Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 1067/2018 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN OCTAVA

Núm. de Recurso:0001067/2018

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:07223/2018

Demandante:ASOCIACIÓN VALENCIANA DE CARIDAD

Procurador:SR. ORQUÍN CEDENILLA

Demandado:MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

S E N T E N C I A Nº :

IImo. Sr. Presidente:

D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO

D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA

D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ

Madrid, a veintiseis de marzo de dos mil veintiuno.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 1067/2018que ante esta Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Orquín Cedenillaen nombre y representación de ASOCIACIÓN VALENCIANA DE CARIDADcontra la Resolución dictada por el Ministro de Sanidad, Consumo y Bienestar el día 3 de septiembre de 2018 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo Ministerio de 5 de marzo de 2018 en materia de reintegro de subvención, siendo demandada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado. con una cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.

Antecedentes

PRIMERO-.Po r la representación procesal indicada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución más arriba indicada ante esta Sala de lo contencioso-administrativo.

Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia se acordó la admisión a trámite del recurso y la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO-.Se dio traslado para formalizar demanda, lo que hizo la actora mediante escrito de 21 de junio de 2019 en el cual, tras exponer los fundamentos de hecho y de derecho que consideró de aplicación finalizó suplicando se dicte sentencia por la que:

' (i) Estime el recurso contencioso-administrativo deducido por esta parte.

(ii) Declare no conforme a Derecho y anule la resolución, de 3 de septiembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales, que desestima el recurso de reposición que interpuso CASA CARIDAD contra la resolución, de 5 de marzo de 2018, de la Dirección General de Servicios para la Familia y la Infancia, de reintegro parcial de la subvención concedida con cargo a la asignación tributaria del IRPF de 2014.

(iii) Que se reconozca como situación jurídica individualizada la obligación de la Administración demandada de proceder al reembolso de la cuantía de 307.349,65 euros en concepto de parte del reintegro parcial de la subvención que ingresó CASA CARIDAD, más sus correspondientes intereses.

(iv) Imponga a la parte demandada las costas del procedimiento, sin imponer en ningún caso las costas procesales causadas a CASA CARIDAD.'

TERCERO-.Po r medio de escrito el Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y solicitar la desestimación del recurso, dejando expuestos los fundamentos de hecho y de derecho que justifican tal conclusión.

CUARTO-. La Sala dictó auto, acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental, y la pericial a instancias de la parte actora, con el resultado obrante en autos.

QUINTO-.La Sala dictó providencia de señalamiento para votación y fallo el dia 24 de marzo de 2021, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-.Es objeto del presente recurso de contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar el dia 3 de septiembre de 2018 desestimando el recurso de reposicion interpuesto contra la resolución del mismo Ministerio de 5 de marzo de 2018 Industria Comercio y Turismo el dia 21 de noviembre de 2018 en materia de reintegro de subvención

SEGUNDO-.Son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

-. El día 10 de diciembre de 2014 se firma un Convenio-Programa entre el Ministerio de Sanidad, servicios Sociales e Igualdad y la ASOCIACIÓN VALENCIANA DE CARIDAD (CASA CARIDAD VALENCIA) para la realización de programas de interés general, con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

En su virtud, el Ministerio concede, mediante resolución de la misma fecha, una subvención a la entidad de 450.000 euros, para la realización de los referidos programas.

Entre las cláusulas del Convenio figuran las siguientes:

-. Objeto: regular el contenido y las condiciones de la subvención concedida ' para la realización de los programas cuyo detalle figura en el anexo'

-. ' Requisitos generales para el desarrollo de los programas. La entidad gestionara y realizará de forma directa las actividades que constituyen el contenido principal de los programas subvencionados, a excepción de aquellas actividades que por su propia naturaleza y mediando siempre autorización, deban ser subcontratadas.

La subcontratación no podrá exceder del 50 por ciento del importe del programa subvencionado. Además, cuando la actividad concertada con terceros exceda del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, el contrato ha de celebrarse por escrito, previa autorización de este Departamento.

La entidad está obligada a ejecutar los programas subvencionados de acuerdo con la normativa específica que sobre requisitos hayan establecido las Administraciones públicas competentes.

