Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 106/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 199/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000106/2017

En Santander, a 22 de mayo de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento ordinario 199/2016 sobre contratación pública en el que intervienen como demandante, la entidad ASFIN CANTABRIA SL, representada por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja y defendida por la letrada Sra. Torre Rueda y como demandado el Ayuntamiento de Astillero, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por el Letrado Sr. Martínez Marquínez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Ruiz Oceja presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Astillero de 5-5-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 16-7-2016 que desestima la reclamación de pago del principal de la factura derivada del contrato de obra de pavimentación del Barrio de San Camilo de Guarnizo.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante al cobro del principal, intereses y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 59365 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba practicándose las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental, interrogatorio y testificales.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la declaración de nulidad de la resolución administrativa que desestimaba su reclamación económica solicitando la condena al pago del principal, los intereses legales de la ley 3/2004. Se reclaman en el presente procedimiento una factura L15/62 por el precio pendiente de cobro de las obras de pavimentación del Barrio de San Camilo de Guarnizo. Alega que fueron encargadas por el ayuntamiento y que las irregularidades en la contratación no pueden impedir el cobro aplicando la doctrina del enriquecimiento injusto, por cuanto los trabajos se han ejecutado, han sido recibidos y sirven al ayuntamiento que no los ha rechazado.

Frente a dicha pretensión el ayuntamiento se opone alegando nunca se efectuó el encargo ni se ha seguido la contratación pro el cauce legal, pues es una obra mayor que exige un determinado procedimiento. Solo ha habido un intercambio de correos de cara a una futura contratación, pero no se ha aceptado el presupuesto ni se ha encargado la obra.

La cuantía del procedimiento se fija en 59365 euros.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento se opone al pago alegando la falta total e procedimiento, la falta de encargo y porque el ayuntamiento actuaba en virtud de una subvención pública que no permitiría la subcontratación de esta obra. El ayuntamiento califica esta situación como 'vía de hecho inversa'. En lo que insiste es que falta el título para reclamar.

En principio, estaríamos ante un contrato administrativo de obra cuyo régimen jurídico aplicable sería el previsto en RDLeg 3/2011 en su redacción vigente a la fecha del contrato.

Ciertamente, en relación a estas alegaciones, tanto el EA como la testifical ponen de manifiesto que no ha existido tramitación alguna para la obra que se reclama. Y esa obra, no es la menor, abonada en la factura f. 38, pues es mayor y constituye un solo objeto, la pavimentación del Barrio como declararon los testigos. El ayuntamiento, ante esto, alega que no hubo encargo municipal ni hay prueba ni título para reclamar. El fundamento de la pretensión no es un contrato lícitamente celebrado, sino el enriquecimiento injusto, por cuanto es indudable que las obras se han ejecutado y el ayuntamiento las ha recibido y las usa, como luego se dirá. Es decir, ni las ha rechazado ni ha demolido la obra. Esa obra, se ha ejecutado a costa de una entidad privada en beneficio del ayuntamiento y este es el fundamento de la toda la reclamación.

El problema de la tramitación, podrá generar o no responsabilidades, tanto municipales como del mismo contratista, pero esta cuestión es ajena a esta jurisdicción. Y para resolver este pleito, es decir, si hay o no enriquecimiento injusto, a pesar de la irregularidad administrativa, no hay prejudicialidad penal que imponga suspender el pronunciamiento. Aquí, se resolverá sobre la reclamación sin que este órgano judicial califique para ello, ni necesite la previa calificación, de si esa irregularidad es o no constitutiva de delito. Cosa distinta es que a la vista de los hechos que surgen de las actuaciones judiciales, se comuniquen los mismos al Ministerio Fiscal para que, en su caso, la jurisdicción competente, la penal, resuelva algo ajeno a la jurisdicción contenciosa, la calificación de las actuaciones de las partes a la vista del Código Penal.

