Sentencia Administrativo Nº 1042/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 776/2012 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de 2014.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Presidenta, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO1042/2014

En el recurso de apelación número 776/2012.

Es parte apelante DON Leovigildo , representado por la procuradora Dª Mª José Ochoa García y defendido por la letrada Dª Esperanza Marín Sánchez.

Es parte apeladala ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO,representada y defendida por el Sr. abogado del Estado.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 134/2012, de 10 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 192/2011.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Leovigildo planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 15 octubre 2010 - confirmado, en vía de reposición, el 22 de marzo de 2011 - que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo inicial, por circunstancias excepcionales de arraigo , que había presentado esta persona física.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 134/2012, de diez de abril, dictada por el Imo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leovigildo frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia declarando ajustada a Derecho la referida resolución''.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diecisiete de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Leovigildo cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 134/2012, de 10 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 192/2011.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Leovigildo planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 15 octubre 2010 - confirmado, en vía de reposición, el 22 de marzo de 2011 - que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo inicial, por circunstancias excepcionales de arraigo, que había presentado esta persona física.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo asume que el recurrente no demostró el cumplimiento de la totalidad de los requisitos normativos que, al efecto, pide el artículo 45.2.b) del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre ,por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería. Y, en concreto, la sentencia de 10/04/2012 entiende que D. Leovigildo habría incumplido la siguiente exigencia:

'... b) A los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años'.

En términos de la decisión judicial a quo:

'... Así, de la documentación aportada no resulta acreditado que el hoy recurrente cumpla con el requisito de residencia durante tres años, constando al folio 41 del expediente (y doc 8 de la demanda) el empadronamiento, donde puede comprobarse un periodo de falta de empadronamiento del 30 de abril al 17 de noviembre de 2009, sin que conste ningún otro elemento probatorio que ponga de manifiesto la permanencia en España del recurrente durante tal periodo; por lo que procede el dictado de sentencia desestimatoria'(fundamento de derecho tercero, sentencia 134/2012 ).

SEGUNDO.- El recurso de apelación asume, por su parte, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante no ha tomado en debida consideración los diversos certificados de empadronamientoque ( a) obran en el expediente administrativo, certificados de los que cabe obtener el resultado conclusivo - para la defensa en juicio del Sr. Leovigildo - de que esta persona física sí ha justificado, con suficiente certeza, la estancia en territorio español durante el periodo temporal mínimo reclamado por el ordenamiento legal aplicable ::

'... En el presente caso queda acreditado que el Sr. Leovigildo , se empadronó en Alicante en fecha 17 de mayo del 2005, permaneciendo en el mismo domicilio hasta el 30 de abril de 2009, volviendo a causar alta en este domicilio el 17 de noviembre de 2009' (página 2ª, apelación).

Además, mantiene que ( b) la existencia de otras solicitudes de residencia inicial y trabajo que fueron desestimadas por parte de la Subdelegación del Gobierno en Alicante, muestran la permanencia del apelante en territorio español durante ese marco de tiempo, sobre todo si se visualiza el hecho de que el rechazo de las mismas en ningún momento se adscribió a la falta de cumplimiento de este presupuesto normativo sino a la vigencia de terceras circunstancias que, para este órgano administrativo, impedían acceder a la solicitud formulada por D. Leovigildo :

'... tenemos que en el 2005, concretamente el 5 de mayo de dicho año presentó la solicitud inicial (...) se inadmite a trámite dicha solicitud, sin motivación alguna'.

'... Posteriormente, en fecha 21 de octubre de 2008, mi representado presentó nuevamente solicitud de residencia y trabajo (...) En este caso, se desestima la solicitud alegando la administración que no había garantía de actividad laboral continuada, por parte del empleador, durante la vigencia de la autorización'(página 2ª, escrito de apelación).

Por último ( c), dice que:

'... Si en el 2008, presentó el pasaporte y no constaba salida alguna del país, cumpliendo con el requisito de la permanencia de tres años en España (...) y en el 2010, vuelve a presentar el pasaporte y en el mismo no consta salida del país, la permanencia continuada en España queda más que acreditada'(página 2ª, apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación de la sentencia 134/2012, de 10 de abril .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

1.- '... sin que conste ningún otro elemento probatorio que ponga de manifiesto la permanencia en España del recurrente durante tal periodo'(fundamento de derecho tercero, decisión judicial a quo).