En los programas destinados a la realización de cursos, el personal que imparta la docencia deberá acreditar la cualificación y/o titulación adecuada a cada tipo de actividad. Asimismo, los títulos o diplomas que se expidan en los mismos deberán estar homologados por la Administración correspondiente'.

-. Se regulan a continuación los gastos de personal, los gastos de gestión y administración, las dietas y gastos de viaje y la inversión en bienes inmuebles.

-. El plazo para realizar los programas finaliza el día 31 de diciembre de 2015.

Se regula detalladamente la 'justificación de la aplicación de la subvención'.

El día 13 de diciembre de 2017 se acuerda el inicio del control de cumplimiento de las condiciones impuestas, con requerimiento de documentación justificativa.

El día 24 de enero de 2018 se dicta resolución en la que se señala que finalizada la revisión de la documentación aportada se ' deduce la incorrecta justificación de determinadas cuantías a los conceptos del gasto para los que fueron concedidas'

Se le notifica el acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro.

Se señala que la liquidación provisional del importe incorrectamente justificado asciende a 281.305,85 euros, con referencia al anexo.

En el Anexo se contiene la referencia a gasto de trece trabajadores que no se considera debidamente justificado:

Jesús Ángel (15.662,51€)

Juan Ignacio (18.218,85 €)

Juan Pedro (25.045,02 €)

Vanesa (2I.736,12 €)

Ángel Jesús (16.372,87 €)

Abel (16.877,21 €)

María Cristina (19.502,1S €)

Alfonso (17.029,74 €)

Eva María (12.775,35 €),

Adelina (8.894,06 €),

Aida (2O.173,28 €)

Andrea (13.934,23 €)

Belarmino (16.875,41 €)

Igualmente se deduce un importe por cantidades indebidamente justificadas en la partida de Mantenimiento y actividades.

El día 5 de marzo de 2018 se dicta la resolución de reintegro, contra la que se interpone recurso de reposición, desestimado por resolución de 3 de septiembre de 2018.

TERCERO-.Lo s motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:

Se comienza exponiendo la labor asistencia de la recurrente, el reconocimiento recibido de las Administraciones públicas por su actividad, y los antecedentes de hecho de la resolución impugnada.

Continúa señalando que en el Anexo III de la solicitud ya se expusieron los medios que pretendía dedicar al desarrollo de los programas, tanto medios personales como de otro tipo y subraya que ' DESDE UN PRIMER MOMENTO CASA CARIDAD comunicó a la Administración actuante su voluntad de vincular 47 trabajadores a la realización del proyecto subvencionado, sin que ninguna aclaración al respecto de fuera solicitada por la Secretaría de Estado de Servicios Sociales y de Igualdad y sin que esta solicitara a esta Asociación la aportación de ninguna documentación adicional. Tampoco se cuestionó la cabida de dicho programa integral en el objeto de la subvención convocada.'

Continúa alegando que ' En el año 2015, desarrollándose el programa integral para el cual fue otorgada la subvención, por comunicación de 29 de septiembre de 2015, CASA CARIDAD presentó ante la Subdirección General de ONG y Voluntariado la memoria de seguimiento de la Asociación correspondiente al expediente NUM000 (Memoria de seguimiento). El periodo de seguimiento de esa memoria correspondía al periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 hasta el 15 de septiembre del mismo año. Se adjunta la Memoria de seguimiento como Documento nº 2.'

Añade que en la Memoria de seguimiento se adjuntaron los listados del equipo adscrito al programa para el que se había solicitado la subvención y que ya habían sido debidamente comunicados anteriormente a la Administración, distinguiendo entre (i) personal con contrato laboral; y (ii) personal voluntario.

Entre el personal con contrato laboral, la Memoria de seguimiento señala entre otros trabajadores, los siguientes -con sus correspondientes funciones en el programa subvencionado-:

1) Jesús Ángel, Educador social.

2) Juan Ignacio, Educador social.

3) Juan Pedro, Administración.

4) Vanesa, Profesora.

5) Ángel Jesús, Encargado.

