Sentencia Administrativo Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 49/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: CONTENCIOSO - APELACION

SENTENCIA EN APELACION

Madrid, a doce de septiembre de dos mil doce.

Vistopor la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto porDON Isaac ,representado por el Procurador Dª. Ana de la Corte Macías, y asistido Letrado D. Jesús González Acuña, contra la sentencia dictada con fecha 27 de mayo de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 193/2010; habiendo sido parte, además, la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANGEL NOVOA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Deducido recurso de apelación por el recurrente, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.

TERCERO.-Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 11 de septiembre de 2012.

VISTOSlos preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación se interpone contra la sentencia dictada con fecha 27 de mayo de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 193/2010, contra la resolución de fecha 8 de abril de 2010 dictada por el Ministro de Defensa, por la que se acuerda la inutilidad permanente para el servicio, ajena a acto de servicio, por insuficiencia de condiciones psicofísicas, del Guardia Civil recurrente, en lo relativo a la fecha de producción de efectos que fija en el suplico de su demanda y que fija con fecha 16-11-2006 en que se declaró tal incapacidad por órgano médico competente, y subsidiariamente, en la fecha que se considere oportuna por el Juzgado, pero siempre antes del 1-1-2009, tal y como ha sido relatado en el cuerpo de este escrito, y se requirió expresamente a la Administración que declarara, negándose injustificadamente a ello.

SEGUNDO.-En el escrito de recurso, en síntesis, se alega que la declaración de inutilidad permanente para el servicio debe ser aquella en la que se superó el plazo máximo para emitir la resolución, de forma que al haber transcurrido dicho plazo, se ha producido dicho acto con anterioridad a que se declarase la interrupción del expediente.

Ahora bien, es de vital importancia, como en todos los supuestos de coexistencia entre expedientes de inutilidad y causal penales y/o expedientes disciplinarios, sujetarnos a la 'cronología de los tramites'. Así:

1º) El expediente de insuficiencia de condicionas psicofísicas se inicia el 19 de diciembre de 2005 (folio 4 del expediente).

2º) Con anterioridad, se habían incoado las Diligencias Previas 182/04, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 3 de Palma, por supuestos delitos contra la salud pública, omisión del deber de perseguir delitos y delitos continuados contra el patrimonio.

3º) También con anterioridad, se había incoado Expediente Gubernativo NUM000 , con fecha 11 de mayo de 2004, como presunto autor de la falta muy grave prevista en el art. 9.9 de la LO 11/91 .

4º) Con fecha 28 de septiembre de 2007, folio 70, se acuerda la interrupción del plazo de los trámites del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, hasta la finalización de los procedimientos penales y expediente gubernativo.

5º) Como consecuencia de las DP mencionadas, se dicta Sentencia de 9 de julio de 2007, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , que adquiere firmeza el 24 de octubre de 2008 . En dicha sentencia se condena alrecurrentecomo autor de una falta de hurto.

6º) Con fecha 24 de febrero de 2009, y como consecuencia de la sentencia anterior , se dicta Resolución acordando la terminación del expediente gubernativo NUM000 , sin imponer sanción, por haber sido sancionados los hechos que motivaron el mismo en la vía penal (sin perjuicio de la incoación de un nuevo expediente, como así se acuerda). Folio 79. Dicha resolución se notifica al interesado el 24 de marzo de 2009.

7º) Previo traslado de la anterior resolución el 15 de abril de 2009, folio 83, se acuerda la reanudación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, notificándose al interesado el 6 de mayo de 2009, folio 84.

8º) El 23 de mayo de 2009, se dicta propuesta de resolución, folio 85, donde se propone la terminación del expediente, con declaración de inutilidad permanente, ajena a acto de servicio.

9º) El 23 de julio de 2009, se declara por la Excma. Ministra de Defensa la inutilidad permanente del interesado, ajena a acto de servicio.

TERCERO.-Sobre la anteriormente citada cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y Sección, en supuestos similares, por lo que procede traer a colación la doctrina sentada en las Sentencias de 11 de octubre de 2000, recurso 543/99,18 de enero de 2001, recurso 653/99,28 de febrero (recurso de apelación 25/01),3 de octubre, recurso 49/02,14 (recurso de apelación 106/02),21 de noviembre (recurso de apelación 112/02) de 2002,4 de febrero de 2005 (recurso de apelación 311/04), 13 de mayo de 2009 (recurso de apelación 92/09)17 de noviembre de 2010 (recurso de apelación 109/10), y15 de diciembre de 2011 (recurso de apelación 155/10),entre otras más.

Así, debemos partir de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de junio de 1997 , al establecer como norma general la prioridad en la tramitación del expediente disciplinario sobre el expediente de perdida de aptitudes psicofísicas determinante de la inutilidad permanente del funcionario militar, como resolución antecedente de su pase a retiro. Tal y como expresa la precitada Sentencia:'No es, en modo alguno, arbitraria la actuación de la Administración, ni en la iniciación de los respectivos procedimientos administrativos, ni en la causa que diera lugaralos mismos, siguiendo vías independientes que no se interfieren; ahora bien, siendo evidente que el primero de los procedimientos fue el disciplinario, afectanteaun Guardia Civil en activo en la fecha que sucedieron los hechos declarados probados, el acelerar un expediente de inutilidad física, para declarar en situación de retiradoadicho Guardia Civil, y sustraerleala aplicación de las leyes penales y disciplinarias -como pretende la parte demandante- entrañaría un auténtico fraude de ley, por obtener con este posterior expediente una finalidad distintaala prevista por la norma; y como tal petición sería repudiable, conforme al arto11.2LOPJ de1de julio de1995,la pretensión en tal sentido de la parte demandante no puede prosperar'.Y continua añadiendo: ' ...una vez constatada la existencia de los dos procedimientos, no cabe censurarala Administración -como hace la parte demandante- por resolver en primer lugar el procedimiento administrativo más antiguo, pues ello era obligado si se quería depurar una responsabilidad disciplinaria por hechos anteriores al nacimiento de unas causas de exclusión del servicio, y cuyo resultado podría ser determinante para la decisión del procedimiento más moderno'.