En el escrito de apelación se hace referencia a otras pruebasque, en la visión del conflicto por la que aboga la defensa en juicio del Sr. Leovigildo , permiten concluir que esta persona física sí exhibió la permanencia continuada en territorio español durante el espacio temporal de tres años anteriores a la presentación de la solicitud que dio lugar al acuerdo de 15 octubre 2010. La solicitud se formuló el 23 de julio de ese año.

Las pruebas consisten, por una parte, en varias decisiones administrativasprocedentes de la propia Subdelegación del Gobierno en Alicante emitidas los años 2006 y 2009 (documentos números 9 y 11 de los que se acompañaron junto al escrito de demanda), junto con una solicitud de residencia inicial y trabajo del mes de octubre de 2008, que dio lugar al acuerdo de julio de 2009. Por otra parte, éstas tienen que ver con la falta de inscripción alguna de salidaen el pasaporte del apelante que se acompañó a la petición de 23/07/2010, documento que ya había presentado en anteriores solicitudes.

Para la Sala, de este conjunto probatorio - al que ha de añadirse un documento que obra al folio 22 del expediente administrativo, consistente en un certificado emitido el 8 de junio de 2009 por el director del F.P.A. profesor Guillermo , de Alicante (Conselleria de Educación) a tenor del que el apelante '... ha cursado con total aprovechamiento en este Centro un total de 99 horas relativas a dicho programa formativo, según la programación que se detalla en el reverso- cabe asumir que D. Leovigildo sí ha permanecido en España, de forma continuada, durante los tres años anteriores al mes de julio de 2010.

En primer lugar, está el empadronamientoen la ciudad de Alicante desde el mes de mayo de 2010 (con la salvedad de un periodo de seis meses en el año 2009, que es lo que determina, como se ha comprobado supra, el resultado jurídico que alcanza el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante).

Luego, hay constancia suficiente, por otros medios documentales, de que en los años 2006, 2008 y 2009 el solicitante de la tutela judicial se encontraba inmerso en procedimientos administrativos tendentes a lograr la obtención de un título inicial de residencia temporal y trabajo equivalente a aquél que pidió en el año 2010, procedimientos administrativos que reclamaban, en algunos de sus pasos o instancias, su presencia personal en ellos.

El recurrente siguió un programa formativo en un centro adscrito a la Conselleria de Educación.

No hay constancia de salidas en el pasaporte del Sr. Leovigildo . Esta circunstancia ha sido considerada de relevancia por parte de la Sala en otras resoluciones vinculadas con el establecimiento acerca de si el solicitante de la tutela había respetado (o no, en su caso) el requisito legal de permanencia continuada durante tres años en territorio español. Ejemplificativo del posicionamiento que, a este respecto, mantiene la Sala es una STSJCV, 5ª, de 4 diciembre 2013, recurso de apelación 84/2012 , en la que se incluyen las siguientes declaraciones :

'... b.- Es indudable que una de las formas básicas de comprobar la continuidad/falta de continuidad en territorio español se anuda a las menciones recogidas en el pasaporte de la persona física que haya formulado una solicitud inicial de residencia en España por circunstancias excepcionales.

La presencia de ese documento debe tener el íntegro alcance temporal al que llega la exigencia normativa de permanencia en España: la de tres años, tomando como referencia la fecha de presentación de la solicitud ante la Administración del Estado.

Ello así, Dª Angustia ha debido, de forma ineludible, acompañar a su solicitud el documento de viaje que recoge la permanencia continuada en España que refieren los certificados de empadronamiento que ha aportado.

En el recurso de apelación 84/2012, esa exhibición concurre a la vista de que la Sra. Angustia acompañó a su petición un pasaporte expedido el 24 de noviembre de 2005, documento en el que no constan salidas de España.

La circunstancia de que el pasaporte fuese expedido en Madrid (por la embajada de la que es nacional la solicitante de la tutela judicial), carece de la relevancia jurídica que le concede la sentencia 295/2011 , por cuanto que lo importante es asegurar el fiel y efectivo cumplimiento de la totalidad de los presupuestos normativos a que hace referencia el artículo 45 del Reglamento de Extranjería del año 2004 '.