6) Abel, Educador social.

7) María Cristina, Educador social.

8) Alfonso, Administración.

9) Eva María, Auxiliar.

10) Aida, Administración.

11) Andrea, Profesora.

12) Belarmino, Educador social.

13) Adelina, Directora IE Valencia.

Considera que, en consecuencia, la Administración ' era perfecta conocedora, no sólo desde la misma solicitud y con la firma del Convenio, como hemos visto, del personal vinculado al proyecto subvencionado sino que, además, una vez iniciado éste también se le comunicó con la presentación de la memoria de seguimiento, proporcionándole toda la información al respecto -esto es, el nombre y apellidos, puesto desempeñado, grupo de cotización, horas a desempeñar en el proyecto y el salario bruto mensual-, por lo que sorprende que la Administración afirme ahora, dicho sea en estrictos términos de defensa, que no le consta la vinculación de algunos de los trabajadores incluidos en ese listado al proyecto subvencionado.'

Subraya que la empresa encargada de la auditoría de las cuentas de la subvención concedida apreció que CASA CARIDAD había cumplido la normativa aplicable y las condiciones impuestas por la convocatoria de la subvención para su concesión.

Considera que ha quedado acreditada la vinculación de los contratos del personal subvencionado con la finalidad de la subvención otorgada, por lo que no procede el reintegro de cuantía alguna por dicho concepto. La Administración demandada no puede penalizar a CASA CARIDAD privándole la financiación pública de partidas de gastos que sí eran subvencionables, a través de la figura del reintegro parcial, por la mera inexistencia de una comunicación formal que en ningún caso prevé dicha consecuencia.

Los 13 contratos controvertidos no señalaban expresamente su vinculación con el programa, en su gran mayoría, por ser anteriores a la fecha de otorgamiento de la subvención. Ahora bien, desde el inicio de la ejecución del programa las tareas de los 13 trabajadores han redundado exclusivamente en dicho programa.

En el caso concreto de Alfonso y Aida, que forman parte de los 13 contratos controvertidos, se calificaron por parte de la Administración demandada como gastos de gestión, y no de forma inocua, dado que tal calificación imposibilita su financiación vía subvención (recuérdese que el Convenio destinó 0 euros en concepto de gastos de gestión). Dichos contratos no resultan encuadrables en el concepto de gastos de gestión, sino que son gastos de personal perfectamente subvencionables y ello con independencia de que sus tareas fueran administrativas, y por ello, deberían computarse como gastos de personal que, insistimos, son subvencionables. A este respecto, téngase en cuenta que la propia Resolución impugnada -y las actuaciones precedentes a aquélla- incorporan, siempre, dichos dos contratos en el ámbito de los gastos de personal (dentro del grupo de los 13 contratos).

Considera que, en todo caso, se ha infringido el principio de proporcionalidad puesto que ha requerido a CASA CARIDAD el reintegro del 100% de la subvención concedida para gastos de personal cuando los posibles errores denunciados por la Administración solamente afectan al 16% de dicha cantidad.

En relación con los adeudos bancarios de los modelos de Seguridad Social y los de retención del IRPF, considera que se ha interpretado erróneamente la normativa de aplicación, y que los documentos que ha presentado deben reputarse en todo caso originales.

En cuanto a los gastos de publicidad, deben ser admitidos, dado que su finalidad guarda relación con la actividad de Casa Caridad, y por otra parte se acredita que han sido abonados.

CUARTO-.El Abogado del Estado, al contestar a la demanda realiza las siguientes alegaciones: la recurrente no niega que haya incumplido sus obligaciones de justificación, simplemente, indica que se trata de una formalidad sin importancia que no puede determinar el reintegro.

Las obligaciones asumidas por el beneficiario de una subvención pasan por efectuar la actividad subvencionada y cumplir las condiciones y requisitos fijados en la convocatoria, entre las que se encuentra la de justificar la aplicación de los fondos públicos en la forma y en el plazo determinados en la misma.