En relación a la prueba de los hechos relevantes para este procedimiento, esto es, si se han ejecutado unos trabajos a costa de la entidad, aprovechados por el ayuntamiento, previo encargo material del mismo, para su beneficio y provecho y la cuantificación del enriquecimiento que se acredite, debe destacarse lo siguiente.

El ayuntamiento al amparo de la Orden HAC/48/2014 presenta, entre otros, el proyecto de mejora, adecuación y mantenimiento de espacios públicos para la obtención de la ayuda. Ene se proyecto, se preveía la obra de urbanización del Bº San Camilo mediante pavimentación con aglomerado con un coste de actuación de 64324,26 euros. Tras concederse la ayuda, lo que aparece en el EA es un documento contable para el pago a ASFIN de una factura por 4032,05 euros por las obras de urbanización calle San Camilo. La factura es al del f. 38, sellada en el ayuntamiento. A continuación, el EA consta de la factura reclama en este pleito, de la que se deduce la anterior factura, por el importe de las obras en la misma calle y se acompaña al f. 40 de un certificado de fin de obra firmado por el arquitecto técnico municipal como director de la sobras. Esa certificación se refiere al presupuesto de 63397,05 euros manifestando la completa ejecución de los trabajos y desglosadas en las dos facturas. También se aporta al f. 41 el resumen por capítulos de las obras ejecutadas y certificadas. Ante la reclamación, la Intervención informa de lo evidente, que no puede calificarse de contrato menor, que no hay expediente, ni consignación presupuestaria y no se han seguido los trámites legales siendo la contratación nula. Como soluciones propone, sin poner en duda la real ejecución de los trabajos, o aceptar la obra y pagar para evitar un enriquecimiento injusto o demolerla (lo que acredita la ejecución) y exigir la responsabilidad a autoridades y funcionarios responsables si bien es posible que deba indemnizarse. También informa de la recepción tácita que ya podría haberse consumado. No informa sin embargo, de la posibilidad de incoar el trámite de nulidad de oficio y liquidar la obra ( arts. 102 y ss LRJAP ).

En el EA, y en la demanda, obran varios correos electrónicos donde se remiten y piden presupuestos por el arquitecto del ayuntamiento y se insta a empezar cuanto antes la obra.

Esta es toda la tramitación que se ha seguido, vía correo electrónico. En el pleito, declararon como testigos el Concejal de Obras en ese periodo, el Arquitecto municipal titular y los dos técnicos interinos contratados para esta obra, al amparo de la subvención. Doña Leticia declaró con toda claridad que las obras se encargaron por ella, como técnico municipal temporal, para ejecutar el proyecto porque no tenían medios suficientes. Para ello, contactó con tres empresas, entre ellas ASFIN, y pidió presupuestos, negoció y se encargó a la actora. Estos e hacía manteniendo reuniones con el Concejal. Tras encargarse la obra, se expide una primera factura a la que da el visto bueno porque antes había aceptado el presupuesto total. Por ello, firmó el doc. 40, certificado final, ya que los trabajo se habían ejecutado completamente. La decisión sobre el precio fue conjunta, de ella, el otro técnico don Isidoro y el Concejal. Esta obra, además, era conocida del ayuntamiento, pues el Concejal declaró que conocía los trabajos y los ejecutaba ASFIN y que los técnicos municipales se encargaban de todo. También el Arquitecto, funcionario, conocía la obra y los trabajos y que los ejecutaba ASFIN y para el ayuntamiento. Finalmente, don Isidoro declaró que se encargó la totalidad el trabajado a ASFIN, se dio el visto bueno al presupuesto y se indicaron los trabajos que el mismo vigilaba y controlaba. Las obras se acabaron sin reparo y estaban perfectos. Reconoció que se reunía con doña Leticia y con el Arquitecto municipal y que la obra era conocida.

