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Última revisión
25/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 404/2019 de 21 de Mayo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Mayo de 2021
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: RUIZ PIÑEIRO, FERNANDO LUIS
Núm. Cendoj: 28079230082021100297
Núm. Ecli: ES:AN:2021:2319
Núm. Roj: SAN 2319:2021
Encabezamiento
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
D. EUGENIO FRIAS MARTINEZ
Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº
Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, Ministerio de Interior, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
Ha sido Ponente el Magistrado
Fundamentos
Conforme hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 6-3-2020, recurso 454/2018), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).
La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como 'a los demás tratados pertinentes', entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).
Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.
La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).
La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.
Con fecha 22 de noviembre de 2016 Dª. Clemencia (Ucrania), solicito asilo en España, cuyo relato se resume en la resolución recurrida de la siguiente forma:
"Dejó su país 'debido a la situación de inestabilidad que se vive, la falta de medicamentos, y los problemas que (tiene) para ser tratada correctamente de (su) enfermedad'. Además, señala que debido a su 'último trabajo en el servicio secreto se ha sentido perseguida'.
Hizo el servicio militar en el SBU ('Servicio Secreto Ucraniano'), entre 2003 y 2012, cuando tuvo que dejar el servicio ya que en 2012, de repente, enfermó gravemente. Fue hospitalizada en un hospital militar donde le administraron un 'tratamiento muy agresivo' y su salud quedó muy deteriorada. Le diagnosticaron una enfermedad renal y tuvieron que extirparle un ríñón. La solicitante piensa que 'fue envenenada' por el servicio secreto de Ucrania, 'ya que estaba llegando muy lejos en temas de corrupción que afectaban al gobierno'.
Posteriormente, 'fue sometida a un trasplante de riñón' por el que tuvo que pagar 10.000 dólares, pero al no poder hacer frente a los posteriores costes de la medicación, sufrió un rechazo y perdió dicho órgano. Ahora está en diálisis tres días a la semana y tiene reconocida 'una minusvalía de grado 1' por la que recibe una 'pensión del estado ucraniano'.
A finales de 2015 residía en Kiev y 'debido al deterioro de los servicios médicos', entra a formar parte de una organización llamada 'Puente de unión de Ucrania' que se dedica a 'denunciar la corrupción médica y las negligencias médicas'. En 2016 le piden que se haga cargo de la dirección de esta asociación a nivel nacional.
También alega haberse sentido menospreciada y hostigada en varias ocasiones, en plena calle o en el transporte público por su 'condición de minusválida'. y por 'ser pensionista'.
Alega también que, tras su divorcio, 'tuvo que abandonar el domicilio familiar' y que con su pensión, no puede cubrir sus necesidades. Por ello tiene que regresar a Dnieprópetrovsk a residir con su madre, y esta ciudad es muy peligrosa ya que se encuentra en la 'línea del frente'".
La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio realiza propuesta, reiterando informe OAR, con sustento en múltiples fuentes consultadas, en el que examina las alegaciones formuladas y señala:
"La solicitante basa su petición de protección internacional en una doble persecución que dice haber sufrido en su país. La primera, por haber pertenecido al 'servicio secreto de Ucrania' (SBU) y 'haber investigado al. gobierno'. Según sus alegaciones, el servicio secreto intentó 'envenenarla' por haber tenido acceso a información relevante sobre corrupción y por ello enfermó súbitamente y su salud se ha deteriorado. La segunda persecución la habría padecido, por su condición de 'minusválida' y 'pensionista', habiendo sufrido hostigamiento por parte de otros ciudadanos por estos motivos.