2.- '... se reconozca la situación jurídica (...) el derecho a obtener la autorización de residencia temporal por razones de arraigo y autorización para trabajar'(suplico, escrito de apelación).

a.- El enunciado normativo que hemos mencionado supra ( artículo 45.2 del Reglamento de Extranjería ), se limita a decir que:

'... b) A los extranjeros que (...) y bien acrediten vínculos familiares con otros extranjeros residentes, bien presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el Ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual'.

En el recurso de apelación 776/2012, hay constancia de que:

-el informe emitido por el Ayuntamiento de Alicante (con registro de salida de 7 de abril de 2010, folio 36 del expediente administrativo) tiene el carácter de favorable;

-el contenido del informe no aparece en el expediente administrativo, por más que en el documento que consta en ese folio 36 (que fue emitido por la Sra. jefa del Servicio de Acción Social) se diga que: 'En virtud de las instrucciones de la Dirección General de Inmigración, se le informa que se ha procedido a su remisión a la Subdelegación del Gobierno en Alicante, el informe municipal de inserción social solicitado por usted con un dictamen favorable'.

-nada ha alegado sobre esta cuestión (como debía) la Administración del Estado en el escrito de contestación a la demanda, demostrando el por qué el permiso de residencia inicial y trabajo pedido por D. Leovigildo no se puede conceder ante la falta de cumplimiento de alguno/s del resto de presupuesto/s normativos vigentes en el ordenamiento legal aplicable:

'... cuenten con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud cuya duración no sea inferior a un año y (...) presenten un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga su domicilio habitual'.

Y es que, como ha señalado ya esta Sala en una STSJCV, 5ª, de 14 diciembre 2011, recurso de apelación 808/2010 :

'... El tribunal estima, en cambio, que obvias razones de economía procesal anudadas a la amplitud de miras del contencioso-administrativo habilitan para que la jurisdicción pueda fijar ya, en supuestos como aquél sobre el que se articula el recurso de apelación 209/2009 ('resuelve archivar la solicitud', acuerdo de 18/07/2007), si existen/no existen en la controversia medios de prueba bastantes que supongan la vigencia de un Derecho del peticionario de la autorización para lograr la residencia y trabajo.

En supuestos como el que es aquí objeto de discusión - que es el de archivo o inadmisión a trámite de una solicitud temporal de residencia y trabajo -, la doctrina que ha emitido esta Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ Comunidad Valenciana consiste en asumir que mientras la Administración del Estado no acredite, en el propio seno del proceso, que el demandante carecía del derecho a lograr esa autorización por concurrir otra razón legal que, siendo distinta a la que desencadenó la emisión del acto administrativo cuya legalidad es discutida en el contencioso, impide también la concesión del título para residir y trabajar en España, debe alcanzarse el resultado jurídico de asignar un específico reconocimiento de derechos junto con la anulación de la/s resolución/es administrativa/s que se impugnan.

El reconocimiento de derechos parte de entender que en los supuestos de inadmisión a trámite/archivo de permisos iniciales de residencia y trabajo debe ser el Ente público del que procede la decisión el que alce, en el conflicto (y con suficiente precisión y detalle), el/los motivo/s que impiden lograr el resultado jurídico a tenor del que la obtención de ese título va en contra del molde legal previsto por el Derecho aplicable por faltar aquí, en concreto, alguno de los ineludibles presupuestos normativos reclamados por el ordenamiento jurídico.

c.- Es decir, para el tribunal recae sobre las espaldas de la Administración del Estado justificar, en el seno de la controversia judicial, que si el supuesto fáctico y/o jurídico que dio lugar a la emisión de un resultado de archivo/inadmisión a trámite no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, hay otras circunstancias que impiden la asignación del Derecho que ha solicitado quien en esa controversia ocupe la posición de parte actora.

Aquí la Abogacía del Estado - defensa en juicio del Ente público demandado - se sitúa en una perspectiva similar a la que tiene, en el procedimiento administrativo, el órgano que toma la resolución con cuyo intermedio se reconoce/rechaza una petición de residencia temporal y trabajo en España.

La defensa en juicio de la Administración del Estado puede aducir, en el escrito de contestación a la demanda, aquellos antecedentes fácticos y/o menciones normativas/jurisprudenciales que, para esa parte procesal, impidan asentir la vigencia de una situación de real concordancia entre la pretensión de admisión de derechos que articula el peticionario de la heterotutela judicial versus el ordenamiento jurídico aplicable.