Por otra parte, la adecuada y correcta justificación de la subvención por parte de los beneficiarios se debe realizar atendiendo al manual de instrucciones de justificación, conforme se recogía en el artículo 18 del Real Decreto 536/2013, de 12 de julio, y ha sido expresamente aceptado por la entidad recurrente a través de la firma del Convenio-Programa suscrito el 10 de diciembre de 2014.

La resolución de reintegro no considera justificados los gastos relacionados con los contratos laborales aportados (trece, en total) en los que no ha quedado acreditada su vinculación con el programa subvencionado ni se ha comunicado la misma en forma y plazo. La entidad recurrente argumenta, en primer lugar, que todos estos contratos fueron suscritos con anterioridad al inicio del programa, olvidando que tal circunstancia ya se contempla en el manual de instrucciones de justificación. En este se señala que es, precisamente, el contrato laboral el documento con el que debe acreditarse la vinculación al programa; pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad, en los supuestos de contratos por obra cuyo objeto haya sufrido una modificación o respecto a los contratos indefinidos en los que no conste la vinculación o figure un objeto de contratación diferente, de aceptar el coste del personal imputado siempre que se efectúe la preceptiva comunicación a este Ministerio en el plazo establecido, lo que no ha acontecido.

La Asociación recurrente considera subsanada la falta de presentación de los adeudos bancarios originales tras presentar duplicados emitidos por la entidad financiera, pero la Dirección General de Servicios para la Familia y la Infancia informa que se tratan de fotocopias de los adeudos bancarios originales y de copias obtenidas por Internet de los adeudos bancarios referentes justificativos del ingreso de las cantidades retenidas a cuenta del IRPF.

Rechaza la consideración como gastos de personal de los costes de dos contratos laborales, considerados como gastos de gestión, y la contratación de una asesoría laboral. La recurrente sostiene que se ha producido lo que denomina como una 'reclasificación de las partidas', en el sentido de que se han imputado como gastos de personal gastos que la Administración considera de gestión, pero todos ellos se han destinado al cumplimiento de la subvención.

Por último, y por lo que se refiere a los gastos no aceptados en concepto de publicidad, el artículo 1.1 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece que serán subvencionables aquellos gastos que, entre otras condiciones, respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada. Mientras que el artículo 17 del Real Decreto 536/2013, de 13 de julio, establece que además deben resultar estrictamente necesarios para su ejecución.

QUINTO-.Al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

1ª Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3.ª La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Es con este punto de partida que deben analizarse las alegaciones formuladas por la parte actora.

SEXTO-.El primer y principal motivo de recurso se centra en la cuestión relativa a los trece trabajadores y en la existencia o inexistencia de comunicación a la Administración de la vinculación de los mismos a los programas subvencionados.

Y, en segundo lugar, dentro de este mismo motivo, en las consecuencias que, en el concreto supuesto enjuiciado, debe tener ese incumplimiento, una vez acreditada la vinculación de los trabajadores a los programas.

Antes de abordar el estudio de este motivo de recurso, es preciso puntualizar varios extremos.

En primer lugar en cuanto a la valoración de la prueba pericial practicada en estas actuaciones, el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma operada por la Ley 1/2000, que coincide en lo esencial con el antiguo artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que ' el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo que no significa otra cosa que establecer que la prueba pericial no es una prueba tasada, sino de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica. El Juez es libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, estando limitado únicamente, a tenor del citado artículo 348 de la Ley procesal civil , por las reglas de la sana crítica, que no están recogidas en precepto alguno pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común, y que le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos los siguientes: la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados.

En todo caso, y en concreto, en relación con el informe pericial de Deloitte, conviene recordar que la prueba pericial, en su valoración, debe ser objeto de una doble reducción: a) la primera de ellas, que afecta a los hechos; b) la segunda restricción es de mayor calado y obliga a prescindir de las opiniones de los peritos en que se dictamine sobre cualquier cuestión de interpretación jurídica, respecto de cuya materia está rigurosamente excluida la prueba pericial, no sólo porque en materia de interpretación de las normas el órgano jurisdiccional no precisa de auxilio alguno de las partes, sino por la más poderosa razón de que admitir una 'pericial jurídica' es tanto como quebrantar el equilibrio entre las partes procesales y, por ende, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, en la medida en que se trata de imponer una determinada solución jurídica o desacreditar otra.