En cuanto a la primera de las persecuciones alegadas, lo cierto es que la solicitante no ha presentado ninguna prueba que acredite su pertenencia al servicio secreto de Ucrania. Ni siquiera ha presentado documentación alguna relativa a su oficio o profesión. Alega que 'realizó' servicio militar trabajando hasta el año 2012 y que la envenenaron por haber tenido acceso a ternas de corrupción que afectaban al gobierno. Estas alegaciones resultan inverosímiles, ya que no tiene sentido que una persona que se encuentra haciendo simplemente 'el servicio militar' pueda tener acceso a ese tipo de información clasificada, pero es aunque hubiese podido tener acceso a la misma, tampoco tiene sentido que se persiga a un miembro del servicio secreto por tener acceso a información restringida, cuando ese es precisamente el objetivo de sus actividades. La solicitante no alega ninguna razón coherente que pueda justificar un intento de atentado por parte del gobierno. No manifiesta haber intentado denunciar estos hechos, ni haberlos publicado o revelado a terceras personas por lo que no existe motivo para pensar que pudiera ser una amenaza para sus empleadores o para el gobierno. Tampoco alega haber recibido amenazas previas por estos motivos. Por último, cabe señalar que respecto al hostigamiento padecido por su condición de 'minusválida' y 'pensionista', y los sucesos relatados ocurridos en un autobús donde fue increpada por el revisor y por varios pasajeros, debe señalarse que estos hechos aislados carecen de la entidad suficiente como para constituir una persecución susceptible de la concesión de alguna protección internacional y no pueden extenderse hasta el punto de pensar que la solicitante haya podido ser objeto de persecución únicamente por su pertenencia a un grupo social concreto, como el de los pensionistas o los minusválidos.
Lo cierto es que los únicos motivos acreditados que plantea la solicitante, para solicitar protección internacional en España, son los relativos a su enfermedad y al acceso a los tratamientos para la misma. La propia solicitante relata las dificultades que existen en Ucrania para acceder a los medicamentos y a la diálisis, y alega que dichas dificultades son el principal motivo de su traslado a España. Es discutible que la solicitante no pudiera acceder a un tratamiento adecuado para su enfermedad en su país de origen, toda vez que la misma no residía en un pueblo aislado, sirio en Kiev, la capital del país, donde existe, acceso a servicios médicos. Además, relata varios episodios donde se refleja que fue atendida en hospitales públicos. Tampoco está desamparada, sino que tiene acreditada una minusvalía por el gobierno de su país y cobra una pensión por la misma. Otra cosa es que dichas atenciones y los medios disponibles sean mejores en España que en su país de origen y que la solicitante prefiera ser atendida por la seguridad social española que por la ucraniana.
En cualquier caso, se entiende que estas circunstancias médicas concretas, y el hecho de que el acceso al tratamiento y a la medicación sea complicado en Ucrania son circunstancias que no caben dentro del ámbito competencial de la protección internacional. Debe tenerse en cuenta, además, el informe emitido por la Organización Nacional de Trasplantes, dependiente del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, incorporado al expediente, en el que se pone de manifiesto que la solicitante ha solicitado un trasplante renal en España y que la misma 'ya padecía insuficiencia renal en su país de origen', enfermedad que motiva el trasplante. Estos hechos apuntan a que podría tratarse de 'un caso de turismo de trasplante' para poder recibir en España, fraudulentamente, de forma gratuita y a cargo de la sanidad pública española, este órgano. Hay que recordar que la propia solicitante alega que el trasplante que recibió en Ucrania (y del que sufrió rechazo), le supuso un desembolso de 10.000 dólares que consiguió recaudar a base de reunir dinero de amigos y familiares.
Según alega la solicitante, debido a sus problemas económicos, tuvo que dejar su residencia en Kíev y tenía que trasladarse con su madre a la localidad de Dniepropetrovsk, y que la misma se encuentra en plena 'línea de conflicto'.
Consultados los localizadores y mapas informáticos de la aplicación Google Maps, se observa, por el contrario, que esta ciudad se encuentra en una región distinta de la zona donde se desarrolla el actual conflicto ucraniano que se concentra únicamente en algunas áreas de las regiones de Donetsk y Lugansk. Según datos facilitados por el gobierno ucraniano las autoridades de Kiev dominan parte del territorio del Donbás, estando, bajo dominio de los grupos armados las zonas limítrofes con la Federación Rusa. Las acciones bélicas se producen en la línea de contacto entre ambas zonas. Las fuentes señalan que grupos armados tanto ucranianos como pro rusos operan en esta franja, dañando escuelas, guarderías y centros médicos, ocupan las casas civiles en los pueblos y utilizan el terreno agrícola con fines militares, lo que impacta negativamente en el acceso a medios de subsistencia. Dado que, según se ha explicado, el conflicto ucraniano se centra en zonas m muy concretas de las provincias del Donbás y la solicitante se iba a trasladar a otra ciudad alejada de dicha zona, se considera que su regreso a Ucrania no supone un riesgo para su seguridad, puesto que el conflicto ucraniano no es generalizado y no afecta a su provincia de residencia, por lo que en el presente caso no se cumple lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre".