TERCERO.-Dicho esto, no hay duda de que los trabajos de asfaltado se han ejecutado, lo han sido por ASFIN, comprenden los trabajos certificados al f. 40 y corroborados por los dos técnicos de la época que declararon en juicio. Esos trabajos se han ejecutado, evidentemente, para el ayuntamiento, que ha recibido y usa la obra en dominio público, sin reparo. Indudablemente, y como ya informaba el Interventor, basta la recepción tácita por actos concluyentes como aquí sucede. Esa obra, no se limitó a la primera factura sino a todos los trabajos controlados in situ por los empelados municipales. La obra, se ejecutado a la vista, ciencia y paciencia del ayuntamiento, a costa del contratista y en beneficio del ayuntamiento, que la ha recibido gratis. Y desde luego, se ha encargado en el seno del ayuntamiento, no para beneficio privado, sino de la entidad pública, por su personal, con conocimiento del mismo y de las autoridades competentes.

Cosa distinta es que no se hayan seguido los cauces legales (como, sucede en muchas ocasiones) y las responsabilidades que ello pueda suponer para empelados concretos, autoridades o incluso la contratista.

Así, como se ha indicado, no hay prueba alguna de la tramitación de un expediente escrito, aunque sea de contratación menor. Al contrario, se reconoce abiertamente que no ha habido. Es decir, esto nos coloca ante un contrato celebrado verbalmente con la administración. Por tanto, estamos ante un contrato verbal, no formalizado ni para cuya adjudicación se ha seguido procedimiento alguno. Ha de recordarse que la contratación administrativa es eminente formal, constituyendo tal forma un requisito esencial de validez del contrato sin la cual el mismo deviene inexistente, conforme resulta de los arts. 27 , 28 , 31 , 32 RDLegis 3/2011 y 62 LRJAP . En el presente caso, no se ha seguido procedimiento alguno, ni siquiera el fijado para los contratos menores, siendo nulo el contrato. Esto significa que ninguna de las partes puede hacer valer las estipulaciones frente al otro, ni por cláusulas suspensivas ni por régimen especial de contratación pública o penas o indemnizaciones pactadas.

En casos como el presente, en los cuales, no obstante, se habría ejecutado una obra o servicio, no se desampara al contratista. Sin perjuicio de las responsabilidades que procedan por esta forma de actuación, tanto de la administración que dispone de fondos públicos como del contratista que favorece la misma, en la que se contrata de facto prescindiendo de los mecanismos legales de concurrencia, publicidad, igualdad y control, la jurisprudencia acude a la doctrina del enriquecimiento injusto para compensar al contratista que ha sufrido un detrimento patrimonial a favor de la administración que se ha enriquecido. La misma solución se alcanzaría por la vía de la nulidad contractual, pues se abriría la fase de liquidación con recíproca obligación de restitución de prestaciones ( art. 35 LCSP ). Tal doctrina no se aplica solo en los supuestos de contratación verbal o prestaciones de facto sino que es aplicada igualmente para los casos de partidas ejecutadas fuera del presupuesto no ampliadas por los trámites legales o prórrogas acordadas sin seguir el procedimiento establecido en la ley y es buena muestra la STSJ de Madrid de 1-4-2011 o STSJ de Castilla y León de 9-3-2007.

Es decir, lejos de lo que pretende el demandado, sí hay título para reclamar, el enriquecimiento injusto. Y, no hay una vía de hecho inversa. La vía de hecho está en eludir los cauces legales de contratación, lo que, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista en el caso, ha tenido lugar también en el seno del ayuntamiento.

CUARTO.-Pues bien, para que pueda prosperar la reclamación, es preciso acreditar los requisitos exigidos por la doctrina del enriquecimiento sin causa de la administración, debiendo cuantificarse el mismo, lo que permitirá fijar la cuantía de la compensación al actor. Así, en el presente caso, constatado que no existe procedimiento válido, debería analizarse si hay o no el pretendido enriquecimiento. Para ello, debe acreditarse un incremento patrimonial del demandado, un correlativo empobrecimiento del contratista, actor, relación causal entre ambos, y que tal situación derive de actuaciones motivadas por el encargo de la administración contratante o que redunden en su beneficio, al haberlas aceptado y haberlas aprovechado.