A tales efectos no pueden en modo alguno tomarse en consideración conclusiones como que 'no cabe entender la actividad subvencionada como un programa específico definido ad hoc' o el 'análisis de la razonabilidad de las alegaciones expuestas por la Administración Pública respecto de los gastos objeto de análisis' entre otros.

En segundo lugar, en relación con la auditoría de cuentas, la vigente ley establece en su artículo 1 que ' 2. Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros.'

En la exposición de motivos se recuerda, y esto es de especial relevancia para el supuesto enjuiciado que 'La actividad de auditoría de cuentas se caracteriza por la relevancia pública que desempeña al prestar un servicio a la entidad revisada y afectar e interesar no sólo a ésta, sino también a los terceros que mantengan o puedan mantener relaciones con la misma, habida cuenta de que todos ellos, entidad auditada y terceros, pueden conocer la calidad de la información económica financiera auditada sobre la cual versa la opinión de auditoría emitida.'

Por tanto, no puede tenerse por acreditado el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Resolución administrativa que concede la subvención por el hecho de que el auditor de cuentas haya informado favorablemente las de la entidad subvencionada.

En el Manual de Justificación se recoge como han de justificarse los gastos de personal, en concreto y la Administración considera incumplidas estas exigencias en concreto las siguientes:

-. la Asociación no ha efectuado la obligatoria comunicación en el plazo establecido en relación con la vinculación de los correspondientes trabajadores al programa subvencionado.

-. los contratos no están vinculados con los programas objeto de subvención.

-. Los contratos de trabajo de los empleados están asociados a otro organismo público (Paterna y Torrente).

En la propia prueba pericial de parte se reconoce que no se ha llevado a cabo la comunicación específica relativa a la imputación a la subvención pues en los contratos laborales no se vincula expresamente al trabajador a la misma (pag. 26 nota al pie num. 20):

'esta falta de adecuación se refleja en:

- Una ausencia de comunicación específica relativa a la imputación a la Subvención Concedida, pues en los contratos laborares no se vincula expresamente al trabajador a la misma.

- Una ausencia de comunicación específica de las tareas directamente relacionadas con la actividad principal de la Subvención Concedida realizadas por aquellos trabajadores con categoría profesional de naturaleza administrativa.

- Una ausencia de los adeudos bancarios originales correspondientes a los modelos de Seguridad Social (TC1 y TC2) y a los modelos de retenciones del IRPF (Modelo 111).

- Una ausencia del sello de imputación a la Subvención Concedida en los modelos de Seguridad Social (TC1 y TC2) y en los modelos de retenciones del IRPF (Modelo 111).'

La cuestión litigiosa en este punto reside en que tanto la parte como a sus peritos consideran que esta falta de adecuación respecto de los trámites formales de las normas de justificación es irrelevante puesto que los gastos de personal subvencionados han estado vinculados a la actividad subvencionada para el año 2015.

La actora alega que los 13 trabajadores a los que hace referencia la Resolución Definitiva ya formaban parte del personal laboral de Casa Caridad en el momento de la solicitud de la Subvención y están incluidos en el detalle del personal asociado a la Subvención. Esta conclusión va ligada a la consideración de que 'cabe equiparar la Subvención Concedida a la actividad global desarrollada por Casa Caridad.'

La actora igualmente parte de la base de que cabe afirmar que todos los trabajadores de Casa Caridad quedarían englobados dentro del ámbito de aplicación de la Subvención Concedida, siendo susceptibles de constituir gastos subvencionables (ninguno de los 13 trabajadores que se contemplan en las causas de exclusión recogidas en la normativa aplicable, al no ser miembros de la Junta Directiva o Consejos de Dirección de la entidad).

Es revelador a juicio de esta Sala la consideración que se acompaña, en el informe pericial, sobre el modo de desarrollo de la actividad de la recurrente (nota 25 pag. 28 del informe) y que pone directamente en entredicho esta alegación de la actora que sustenta su pretensión de que finalmente la subvención no estaba ligada a ningún programa sino a su propia actividad:

'- Casa Caridad presta atención a personas en riesgos de exclusión social de forma ininterrumpida durante los 365 días del año, siendo necesario en momentos de mayor afluencia de personas a los distintos centros de la Asociación la contratación de personal adicional.