En fecha 11 de septiembre de 2018, se dicta la resolución objeto del presente recurso denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.
Coincidimos con la propuesta y la resolución impugnada, en cuanto no se ha expuesto una situación personal y concreta susceptible de la protección internacional solicitada. La actuación administrativa recurrida ofrece cumplida respuesta al relato formulado. Frente a ello, en la demanda, no se introduce ningún razonamiento o elemento probatorio, siquiera indiciario, que justifique modificar el criterio reflejado. Como hemos indicado, la situación general de inestabilidad no permite otorgar la protección solicitada, dada la posibilidad de traslado interno, respecto del cual no se justifica su inoperancia en el presente caso, pese a las dificultades que pueda entrañar, en los términos que ya hemos examinado en reiteradas ocasiones. No se introduce, por la parte recurrente, argumento acreditado alguno que permita variar el criterio citado.
Como decimos, conforme refleja también la OAR en múltiples informes, la posibilidad del desplazamiento interno como un aspecto rector a la hora de evaluar las solicitudes de protección internacional está prevista en la Directiva 2011/95/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección Internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecha a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, que en su artículo 8 establece que:
1. Al evaluar la solicitud de protección internacional, los Estados miembros podrán establecer que un solicitante no necesita protección internacional si en una parte del país de origen este: a) no tiene Fundados temores a ser perseguido o no existe un riesgo real de sufrir daños graves, o b) tiene acceso a la protección contra la persecución o los daños graves tal como se define en el artículo 7, y puede viajar con seguridad y legalmente a esa parte del país, ser admitido en ella y es razonable esperar que se establezca allí.
2. Al examinar si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido o corre un riesgo real de sufrir daños graves, o tiene acceso a la protección contra la persecución o los daños graves en una parte del país de origen según lo establecido en el apartado 1, los Estados miembros tendrán en cuenta las circunstancias generales reinantes en esa parte del país y las circunstancias personales del solicitante en el momento de resolver la solicitud, de conformidad con el artículo 4. A este fin, los Estados miembros garantizarán que se obtenga información exacta y actualizada de fuentes pertinentes como el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados y la Oficina Europea de Apoyo al Asilo.
Por su parte, el ACNUR desarrolla el concepto de desplazamiento interno en sus Directrices sobre protección internacional número 4: La 'alternativa de huida interna o reubicación en el contexto del artículo 1A(2) de la Convención de 1951 o el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.... entendiendo que 'el concepto de una alternativa de huida interna o reubicación se refiere (...) a una zona específica del país donde no haya riesgo de temores fundados de persecución y donde, dadas las circunstancias particulares del caso, es razonable esperar que el individuo pueda asentarse y llevar una vida normal' (párrafo 6). Al respecto, cabe señalar que, como se ha indicado, todas las fuentes son unánimes al afirmar que las personas que huyen de las zonas del este bajo dominio de las fuerzas pro rusas encuentran seguridad en otras zonas del país: el Home Office es taxativo al respecto (ver punto 3.1.2 de su informe).
Por ello se considera que, en el caso de Ucrania, se dan las condiciones de oportunidad a las que se refieren las directrices del ACNUR, puesto que la zona de reubicación es accesible, segura y legal y, en este caso, el agente de persecución es un agente no estatal (los grupos armados insurgentes pro rusos que solo actúan en la zona del país bajo su dominio) frente al que los desplazados encuentran protección en las autoridades estatales ucranianas.
Respecto a la razonabilidad del desplazamiento al que se refiere tanto la Directiva de Ja Unión Europea como las Directrices del ACNUR, cabe señalar que no hay una devolución forzosa a la zona de riesgo, que las líneas del conflicto se mantienen estables y que las condiciones en que viven las personas desplazadas no son 'excesivamente severas' (párrafo 25 de las Directrices) ni suponen 'un nivel de vida por debajo del adecuado para subsistir' (párrafo 29).
Por otra parte, no podemos dejar de poner de relieve que se hace expresa referencia, en el expediente, a la posibilidad indiciaria de lo que se denomina turismo sanitario, es decir, la posibilidad de desplazamiento migratorio con fines de atención médica, lo que, desde luego, dista de la necesidad de protección internacional.
Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley .
Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.
En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MÂBodj C-542/13, apartados 44 a 46.
En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.
El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.
Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.
Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que '... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen'.
Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.
Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su