El incremento patrimonial, con el consiguiente empobrecimiento, resultaría de la ejecución de unos trabajos por el contratista en beneficio de la administración no abonados. El f. 40 EA junto con las declaraciones testificales señaladas acreditan que la vía pública se ha hormigonado y se han ejecutado las partidas que se describen junto al certificado. El ayuntamiento, realmente, no niega esto, ni que no use la calle ni pretende demostrar que se haya rechazado la obra os e haya demolido.

Sentado esto, debe cuantificarse el enriquecimiento, lo que permitirá fijar la cuantía de la compensación al actor. Al no existir contrato alguno, no hay prueba de acuerdo sobre el precio de los trabajos. Esto no implica indeterminación absoluta sino solo la posibilidad de determinación a posteriori, lo cual se efectúa por el juzgador, en caso de discrepancia, a la vista de la prueba practicada y según precios de mercado.

En este caso, evidentemente, nada hace suponer la gratuidad. Pero fuera de las facturas giradas, no hay prueba alguna del alcance real de los trabajos, ni del beneficio de la administración, ni del empobrecimiento del empresario. Pero lo cierto es que, los técnicos que dirigían y controlaban los trabajos para la administración aceptaron los mismos y lo han ratificado en juicio. Es ese valor el que debe prevalecer al no haber prueba de su exceso o improcedencia. Es por ello que procede estimar la cantidad facturada.

La cantidad anteriormente indicada, para evitar la situación de enriquecimiento injusto, debe ser actualiza, lo que procede mediante la aplicación del interés legal del dinero. No procede así el interés moratorio contractual pretendido de la Ley 3/2003 pues el fundamento de la deuda no es el contrato (nulo radicalmente), sino la estimación de la pretensión en virtud de la doctrina del enriquecimiento injusto. Tal devengo se habría de producir desde la fecha de los trabajos, si bien, al no constar exactamente, se tomará la fecha de la emisión de la factura y hasta el completo pago.

En relación a esto, se cita doctrina del TS que, efectivamente, reconoce el interés, pero el legal ordinario, no el especial de la vigente ley de contratos.

QUINTO.-El art. 262 LEcrim dispone que 'Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio Fiscal, al Tribunal competente, al Juez de Instrucción y, en su defecto, al Municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante...'

El art. 40 LEC , aplicable supletoriamente, conforme a su art. 4 y DF 1ª LJ , establece que '1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el Tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.'.

En el presente caso, la prueba obrante en las actuaciones, tanto documental como testifical, revela que se ha contratado la ejecución de unas obras de asfaltado por importe superior a 63 mil euros entre el ayuntamiento y la actora prescindiendo totalmente, del procedimiento público de contratación, tanto para la selección, como la adjudicación como la aprobación del gasto. Además, ello se ha realizado para ejecutar unas obras objeto de subvención pública. No corresponde a esta jurisdicción calificar estos hechos ni averiguar los posibles responsables, pero sí procede, conforme a los preceptos citados, dar cuenta al Ministerio Fiscal pues lo hechos podrían encajar en el tipo de prevaricación administrativa del art. 404 CP y fraude de subvenciones del art. 308 CP , sin perjuicio de otras calificaciones, que se entiendan oportunas.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por la Procuradora Sra. Ruiz Oceja, en nombre y representación de la entidad ASFIN CANTABRIA SL y, en consecuencia,SE ANULANlas la resolución del Ayuntamiento de Astillero de 5-5-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 16-7- 2016 ySE CONDENAal Ayuntamiento de Astillero a pagar al actor la cantidad de 59365 euros que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la factura hasta el efectivo pago.

Las costas se imponen a la parte demandada.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, del expediente administrativo, de los f. 108 y 109 de las actuaciones judiciales y de copia de la grabación de la vista y remítase al Ministerio Fiscal, por si los hechos que de tal documentación resultan, pudieran ser calificados de delito, en los términos del fundamento V.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.