- Dado que la actividad desarrollada por Casa Caridad se fundamenta en la prestación de sus servicios de forma continuada, es razonable considerar que dicha Asociación no podría prestar los mismos y/o con la misma calidad, si no cubriera las bajas temporales de sus trabajadores.'

Es preciso igualmente añadir que en algunos casos no se trata únicamente de incumplimiento meramente formal:

-. En el caso de Alfonso se trata además de un gasto de gestion y administración.

-. Hay contratos anteriores, pero también los hay posteriores, como es el caso de María Cristina, además de haber un contrato de duración determinada ( Belarmino)

Se hace igualmente referencia a la circunstancia de que cuatro contratos de trabajo están vinculados a las localidades de Paterna y Torrente.

Si bien cuatro de los contratos de trabajo están vinculados a las localidades de Paterna y Torrente, también cabría entender la vinculación de estos trabajadores a la Subvención Concedida en la medida en que:

- El ámbito de actuación de Casa Caridad, según sus Estatutos, se corresponde con la Comunidad Valenciana, donde se localizan Paterna y Torrente.

- En este sentido, las Cuentas Anuales auditadas del ejercicio 2015 ponen de manifiesto que, entre los servicios prestados por la Asociación, se incluía un servicio de comedor en la localidad de Paterna y dos escuelas infantiles en la localidad de Torrente.

- Del mismo modo, tanto la Memoria inicial como la Memoria adaptada, presentadas por Casa Caridad a la Administración Pública que otorgó la Subvención, incluyen en la descripción de la Subvención Concedida referencias a los servicios prestados por la Asociación en ambas localidades, así como a la gestión de los mismos por parte de la Asociación.

Estas consideraciones no bastan para estimar este motivo de recurso, dado que además de lo ya indicado, en cuanto a los contratos ligados a la gestión, y la contratación de una asesoría laboral, del contrato suscrito con la Administración resulta que no se contempla la subvención de gastos de gestión y administración, por lo que es conforme a derecho el que no se consideren subvencionables dos contratos laborales ligados a estas actividades.

La actora alega la infracción del principio de proporcionalidad, a causa de la cuantía del incumplimiento resultante. La Sala no aprecia tal infracción, a la vista del tenor literal del acuerdo firmado el día 10 de diciembre de 2014, y tomando en consideración el hecho de que la cuantía del incumplimiento se ha alcanzado sumando los importes que la propia actora ha presentado como gastos subvencionables.

En todo caso, el ámbito propio de la aplicación del principio de proporcionalidad es el de aquellos supuestos en que se debate el grado de cumplimiento del objetivo de la subvención, a lo que se refiere el art. 37.2 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones. Esta aplicación del principio, que pondera o fija criterios de proporcionalidad en la cantidad a reintegrar, tiene todo su sentido si estamos ante posibles incumplimientos de los objetivos o fines para los que la subvención fue concedida, pero no tiene razón de ser cuando se trata de gastos. Cuando es sólo la comprobación de la acreditación de los gastos, y no su aplicación a los objetivos o fines donde se puede valorar si hubo incumplimiento total o parcial, la demandada proporcionalidad deja de tener relevancia.

SÉPTIMO-.Se debate en segundo lugar la cuestión relativa a los gastos de Seguridad Social y retenciones del IRPF y su justificación.

Según la Administración demanda, los documentos aportados no cumplen los estándares de justificación que marca el apartado 4.1.1 del Manual de Instrucciones porque, no son los documentos originales, sino meras fotocopias o extractos obtenidos de la sede virtual de la entidad bancaria.

Como recuerda la resolución de incumplimiento, el artículo 30 de la Ley General de Subvenciones, tanto en su apartado primero como en el tercero, matiza que será el Reglamento, que desarrollará la Ley, el que establecerá los términos en relación con la validez de los documentos justificativos de los gastos imputados a una subvención.

