues cabe que la ponderación conduzca a acordar el pase a la situación de suspensión de funciones, pero sin cese en el destino, si bien no es posible acordar el cese en el destino sin cambio de la situación (apartado 2 del artículo 111); sin embargo, el pase a la situación de suspensión de empleo conlleva, en algunos supuestos, como en los de la condena a las penas antes señaladas o si la sanción de suspensión de empleo excede de seis meses, el cese automático del militar en el destino ocupado (apartado 3 del artículo 112).

También se advierten diferencias en cuanto a los efectos generados por acontecimientos posteriores al acuerdo de cambio de situación administrativa. En cuanto a la suspensión de funciones, se prevé expresamente la reposición en el destino en caso de sobreseimiento del procedimiento, sentencia absolutoria o terminación del expediente gubernativo sin declaración de responsabilidad (apartado 4 del artículo 111); adviértase que, si finaliza la situación de suspensión de funciones por levantamiento de la prisión preventiva, es posible, tras la valoración de ciertos criterios, que se prohíba solicitar y obtener destino durante un tiempo que no exceda del momento de dictarse la sentencia firme o auto de sobreseimiento (apartado 3 del artículo 111). En relación con la situación de suspensión de empleo únicamente se prevé la reposición en el destino si el cese se acordó debido a la imposición de sanción disciplinaria y la misma es revocada (apartado 4 del artículo 112) -nótese que la ejecución de la sanción disciplinara no requiere la firmeza de la resolución que la impone [letra b) del apartado 1 del artículo 112], como sí se precisa para la condena penal [letra a) del apartado 1 del artículo 112]-.

TERCERO.- Lo expuesto en el fundamento anterior sirve para examinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada en relación con los motivos de impugnación desarrollados en la demanda, que se centran, según se ha indicado antes, en la vulneración del principionon bis in idem.

El principionon bis in idemforma parte de principio de legalidad (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999, de 11 de octubre ) y supone que las autoridades de un mismo orden, a través de procedimientos distintos, no puedan sancionar repetidamente una misma conducta ilícita, por entrañar esta duplicación de sanciones una inadmisible reiteración en el ejercicio delius puniendidel Estado ( Sentencias del Tribunal Constitucional 1/1981, de 30 de enero , 159/1985, de 27 de noviembre , 23/1986, de 14 de febrero , o 107/1989, de 8 de junio ). Principio que, por lo que concierne a la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, se encuentra actualmente enunciado entre los que disciplinan el ejercicio de tal potestad, en concreto, en el artículo 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , exigiéndose la identidad del sujeto, del hecho y del fundamento.

En todo caso, el ejercicio de la potestad sancionadora se configura como un presupuesto imprescindible del mencionado principio.

Sin embargo, el pase a la situación de suspensión de funciones no constituye un sanción, como reiteradamente ha declarado esta Sala (entre las más recientes, Sentencia de 29 de septiembre de 2010, recurso de apelación número 101/2010), apoyándose en la jurisprudencia emanada de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo, que, en Autos de 16 de diciembre de 1992, de 4 de marzo, de 24 de junio y de 27 de diciembre de 1993 o de 18 de marzo de 1995, entre otros, ha considerado que dicho pase constituye'una medida cautelar y, por tanto, provisional que, aun conectada con un procedimiento penal, carece en absoluto de carácter sancionador o disciplinario. Su finalidad específica es reflejar, por estrictas razones de servicio y en el ámbito profesional del interesado, las consecuencias jurídicas de un procedimiento judicial seguido en su contra, tal y conforme sucede con cualquiera que, en iguales circunstancias, desempeñe funciones públicas'. Habiéndose insistido por el Tribunal Supremo en que, en estos supuestos, no se está ante una respuesta del Estado frente a la comisión de un delito o de una falta disciplinaria, sino ante una medida que la Administración puede adoptar cuando un militar de carrera se encuentre en uno de los supuestos previstos normativamente (así, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 5ª, de 31 de enero de 2002 ).

Y esta misma naturaleza no sancionadora es aplicable al cese en el destino que puede acompañar al pase a la situación de suspenso de funciones (entre otras, Sentencias de esta Sección de 7 de marzo de 2007, recurso de apelación número 150/2006 , o de 21 de octubre de 2009, recurso de apelación número 151/2009 ).

Por consiguiente, el pase a la situación de suspensión de funciones y el cese de destino que cabe acordar al mismo tiempo resultan ajenos a la potestad sancionadora, lo que implica que también sea extraño el principionon bis in idem, conclusión que hace decaer toda la argumentación del demandante, fundada en dicho principio, sin que sea necesario analizar si el pase a la situación de suspensión de empleo y el consiguiente cese en el destino poseen naturaleza sancionadora, ya que, incluso en caso afirmativo, es decir, entendiéndose que se trata de consecuencias derivadas de un reproche penal o disciplinario, sólo podría reconocerse ese reproche, estando excluida de tal condición el referido pase a la situación de suspensión de funciones con cese en el destino.

A lo que cabría añadir el diferente fundamento, más arriba reseñado, de cada uno de los cambios de situación y de los ceses de destino que les acompañaron.

Además, y según se ha reflejado en el fundamento anterior, los efectos del pase a las situaciones de suspensión de funciones y de suspensión de empleo están determinados legalmente, procediendo la reposición en el destino sólo cuando la causa penal o disciplinaria finalizan sin declaración de responsabilidad. Es cierto que, como advierte el recurrente, cuando el resultado final es condenatorio, el tiempo permanecido en la situación de suspensión de funciones es compensable en el de la situación de suspensión de empleo (apartado 3 del artículo 112) -que es lo que ha admitido la Administración en la Resolución impugnada-, pero tal circunstancia no implica quela consecuencia añadida del cese en el destino también lo sea, habida cuenta de que, a diferencia de la compatibilidad que se admite en los periodos de suspensión en relación con la prestación del servicio, no parece admisible mantener el destino cuando, como ocurre en el caso de que se trata, se cumple condena de privación de libertad - adviértase que la situación de suspensión de empleo se mantendrá mientras dure la privación de libertad [apartado 1.a) del artículo 112], efecto de extensión temporal variable, pero que el cese en el destino es, además de automático (apartado 3 del mismo artículo 112), de agotamiento inmediato en el tiempo-.

CUARTO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, sin que, por lo que se refiere a las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se estimen méritos para hacer expresa imposición a alguna de las partes procesales.

POR TODO LO EXPUESTO

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leoncio contra la Resolución de 3 de julio de 2009, de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, que estimó parcialmente el recurso de alzada deducido por el interesado contra la Resolución 562/03648/09, de 5 de marzo de 2009, del General Director de Personal del Ejército de Tierra, por delegación del General de Ejército Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se acuerda pasar al interesado a la situación de suspenso de empleo por el tiempo de duración de la condena privativa de libertad impuesta por sentencia, con cese en su actual destino, por ser aquella Resolución, en los extremos examinados, conforme a Derecho.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial, doy fe.