Al introducir (en su caso) el recurrente una pluralidad de pretensiones en el suplico del escrito de demanda, la representación procesal de la parte demandada ha de atenerse a ellas y oponer/evidenciar cuáles son las razones que excluyen la obtención del derecho que se pide no únicamente en lo que hace a la invalidez jurídica del acuerdo que funda el archivo o inadmisión a trámite de la solicitud de residencia y trabajo sino también en lo relativo a la tenencia del derecho a lograr ya la concesión del título para trabajar y residir en España.

Esa alegación/prueba no puede hacerse dentro de las lindes propias del escrito de apelación o del escrito de oposición a la apelación al impedirse, en uno de los casos (oposición a la apelación) que el demandante pueda hacer uso del esencial principio procesal de contradicción, hurtándose al mismo el ejercicio del derecho a manifestar el por qué las alegaciones vinculadas con la existencia de otros presupuestos que obstan el reconocimiento del derecho, de fondo, a lograr el permiso de residencia y trabajo discrepan del criterio legal aplicable. Y, luego, porque en ambos casos se desvirtúa la naturaleza procesal característica del recurso de apelación.

Dicha naturaleza pasa por la amplia reproducción de la controversia planteada en la primera instancia, pero sin que tal situación habilite para introducir apuntes argumentales nuevos o no planteados en la primera instancia. Si la Administración del Estado evitó en la primera instancia - escrito de contestación a la demanda - describir las citas de hecho y/o jurídicas que impiden el reconocimiento del derecho a lograr una autorización provisional de residencia y trabajo, difícilmente cabe estimar que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo puede ser variada porque ese reconocimiento no tuvo en cuenta ciertos datos.

El hecho - como sucede en el seno del recurso de apelación 209/2009 - de que la resolución judicial de instancia sea contraria a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos no cambia la visualización del conflicto que mantiene este tribunal por cuanto que aquí también debió justificarse, en el escrito de contestación a la demanda, que faltaban motivos para la concesión del derecho, de fondo, a la autorización temporal de residencia y trabajo'.

b.-Aplicando esta doctrina al recurso de apelación 808/2010, resulta que la defensa en juicio de la Administración del Estado no se remite a argumento alguno opuesto en el escrito de contestación a la demanda con cuyo intermedio exhiba la presencia de una causa que, diversa a aquélla apreciada o tomada en consideración por parte de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, dé lugar a un resultado contrario a las tesis de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que, en la controversia, formula el Sr. Lorenzo '.

b.- Con estos presupuestos fácticos, el tribunal arriba a la conclusión de que Don Leovigildo exhibió, ante la Subdelegación del Gobierno de Alicante y con ocasión de su solicitud de residencia inicial y trabajo por razones de arraigo social, una situación objetiva que legitimaba el reconocimiento del derecho a obtener dicho título administrativo.

Llegamos, entonces, a una conclusión concorde con la que mantiene, en la segunda instancia, la defensa en juicio de esta persona física, al considerar que la misma disponía de una situación personal, en el momento de solicitar la residencia inicial ante la Subdelegación del Gobierno en Alicante, que le permitía acceder a esta autorización.

Al no haberlo entendido así el órgano judicial a quo, ello determina la revocación de la sentencia 134/2012, de 10 de abril , con reconocimiento del derecho que ha pedido el Sr. Leovigildo y con la concesión, a la Administración del Estado, de un plazo para ponerlo en práctica.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por DON Leovigildo contra la sentencia 134/2012, de 10 de abril, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Alicante ha dictado en el proceso 192/2011.

La decisión judicial no accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de derechos que el Sr. Leovigildo planteó contra un acuerdo de la Subdelegación del Gobierno de 15 octubre 2010 - confirmado, en vía de reposición, el 22 de marzo de 2011 - que deniega la autorización de residencia temporal y trabajo inicial, por circunstancias excepcionales de arraigo, que había presentado esta persona física.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-ANULAR las resoluciones de quince octubre 2010 y veintidós marzo 2011, al ser contrarias al ordenamiento legal aplicable.

4.-ESTABLECER que D. Leovigildo ostenta el derecho a que la Subdelegación del Gobierno en Alicante le conceda la autorización inicial de residencia y trabajo que dio lugar a la emisión de los actos administrativos sobre los que incide el recurso de apelación 776/2012.

Este órgano dispone de un término de un mes para conceder esa autorización, a contar desde el día siguiente a aquél en el que se notifique la sentencia de la Sala al representante procesal de la Administración del Estado en este recurso.

5.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.