El artículo 73 del RD 887/2006, de 21 de julio, establece que los costes imputados a la subvención se justificarán con la documentación original o con fotocopias compulsada cuando se haya establecido en las bases reguladoras; por su parte, el Real Decreto 536/2013, de 12 de julio, no contempla la posibilidad de justificar los costes imputados a la subvención mediante copias de los documentos originales.

El artículo 81 del RD 887/2006, de 21 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Ley dispone que: ' Podrán utilizarse medios electrónicos, informáticos y telemáticos, en los procedimientos de justificación de las subvenciones siempre que en las bases se haya establecido su admisibilidad'. Por último, el artículo 18 del Real Decreto 536/2013 remite al Manual de Instrucciones de Justificación y este a su vez, como reconoce expresamente la parte actora, en el apartado 4.1.1 ha previsto que en los casos de presentación por vía telemática de los impresos Tcl y Tc2 y de los modelos 111, estos documentos deberán estar acompañados de sus correspondientes adeudos bancarios originales que en su día debió remitir al beneficiario de la subvención la entidad financiera.

En consecuencia, como concluyó la Administración, no son admisibles las copias de los adeudos obtenidas por Internet o cualquier otro documento emitido con posterioridad por la entidad financiera.

Esta Sala ha dictado varias sentencias sobre esta cuestión, entre las más recientes las de 29 de junio de 2020 y 8 de julio de 2020 en las que tras recordar que la Asociación recurrente participó en la convocatoria y aceptó la subvención, aceptando las bases y condiciones de la misma, así como las cláusulas del Convenio suscrito, entre ellas la de justificación de los gastos efectuados con cargo a la subvención recibida, de conformidad con el manual de instrucciones elaborado, a tal efecto, por la Administración, y la normativa de aplicación, concluye que :

'(....) Es un hecho acreditado y no discutido que la recurrente no aportó, dentro del plazo de justificación, los documentos de adeudo bancario originales, ni se sellaron los presentados posteriormente con la expresa imputación a la subvención concedida, alegando la imposibilidad de aportar los originales por motivos que a ella no le eran imputables y sin justificar la omisión del sellado de los documentos.

Tal como dijo la Sala (Sección 4ª -rec. nº 616/2014-) en sentencia de 9 de marzo de 2016 , en supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, no se trata de que los medios electrónicos, informáticos o telemáticos, o en este caso los duplicados, no puedan aplicarse en materia de subvenciones, sino de determinar si la documentación presentada se ajusta o no a las condiciones establecidas para la concesión de la subvención.

La Resolución de 14 de abril de 2014, de la Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad, por la que se convocan subvenciones destinadas a la realización de programas de interés general con cargo a la asignación tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en su disposición décima establece que, 'de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del Real Decreto de bases, las entidades podrán optar, a su elección, por realizar la justificación a través de la cuenta justificativa con aportación de justificantes de gasto, regulada en el artículo 72 del Reglamento de la Ley General de Subvenciones , o bien a través de la cuenta justificativa con aportación de informe de auditor, regulada en el artículo 74 del mismo texto legal . El plazo de presentación de la justificación es el 29 de febrero de 2016, si es por la modalidad de cuenta justificativa con aportación de justificantes de gasto, y el 31 de marzo de 2016, si la opción se ejercitara por la cuenta justificativa con aportación de informe de auditor.'

En el Manual de Instrucciones de Justificación, los apartados 4.1.1 y 4.2.2.1 concretan que, en los casos de presentación por vía telemática de los modelos justificativos del ingreso de las retenciones a cuenta del IRPF, los documentos deberán ir acompañados de sus respectivos ingresos bancarios originales. Tengamos presente que el Manual de Instrucciones se incorpora a las bases de la convocatoria ( SAN de 6 de febrero de 2013, recuso 507/11 ) y tiene valor vinculante ( SsAN de 30 de diciembre de 2003, recurso 612/2002 ; 20 de diciembre de 2006, recurso 431/2005 ; de 3 de junio de 2012, recurso 464/11 y 30 de enero de 2013, recurso 655/12 ).