Asimismo, esta misma Sala y Sección ha establecido en las Sentencias citadas, que la coexistencia de expediente disciplinario que pueda llevar aparejada la posible sanción de separación del servicio, o procedimiento penal, en el quepuedarecaer pena principal o accesoria que implique la perdida de la condición de militar, y expediente para la declaración de inutilidad permanente para el servicio, debe otorgarse prioridad al primero, suspendiéndose el segundo, mediante su archivo provisional, a resultas de aquel, por cuanto, en el supuesto contrario, se generaría un fraude de ley, ya que declarada con prioridad temporal la inutilidad permanente para el servicio y decretado el retiro del funcionario militar, con la consiguiente extinción de la relación funcionarial, devendría imposible la aplicación al mismo de la sanción disciplinaria de separación del servicio o de las consecuencias de la sanción penal impuesta de perdida de la condición de militar, por unos hechos acaecidos mientras ostenta la condición de militar. Por cuanto por el cauce de la resolución del expediente de pérdida de aptitud psicofísica para el servicio, como declaración de inutilidad permanente, devendría imposible la proyección de las consecuencias previstas por la ley a la sanción disciplinaria administrativa o a la aplicación de la sanción penal, por una conducta desarrollada por el funcionario militar mientras ostenta la relación de servicios con la Administración.

CUARTO.-La disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil , introduce algunas modificaciones en la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de Guardia Civil, así, añade al artículo 97 un nuevo apartado 3 , que prevé que'en el expediente al que hace referencia el apartado anterior[de insuficiencia de condiciones psicofísicas]el plazo para resolver quedará suspendido cuando con anterioridad al momento en que se constaten los hechos que motivan su incoación, se instruya un procedimiento judicial por delito en el que pudieran imponerse las penas de prisión, inhabilitación absoluta e inhabilitación especial para empleo o cargo público, o un expediente disciplinario por falta muy grave. En estos casos, no se dictará resolución, si procede, hasta que se dicte resolución definitiva en el procedimiento judicial penal y se depure, en su caso, la eventual responsabilidad disciplinaria por la condena o bien se dicte resolución en el expediente disciplinario por falta muy grave'. Si bien ha de advertirse que esta adición al artículo 97 de la Ley 42/1999 no supone sino recoger normativamente un criterio asentado por reiterados pronunciamientos de los órganos judiciales, como hemos tenido ocasión de exponer.

En el supuesto de autos, el comienzo del expediente de insuficiencia se sitúa en el 19 de diciembre de 2005, ya en el2004se siguieron Diligencias Previas 9703/05 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Palma Mallorca, por posibles delitos contra la salud pública, omisión del deber de perseguir delitos, delitos continuados contra el patrimonio, hurtos de ropa y calzado, y así mismo se incoó Expediente NUM000 , de 11/05/2004, paralizado hasta la resolución de las Diligencias Previas, de tal modo que firme la sentencia penal el 24 de octubre de 2008 , cuyo resultado final no se puede predecir en orden a la posibilidad de expulsión del Cuerpo, permanece aún el expediente gubernativo que la causa penal condicionaba, y finaliza con su notificación al actor el24 de marzo de 2009, con un resultado igualmente imprevisible a su inicio o incoación a los mismos efectos, y, finalizado este , es solo cuando se reanuda el expediente de insuficiencia notificándose al actor el6 de mayo de 2009( folio 85) dictándose la resolución de inutilidad el23 de julio de 2009, sin que quepa por ende la retracción de efectos a las fechas interesadas.

De otra parte a la resolución del Ministerio de Defensa de 8 de abril de 2010 impugnada en este procedimiento, no es posible atribuirle otros efectos que los que se determinanex lege, y que son que cuando se recurre una resolución expresa en la que se declara la inutilidad por insuficiencia de condiciones psicofísicas, los efectos de dicha declaración son los de la propia resolución administrativa, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala en innumerables sentencias (Recurso 4/2001, sentencia de cuatro de mayo de dos mil once )

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del recurso de apelación

QUINTO.-Que deben imponerse las costas en esta instancia a la parte apelante, de conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

Quedesestimamosel Recurso de Apelación interpuesto porDON Isaac ,representado por el Procurador Dª. Ana de la Corte Macías, y asistido Letrado D. Jesús González Acuña, contra la sentencia dictada con fecha 27 de mayo de 2011 , por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7, seguido en los autos de procedimiento abreviado nº 193/2010; que confirmamos; con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante y pérdida del depósito judicial constituido para apelar.

Así, por esta nuestra sentencia, que es firme, de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Secretaria Judicial doy fe.