La recurrente no presentó los adeudos bancarios originales sino unos duplicados, que no daban cumplimiento a lo exigido por el régimen jurídico transcrito, no siendo adecuada tal documentación a los efectos de justificar los gastos. No lo es porque, solo del modo establecido se puede demostrar de manera indubitada que los pagos a la Administración tributaria o a la Seguridad Social se corresponden con el ingreso de cantidades pagadas a los trabajadores o a actividades exclusivamente afectas al programa subvencionado. Por ello, también era determinante la constancia del sello, extremo que no acreditó la recurrente, imputando los documentos justificativos del gasto a los respectivos programas de la actividad.

Ello no constituye, en forma alguna, un excesivo formalismo, sino que se trata de una garantía del cumplimiento de las condiciones de la subvención, en cuanto a que los trabajadores y los gastos lo son del programa, y que las retenciones practicadas se corresponden con esta efectiva retribución, sin que puedan imputarse a otras actividades o programas. El rigor en el cumplimiento de la acreditación de la aplicación de los gastos pretende evitar que puedan producirse situaciones anómalas. La presentación de documentos originales, compulsados y debidamente sellados, además de ser una obligación asumida por la beneficiaria de la subvención, cumple la necesaria finalidad de control del debido destino de la subvención.

Cabe recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la subvención se configura tradicionalmente en nuestro Derecho público como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente, que integra como elementos definidores el carácter patrimonial, en cuanto que constituye una atribución patrimonial, los elementos personales, en referencia a la personalidad jurídica del otorgante de la subvención y del beneficiario de la subvención, y el elemento finalista, de afectación de la subvención al fin para el que se otorga.

La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de una actividad, en determinadas condiciones.'

En contra de lo alegado por la recurrente resulta que los adeudos aportados en su momento a la Administración demandada en relación con las cotizaciones de la Seguridad Social como las retenciones del IRPF son 'originales' de conformidad con el apartado 4.1.1 del Manual de Instrucciones, no reúnen los requisitos establecidos en dicho apartado según las exigencias de interpretación del mismo señaladas.

OCTAVO-.En relación con los gastos de publicidad, se alega por la recurrente que han estado vinculados con la finalidad del programa de la subvención.

La Ley General de Subvenciones en el art. 17 establece que establece que

'Lanorma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: a) Definición del objeto de la subvención.'

Examinado el Convenio suscrito el día 10 de diciembre de 2014, no se aprecia en el mismo ni en el Anexo mención alguna a la realización de gastos de publicidad.

Así esta Sala comparte plenamente la conclusión de la Administración en cuanto a que se aceptó por la Asociación recurrente el referido convenio, que recoge los gastos subvencionables, y el importe máximo de los mismos. Eso no excluye que la Asociación pueda decidir otros gastos, como son los de promoción y publicidad, pero estos al no estar contemplados en el Convenio, no serán subvencionables y deberá hacer frente a los mismos con otros fondos.

En contra de la tesis de la recurrente la subvención no va dirigida al pago de cuantas actividades decida realizar la Asociación, por mucho que guarden relación con los programas detallados en el convenio. De ser así, bastaría con la cláusula primera 'objeto del convenio' y carecería de sentido incluir otras en las que se regulan los gastos. Es por esta razón que se admite como subvencionable una parte de los gastos de publicidad y no se admite otra, siendo irrelevantes las conclusiones del informe pericial, máxime cuando en este caso el propio perito admite la relación 'indirecta' de la actividad publicitaria: captar recursos económicos para la realización de la actividad, y lo subvencionado es la realización de la actividad.

Debe en consecuencia desestimarse este motivo de recurso.

NOVENO-.Las costas deberán imponerse a la parte actora que ha visto íntegramente desestimado su recurso, con arreglo a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR como DESESTIMAMOSel recurso de contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de ASOCIACIÓN VALENCIANA DE CARIDADcontra la Resolución dictada por el Ministro de Sanidad, Consumo y Bienestar el día 3 de septiembre de 2018 desestimando el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo Ministerio de 5 de marzo de 2018, descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual confirmamos por ser conforme a derecho. Con condena a la parte actora al pago de las costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.